PIV-Bulletin 2012-4, WAD I of II

WAD I of II

Klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, niet overdreven, en dan?

Mevrouw mr. N. Haase
DLA Piper Nederland

[Foto Haase]

In dit artikel wil ik de aandacht vestigen op een aantal recente uitspraken van de Rechtbank Amsterdam en het Hof Amsterdam, waarbij ik opmerk dat deze uitspraken dateren van na de inwerkingtreding van de nieuwe richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVN)[1].

Indien het slachtoffer na een ongeval blijvende klachten uit over nek- en hoofdpijn, schouderklachten, concentratie- en geheugenstoornissen, duizelingen, oorsuizen, problemen met lezen, ernstige vermoeidheid, emotionele ontregeling, enzovoorts, is het – ondanks dat de NVN hun richtlijnen in 2007 hebben gewijzigd – gebruikelijk een expertise door een neuroloog te laten verrichten.

Veelal kan de expertiserende neuroloog op zijn vakgebied vervolgens geen (ongevalgerelateerde) afwijkingen/functiestoornissen van het centrale en/of perifere zenuwstelsel vaststellen en stelt hij op basis van de in de anamnese beschreven klachten de diagnose Whiplash Associated Disorder (WAD I of II)[2]. Met betrekking tot de vraag of de neuroloog op zijn vakgebied beperkingen kan vaststellen, luidt het antwoord veelvuldig dat, nu geen sprake is van neurologische afwijkingen of functiestoornissen, er ook geen beperkingen door hem kunnen worden vastgesteld.

Wat betreft het daadwerkelijk bestaan van de klachten en causaal verband tussen deze klachten en het ongeval rust de bewijslast op het slachtoffer. In dat kader moet objectief zijn vastgesteld dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven zijn en aan dat bewijs mogen niet al te hoge<s>n</s> eisen worden gesteld[3]. Indien de neuroloog geen aggravatie of simulatie bij het slachtoffer heeft geconstateerd, het slachtoffer dezelfde klachten niet voor het ongeval had, er sprake is van een consistent, consequent, en samenhangend klachtenpatroon en een alternatieve verklaring voor het ontstaan van de klachten ontbreekt, wordt veelal aangenomen dat de door het slachtoffer aangegeven klachten bestaan en een gevolg van het ongeval zijn. Ik verwijs ter illustratie naar de arresten van het Hof Leeuwarden[4], het Hof Den Bosch[5] en het Hof Arnhem[6] in welke arresten de vraag centraal stond of de klachten een gevolg zijn van het ongeval.

Als vaststaat dat de klachten ongevalgevolg zijn, en de neuroloog niet tot de conclusie komt dat er ook ongevalgerelateerde beperkingen zijn, komt de al met horten en stoten in beweging zijnde trein van de schaderegeling veelal tot stilstand. Klachten zijn immers geen beperkingen. Een klacht is een verbale uiting van beleving van stoornissen en een beperking is een vermindering of verlies van het ondernemen van activiteiten als gevolg van een stoornis (anders gezegd: de moeilijkheden die iemand heeft met het verrichten van activiteiten)[7]. Pas als vaststaat dat er ongevalgerelateerde beperkingen zijn, kan nader onderzoek worden gedaan naar al dan niet bestaande arbeidsongeschiktheid (dit voor het bepalen van het verlies van arbeidsvermogen), naar de huishoudelijke hulpbehoefte, naar verlies zelfwerkzaamheid, enzovoorts.

