PIV-Bulletin 2017-1 LSA Symposion 2017 Wie eist bewijst, wie stelt krijgt geld

De aanwezigen werden welkom geheten, en de dag werd ingeleid, door LSA-voorzitter mr. Geertruid van Wassenaer, advocaat bij Van Wassenaer Wytema Letselschadeadvocaten & Mediation. Zij maakte bekend dat de vereniging LSA een nieuw boegbeeld heeft, de paralympische atlete Iris Pruysen. In 2006 was Iris Pruysen betrokken bij een gasexplosie op een boot, waarna haar rechterbeen niet kon worden gered. Haar inzet om zich voor de Paralympische Zomerspelen in Londen te kwalificeren, op de 100 meter sprint en het verspringen, “wordt de metafoor waar LSA zich aan wil conformeren”, aldus Van Wassenaer. Zij besprak vervolgens het thema van de dag, een heel lastig thema volgens haar, en de manier waarop slachtoffers, verzekeraars en belangenbehartigers met dat bewijzen en stellen plegen om te gaan. “Het einddoel is de rechtvaardige schadevergoeding”, zei ze. “En daar heb je iets speciaals voor nodig, namelijk vertrouwen in de ander. Soms is dat moeilijk, want die ander is de wederpartij. En ja, er zijn slachtoffers die de boel belazeren. En ja, er zijn kille verzekeraars die alleen nog maar ‘benaschotten’. Maar dat zijn er slechts enkelen. Moeten wij nu met z’n allen de blik op dat mooie einddoel laten vertroebelen door die enkelen? Natuurlijk niet. We willen immers allemaal tevreden slachtoffers hebben en een dossier wat zo snel mogelijk naar het archief kan. Laten we elkaar blijven inspireren om de weg te bereiden voor slachtoffers, zodat we hun leed kunnen verzachten.” Na haar inleiding gaf Geertruid van Wassenaer het woord aan dagvoorzitter Jort Kelder, journalist en presentator. Kelder slaagde erin na elke presentatie een levendige discussie op gang te brengen, daarbij geholpen door de mogelijkheid om de deelnemers via hun smartphone op stellingen te laten stemmen.

Een gezicht geven

 ‘Geef mij de feiten en dan geef ik u het recht’ was de basisgedachte van de presentatie door mr. Jasper Keizer, advocaat bij SAP Letselschade Advocaten en bestuurslid van de Stichting Keurmerk Letselschade. Keizer vroeg zich af of de vrije bewijsleer en de bewijslastverlichting een ‘lawyers paradise’ was of juist een loden last. Hij besprak verschillende methoden en mogelijkheden om bewijs te leveren en ook de vraag wat nu eigenlijk een bewijs is. Het gaat immers zelden om een natuurwetenschappelijk bewijs, maar wel om feiten en omstandigheden waarvan de waardering aan de rechter wordt overgelaten. Het is aan de advocaat om die waardering te beïnvloeden en in dit verband besprak Jasper Keizer een opmerkelijk experiment van een radioloog. Deze liet vijftien collega-radiologen 287 CT-scans beoordelen van patiënten van wie behalve de naam, de geboortedatum en het gewicht ook een pasfoto aan de scan was toegevoegd. Op dertig scans werden afwijkingen geconstateerd. Vervolgens werden deze dertig scans drie maanden later nog eens aan dezelfde groep radiologen voorgelegd, maar nu zonder pasfoto. De radiologen wisten niet dat ze deze scans al eens hadden beoordeeld. “Wat bleek nu?” vertelde Keizer. “Maar liefst tachtig procent van de afwijkingen die op de scans met pasfoto werden gezien, werd nu gemist. Dat is een significant verschil in de zorgvuldigheid van de beoordeling. De betrokken radiologen gaven achteraf ook duidelijk aan dat het gebruik van de pasfoto’s empathie voor de patiënt opriep en de urgentie vergrootte om de beoordeling zo zorgvuldig mogelijk te laten zijn. Als we dit nu weten, is het dan niet een overdenking waard om dit ook in de letselschade in te voeren? Nu nog is het zo dat degene die over een claim beslist, in veruit de meeste gevallen het slachtoffer nooit ziet. Er is geen visueel contact en er vindt geen confrontatie plaats. Het is naar mijn mening op zijn minst een overdenking waard om eens te onderzoeken of we het proces niet kunnen verbeteren door het slachtoffer ook voor de binnendienstmedewerker letterlijk een gezicht te geven.”

