2012 Hof: Geen regres op basis van 83 b Zfw (oud), geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.020.080/01
Rolnummer rechtbank : 268198 / HA ZA 06-2138

arrest van 16 oktober 2012

inzake

ZORGVERZEKERAAR ZORG EN ZEKERHEID U.A.,
gevestigd te Leiden,
appellante,
hierna te noemen: Zorg en Zekerheid,
advocaat: mr. C. Fledderus te ’s-Gravenhage,

tegen

AANNEMINGSBEDRIJF […] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

Het geding

Bij dagvaarding van 15 januari 2008 is Zorg en Zekerheid in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 21 november 2007, gewezen tussen Zorg en Zekerheid als eisende en [geïntimeerde] als gedaagde partij. Zorg en Zekerheid heeft bij memorie van grieven (met productie) vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar vonnis onder 2 vastgestelde feiten, nu daartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht.

2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de vraag of Zorg en Zekerheid gerechtigd is om de geneeskundige kosten die zij heeft vergoed aan [de werknemer] krachtens artikel 83b Ziekenfondswet (oud) te verhalen op [geïntimeerde]. [de werknemer] was sinds 1991 bij [geïntimeerde] in dienst als stelleur (stelmonteur). Tot zijn werkzaamheden behoorden onder meer het stellen en monteren van betonnen kanaalplaatvloeren. Op 19 juni 2001 heeft [de werknemer] tijdens het monteren van kanaalplaatvloeren zijn evenwicht verloren en is van een hoogte van circa 3,5 meter ten val gekomen. Hij heeft daarbij ernstig letsel aan zijn beide enkels opgelopen.

3. De rechtbank heeft de vorderingen van Zorg en Zekerheid afgewezen, aangezien het bedrijfsongeval naar haar oordeel niet te wijten is geweest aan bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] in de zin van artikel 83c Zfw. Hiertegen richt zich het hoger beroep. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. Het hof stelt, onder verwijzing naar HR 27-11-2009, LJN BJ7832, het volgende voorop.

5. Ingevolge art. 83c Zfw geldt het in art. 83b Zfw aan het ziekenfonds toegekende verhaalsrecht ten opzichte van de naar burgerlijk recht aansprakelijke werkgever van de verzekerde “slechts” indien het desbetreffende feit te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. De in deze bepaling tot uitdrukking komende beperking van de verhaalsmogelijkheid past in het in (onder meer) deze wet gevolgde systeem dat de sociale verzekeraar geen regres moet kunnen nemen op hen die tot de kring der onderneming behoren. Gelet op het uitzonderingskarakter van dit verhaalsrecht zal opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever in de zin van art. 83c Zfw niet spoedig mogen worden aangenomen. De omstandigheid dat de werkgever op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is, brengt op zichzelf niet mee dat op hem door het ziekenfonds regres kan worden genomen.

6. De – zware – eisen die voor het doorbreken van de in art. 83c Zfw vervatte uitsluiting van het verhaalsrecht aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever moeten worden gesteld, brengen mee dat het desbetreffende feit (het arbeidsongeval) in overwegende mate het gevolg dient te zijn van een, aan de leiding van de onderneming te wijten, falende organisatie van de bewuste, risicovolle, werkzaamheden binnen de onderneming van de werkgever, welke van dien aard is dat deze als opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever valt aan te merken.

7. Het hof heeft het feitencomplex in de onderhavige zaak getoetst aan bovenvermelde maatstaf. Alles afwegende komt het hof evenals de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] aan het ongeval, zodat aan Zorg en Zekerheid geen verhaalsrecht toekomt. Het hof overweegt hierover het volgende.

8. Vast staat dat [de werknemer] op het moment van het ongeval op de reeds aangebrachte kanaalplaatvloeren stond en dat hij bezig was om een kanaalplaatvloer met behulp van een stalen koevoet te verschuiven. Hierbij schoot de koevoet los, waardoor [de werknemer] zijn evenwicht verloor en 3,5 meter naar beneden viel op de vloer van de vorige verdieping. [de werknemer] gebruikte ten tijde van het ongeval geen veiligheidsgordel. Zorg en Zekerheid stelt zich op het standpunt dat het ongeval te wijten is aan bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde], nu er in het onderhavige geval voor [geïntimeerde] alleszins aanleiding bestond om rekening te houden met de mogelijkheid van het optreden van ernstig letsel en zij niettemin heeft nagelaten om voorzorgsmaatregelen te treffen. Ter onderbouwing hiervan stelt Zorg en Zekerheid dat er bij de werkzaamheden sprake was van (wezenlijk) valgevaar in de zin van het Arbeidsomstandighedenbesluit, terwijl er geen veiligheidsmaatregelen waren getroffen in de vorm van leuningen of doelmatig hekwerk, dan wel vangnetten of het gebruik van veiligheidsgordels.