Hoe verder als de klachten als ongevalgevolg worden beschouwd maar de expertiserende medisch specialist (veelal een neuroloog en/of een psychiater) geen beperkingen kan vaststellen? De Amsterdamse rechtbank heeft recent een aantal vonnissen gewezen waarin haar oordeel luidde dat – ook al is vast komt te staan dat de klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend; niet overdreven en ongevalgevolg zijn – het nog steeds aan het slachtoffer is om aan te tonen dat zijn klachten resulteren in beperkingen. Weliswaar mogen aan dat bewijs niet al te hoge eisen worden gesteld, maar het antwoord op de vraag of er beperkingen zijn, kan niet uitsluitend op de subjectieve klachten worden gebaseerd. Daarvoor is echter een medisch oordeel vereist. Wanneer een medisch specialist – zoals een neuroloog of een psychiater – geen ongevalgerelateerde beperkingen kan vaststellen, heeft het slachtoffer niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan, wat (grotendeels) afwijzing van de vordering met zich meebrengt, aldus de Rechtbank Amsterdam 14 september 2011, LJN BV1156[8]: "4.5 Op zichzelf biedt het rapport van Wolters voldoende onderbouwing van de stelling van [A] dat sprake is van objectiveerbare reële, niet ingebeelde, niet voorgewende en niet overdreven klachten die te duiden zijn als ongevalsgevolg. Dit laat evenwel onverlet dat het aan [A] is om het benodigde bewijs van de hem gestelde beperkingen, die hij aan deze klachten toegekend wenst te zien, bijeen te brengen. (…) Ook in het onderhavige geval, waarin gesteld wordt dat sprake is van aan een kop-staartbotsing gerelateerd PWS, aan het bewijs waarvan geen al te hoge eisen worden gesteld, behoort het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vraag of daaruit beperkingen voortvloeien niet uitsluitend te worden gebaseerd op de vaststelling van ongevalsgerelateerde klachten die, ook al komen zij reëel voor in vorenbedoelde zin, naar hun aard subjectief zijn. (…) 4.6 (…) In dit rapport is een van de belangrijkste conclusies dat [A] in zijn huidige toestand, bezien vanuit het vakgebied van de neurologie, geen beperkingen ondervindt in het dagelijks leven, bij de vrije tijdsbesteding, bij het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden en bij het verrichten van loonvormende arbeid. Daarmee is de vraag waarover partijen verdeeld zijn, te weten of er (medische) beperkingen bestaan die als ongevalsgevolg hebben te gelden, door de door hen daartoe aangewezen deskundige beantwoord. (…) 4.9 (…) De stelling van [A] dat hij medische beperkingen heeft ten gevolge van een ongevalsgerelateerd PWS, wordt niet ondersteund door de onder r.o. 4.2. weergegeven conclusies van Wolters. Hieruit volgt dat deze stelling onvoldoende is onderbouwd en dus niet kan slagen."

De uitspraken van de Rechtbank Amsterdam zijn in de geest van de arresten van het Hof Amsterdam. Ik verwijs naar het recente arrest van het Hof Amsterdam van 12 april 2011 waarin het oordeel luidde dat als er door de expertiserend medisch specialist geen ongevalgerelateerde beperkingen kunnen worden geduid, het doek voor de vordering van het slachtoffer valt[9]:

"Wolters heeft echter in antwoord op vraag H vastgesteld, hetgeen door [A] niet is bestreden, dat er geen beperkingen te stellen zijn voor wat betreft de verrichtingen van het dagelijks leven, de vrijetijdsbesteding, het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden en het verrichten van loonvormende arbeid. Dit betekent dat uit het rapport van Wolters niet kan worden afgeleid dat de mogelijkheid dat als gevolg van het ongeval inkomens- en pensioenschade of schade wegens afgenomen zelfredzaamheid is of zal worden geleden aannemelijk is.

Indien een medisch specialist – bijvoorbeeld een neuroloog of een psychiater – heeft gerapporteerd en deze geen ongevalgerelateerde beperkingen heeft kunnen vaststellen, gebeurt het veelal dat het slachtoffer verzoekt om de benoeming van een verzekeringsarts als deskundige, opdat deze kan onderzoeken of de ongevalgerelateerde klachten tot beperkingen leiden. Het Hof Amsterdam ziet daar – evenals de Rechtbank Amsterdam[10] – geen enkele aanleiding toe en overweegt dat als een medisch specialist al een onderzoek heeft uitgevoerd, er geen enkele grond bestaat om dit onderzoek door een verzekeringsarts nog eens dunnetjes over te laten doen[11].

Op 30 maart 2012 vond de PIV Jaarconferentie plaats, waar ook raadsheer mr. H. de Hek van het Hof Leeuwarden over de huidige whiplashproblematiek sprak. Mr. De Hek is – anders dan Rechtbank en Hof Amsterdam – van mening dat subjectieve klachten beperkingen kunnen opleveren, óók als deze beperkingen niet door een medisch specialist zijn vastgesteld[12]. Volgens mr. De Hek zou de verzekeringsarts hierin een rol kunnen vervullen^[13]. Voornoemde raadsheer sprak op eigen titel, maar ik sluit niet uit dat zijn mening over het in zijn optiek juridisch juiste ook in de raadkamer met de andere raadsheren gedeeld zal worden.

De conclusie is vooralsnog dat het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef gaat over de op het slachtoffer rustende bewijslast dat zijn klachten daadwerkelijk bestaan en in causaal verband staan met het ongeval. Het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef zegt niets over de vraag of de ongevalgerelateerde (subjectieve) klachten in beperkingen kunnen resulteren. En ook de hoven Leeuwarden, Den Bosch en Arnhem hebben zich (nog) niet expliciet over voornoemde vraag uitgelaten. Of de ongevalgerelateerde klachten resulteren in beperkingen, is dan ook nog steeds een vraag die door een medisch specialist (tot wiens vakgebied de geuite klachten kunnen worden gerekend) beantwoord moet worden. Het is niet de taak van de verzekeringsarts op zoek te gaan naar beperkingen. Dit lijkt op een bij wet verboden[14].
Het voorgaande betekent, hoe onbevredigend dit misschien ook kan zijn, dat het recht hier zijn beperkingen kent.