Anticiperen, vooruitdenken en inschatten

Prof. dr. mr. Ivo Giesen, hoogleraar Privaatrecht aan de Universiteit Utrecht, besprak de voetangels en klemmen van het bewijsrecht in personenschadezaken. Hij spitste zijn betoog op drie thema’s toe, te weten het anticiperen op de stelplicht en de gemotiveerde betwistingsplicht, het vooruit denken over de bewijslastverdeling en dus het bewijsaanbod, en het maken van inschattingen over de bewijswaardering door de rechter. Giesen kwalificeerde zijn eerste thema “als één grote voetangel én klem en als één gigantische slangenkuil.” Hij beweerde “dat veel civiele zaken stranden op de stelplicht. De civiele rechter benut het instrument van de stelplicht vaak, en wellicht te vaak, om een zaak ‘makkelijk’ af te kunnen doen. Immers, als er in de ogen van de rechter te weinig is gesteld, is er geen plaats voor nadere bewijslevering en kan en moet de vordering worden afgewezen.” Dit deel van zijn betoog rondde hij dan ook af met de conclusie: “Vertel uw verhaal, en stel, stel, stel tot u een ons weegt!” Giesen kon zijn tweede thema, het vooruit kijken naar wat later in een procedure eventueel moet worden bewezen en door wie dan, en dus ook het anticiperen op het vergaren en aanbieden van dergelijk bewijs, in korter bestek bespreken. “Immers”, zo zei hij, “de regels van bewijslastverdeling ten aanzien van de onrechtmatige daad zijn betrekkelijk helder. Dat ligt overigens mede hieraan dat men, althans dat is mijn indruk, ook niet veel durft te ondernemen als het gaat om die bewijslastverdeling. En met ‘men’ bedoel ik dan zowel de advocatuur als de rechterlijke macht. Men is nogal terughoudend als het erom gaat eens wat te proberen. Het is allemaal erg braaf, ‘sweeping statements’ om de bewijslast omgekeerd te krijgen, door een advocaat, of als motivering van een daadwerkelijke omkering, door een rechter, zie je niet terug in de praktijk, een enkele uitzondering daargelaten.” Over zijn derde thema, het vooruitblikken als het gaat om de bewijswaardering door de rechter, zei Giesen dat hij dit vooral had gekozen “om u dienaangaande één niet mis te verstane les mee te geven: niet doen! Het heeft namelijk geen zin om op die rechterlijke waardering te gaan anticiperen; daarvoor is deze juridisch te onbepaald. Welke kant die rechterlijke waardering op zal gaan, is te afhankelijk van elementen als de rechtsvraag, de feitenconstellatie, de presentatie van het bewijs, de opstelling van partijen bij de rechter, en de intuïtie en persoonlijke inschatting van die rechter hoe de uitkomst moet gaan luiden.”

De regels van het spel

Opmerkelijk prikkelend, hetgeen zijn uitwerking niet miste, was de bijdrage van mr. Aernout Santen, kennismanager personenschade bij Centramed en daarnaast onder meer lid van de Raad van Advies van het PIV en lid van de redactieraad van het PIV-Bulletin. Santen begon met te benadrukken dat de letselschaderegeling geen spel is – “Je moet daar serieus mee omgaan”, zei hij – maar besprak vervolgens de personenschadebranche wel vanuit het perspectief van het spel. “Wie zichzelf het recht ontzegt of de mogelijkheid ontneemt om het letselschadeproces als een spel te bekijken”, aldus Santen, “ontneemt zichzelf ook de mogelijkheid om bepaalde perspectieven te onderzoeken en richtingen te exploreren om verder te komen.” In zijn presentatie nam Aernout Santen zijn gehoor mee langs een aantal aspecten van het spel: de spelregels, hoe de spelregels het gedrag van de spelers beïnvloeden, speltheorieën en –strategieën en ook op welk bord men het spel het beste kan spelen. Kern van zijn betoog was hoe de spelregels van het burgerlijk procesrecht gedrag stimuleren dat als zodanig contraproductief is, en hoe dat te voorkomen, namelijk door het spel zo veel mogelijk buiten rechte te spelen.  “Maar ook wat dat betreft zijn er diverse bedreigingen waardoor het buitengerechtelijke spel moeilijker of zelfs onmogelijk kan worden gemaakt”, zei hij. “Zo heeft de deelgeschillenregeling gewenste en ongewenste effecten. Het blijkt bijvoorbeeld dat de regeling partijen noopt om buiten rechte coöperatiever en constructiever te zijn en om beter met elkaar samen te werken. Dat is heel positief. Ga je vervolgens in rechte verder, dan wordt de opstelling van partijen juist heel competitief. En moet je dan na de behandeling van het deelgeschil weer buiten rechte verder, dan kan het zomaar zijn dat je zo stevig in de vechtstand staat, dat het buitenrechtelijke overleg lang niet meer zo positief is als daarvoor.” Een andere bedreiging is volgens Santen gelegen in de pogingen om met behulp van de Wet bescherming persoonsgegevens toegang te krijgen tot het interne overleg tussen zorgverlener en zijn verzekeraar. Gelukkig zijn die pogingen het afgelopen jaar tot viermaal toe bij de rechter gestrand. “En dat is maar goed ook”, aldus Santen. “Want als mijn verzekerde buiten rechte niet veilig met mij kan overleggen, zal ik hem moeten adviseren maar niet meer buiten rechte te acteren, en daar is volgens mij niemand bij gebaat. Ik roep daarom iedereen op elkaar de ruimte te gunnen om buiten rechte in gezamenlijkheid verder  te komen.”

Advocaat van de duivel

Mr. Odilia van Dam was advocaat van 1983 tot begin 2003. Sindsdien is zij rechter bij de Rechtbank Oost-Brabant. Zij is voorzitter en coördinator van de vakgroep letselschade van die rechtbank en tevens lid van de landelijke expertgroep letselschade.  Haar inleiding ging over de manier waarop een rechter het dossier benadert. In dit verband besprak zij het belang van de feiten, de bewijsmiddelen, het bewijsaanbod, de comparitie, het schikken en de rechter nieuwe stijl. Ze zei: “Ik geef u vooral als tip om wat vaker als advocaat van de duivel naar een dossier te kijken of geef het eens aan een kantoorgenoot te lezen. U moet vooral niet zomaar accepteren wat uw cliënt u vertelt, want die vertelt het vanuit zijn eigen beleving, al of niet gesterkt door verhalen op verjaardagsfeesten. Kritisch doorvragen is belangrijk en juist in letselschadezaken kan dit lastig zijn. Ook op de zitting blijkt wel eens dat het pijnlijk kan zijn om door te vragen hoe dat nou is gegaan met dat ernstig verbrande kind of hoe iemand in een rolstoel is beland. Het is soms gemakkelijker om dat onbesproken te laten, maar het verhaal zal toch een keer boven tafel moeten komen. Bedenk ook vooruit hoe de procedure verder zou kunnen verlopen. Ik zie nogal eens dat het accent heel erg op aansprakelijkheid wordt gelegd en dat dan weinig doordachte stellingen over causaliteit of de schade worden ingenomen. Verschuift het accent dan na enige tijd, dan kan blijken dat u stellingen hebt ingenomen die u niet meer waar kunt maken en die uw geloofwaardigheid gaan aantasten. Ook zie ik vaak problemen met het stellen van de feiten. Het komt er immers op aan een verhaal zo neer te zetten dat er eigenlijk geen speld meer tussen is te krijgen. Ook door gewoon simpel te vertellen wat er is gebeurd, kan zo’n verhaal veel meer kleur krijgen dat wat je vaak in een processtuk ziet. U zit natuurlijk altijd in een dilemma, want als u veel gaat stellen, krijgt u dat misschien ook weer terug en komt u daardoor in de problemen. Bedenk daarom altijd wat u nog meer hebt om een verhaal sterker te maken en te onderbouwen.”

Onderhandeling en mediation

Mr. Bart Neervoort, oud-advocaat, fulltime MfN Register-mediator en voorzitter van de Nederlandse Vereniging voor Mediators in de Verzekeringsbranche en LetMe-mediators voor letselschade, besprak een groot aantal aspecten van mediations in de letselschadebranche. Leerzaam was onder meer zijn uiteenzetting over verschillende onderhandelingsstijlen, gekenschetst naar de belangen van de verschillende onderhandelingspartijen. Ervaren beide partijen dat hun belangen zo laag zijn dat het niet waard is de onderhandeling voort te zetten, dan spreekt men van ‘vermijden’. Vindt de een het belang van de ander belangrijker dan zijn eigen belang, dan zal hij zich ‘aanpassen’. Vindt hij daarentegen dat het belang van de ander niets uitmaakt, dan zal hij zijn zin ‘doordrukken’. Ervaren beide partijen dat zij zwaarwegende belangen hebben en is er bereidheid om gezamenlijk doelstellingen te bereiken, dan zal er sprake van ‘samenwerken’ zijn. Is er aan beide zijden evenveel bereidheid tot samenwerken en evenveel assertiviteit, dan zal er mogelijk een ‘compromis’ tot stand komen. Bart Neervoort: “Wetenschappers die zich jarenlang met dit model hebben beziggehouden, hebben op basis van onderzoek vastgesteld dat wij, mensen in de westerse wereld, het prettig vinden om naar oplossingen te zoeken waarbij zo veel mogelijk aan ieders belang wordt tegemoetgekomen, zonder dat je veel van het eigen belang inlevert.” Volgens hem is mediation hiertoe een probate methode. ”Mediation is volwassen geworden”, zei hij. “Het aantal mediators, ook die daadwerkelijk in de letselschade werkzaam zijn, is behoorlijk toegenomen. Er is dus een betere keuze, waarbij je je kunt afvragen wat voor mediator je nodig hebt. Ligt er eenmaal een maximaal bereikbaar onderhandelingsresultaat, na de mediation, dan kan dat tegen het alternatief worden afgezet. Meestal is dat procederen, maar wat zal dat uiteindelijk opleveren en kosten en wat heeft het dan voor gevolgen voor alle betrokkenen?”

Obama en Trump

Zoals gebruikelijk werd het LSA Symposion met een niet-vakinhoudelijke bijdrage afgesloten. Dit jaar werd deze verzorgd door Lars Duursma, oud-wereldkampioen debatteren en oprichter van het sprekersbureau Debatrix. De hoofdvraag van zijn presentatie was wat elke letselschadeadvocaat van Obama en Trump kan leren, waarbij hij diverse aansprekende filmfragmenten liet zien. Hij behandelde onder meer hoe Trump erin slaagt mensen boos te krijgen (en zo te motiveren om op hem te stemmen). De eerste stap is dan mensen te laten ervaren dat ze iets zijn kwijtgeraakt, bijvoorbeeld Amerika ‘zoals het was’. De tweede stap is vervolgens de stelling dat ze het niet zijn kwijtgeraakt, maar dat het van hen is afgepakt, wat nog een graadje erger is. En de derde stap is tot slot dat wordt benoemd door wie het is afgepakt, bijvoorbeeld door bankiers, immigranten, minderheden enzovoort. Daarbij is ook zijn taalgebruik van belang. Trump zorgt er altijd voor dat zijn zinnen met een krachtig woord eindigen. Dus niet ‘Mijn cliënt heeft als gevolg van het ongeluk vreselijk veel leed gehad’, maar ‘Het leed dat mijn cliënt als gevolg van het ongeluk heeft gehad, is vreselijk!’, vaak nog aangevuld met ‘Echt vreselijk!’.

Het was een leerzame afsluiting van een toch al leerzame dag. Mogelijk zal de wijze van stellen en bewijzen in de komende periode, verbaal en inhoudelijk, verraden wie aan het 28e LSA Symposion deelnam en toen ook goed heeft opgelet.