9. Het hof is van oordeel dat er inderdaad sprake was van valgevaar bij de onderhavige werkzaamheden, maar dat ten aanzien van het ontbreken van voldoende veiligheidsvoorzieningen ten tijde van het ongeval niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] een dermate ernstig verwijt treft dat geoordeeld moet worden dat sprake was van bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 83b Zfw (oud). In dit verband overweegt het hof het volgende.

10. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat zij een VCA-gecertificeerd bedrijf is, dat [de werknemer] zelf ook VCA-gecertificeerd was, dat elk personeelslid bij aanvang van de werkzaamheden een veiligheidshandboek krijgt, dat [de werknemer] al 11 jaar ervaring had met de werkzaamheden, dat elke werknemer eigen veiligheidsgordels krijgt, dat er daarnaast op de locatie ook nog veiligheidsgordels aanwezig zijn, en dat er op de bouwlocatie niet eerder een vergelijkbaar ongeval heeft voorgedaan. Zorg en Zekerheid heeft deze punten niet, althans niet gemotiveerd, betwist, en de juistheid ervan blijkt bovendien uit de in het dossier aanwezige getuigenverklaringen.

11. Vast staat voorts dat volgens de risico-inventarisatie van het werk, zoals door [de werknemer] voorafgaande aan het ongeval werd verricht, het gebruik van veiligheidsgordels verplicht was. Gelet op deze risico-inventarisatie en de ervaring en deskundigheid van [de werknemer], gaat het hof er van uit dat [de werknemer] wist dat er sprake was van valgevaar en eveneens wist dat hij eigenlijk zijn veiligheidsgordel diende te gebruiken. Dit blijkt ook uit zijn getuigenverklaring, waarin hij verklaart dat hij bij dit soort werkzaamheden, net als de andere werknemers, geen veiligheidsgordel gebruikt omdat de valhoogte maar circa 3,5 meter is. Als hij werkzaamheden verricht op grotere hoogte gebruikt hij zijn veiligheidsgordel wel, maar bij een betrekkelijk gering hoogteverschil van 3,5 meter was dat zijns inziens niet nodig. Uit de verklaringen van onder meer [getuige sub 2] (stelleur) en [getuige sub 3] (projectleider) blijkt dat er wel een verplichting was voor de werknemers van [geïntimeerde] om hun veiligheidsgordel te gebruiken, maar dat deze gordels bij de werkzaamheden als stelleur vaak niet werden gebruikt omdat werknemers het gevaarlijk vinden om bij deze werkzaamheden aangelijnd te zijn doordat ze bij gevaar onvoldoende snel weg kunnen komen. Hierover was al eens discussie geweest met de Arbeidsinspectie.

12. Uit de verklaring van [getuige sub 4], directeur, blijkt dat hij ervan op de hoogte was dat zijn werknemers bij deze werkzaamheden regelmatig geen veiligheidsgordel gebruikten, maar dat hij ook de reden daarvan kende en daar wel begrip voor kon opbrengen. Dit neemt niet weg dat [getuige sub 4] ook heeft verklaard dat hij het gebruik van veiligheidsgordels verplicht had gesteld voor zijn werknemers, hetgeen wordt bevestigd door de getuigen [getuige sub 5], [getuige sub 2] en [getuige sub 3]. Zowel [getuige sub 3] als [getuige sub 5] hebben verklaard dat zij daar als projectleider respectievelijk uitvoerder ook toezicht op hielden. [getuige sub 2] heeft bevestigd dat [getuige sub 5] tegen hem wel eens heeft gezegd dat hij de gordel moest gebruiken, maar hij heeft daaraan toegevoegd dat hij deze gordel weer losmaakte zodra er een plaat scheef gelegd werd of gedraaid moest worden. Uit de getuigenverklaringen volgt dat de stelling van Zorg en Zekerheid dat [geïntimeerde] in het geheel geen veiligheidsmaatregelen had getroffen in verband met de werkzaamheden niet juist is. Wel kan worden vastgesteld dat op het gebruik van de veiligheidsgordels kennelijk geen streng toezicht bestond.

13. Voor zover [geïntimeerde] verweten kan worden dat zij onvoldoende toezicht heeft gehouden op het gebruik van veiligheidsgordels door haar werknemers, is het hof van oordeel dat dit verwijt niet zodanig ernstig is dat dit gekwalificeerd dient te worden als bewuste roekeloosheid.
Hierbij acht het hof de volgende punten van belang:
– er had nog nooit eerder een soortgelijk ongeval plaatsgevonden;
– bij de onderhavige werkzaamheden ging het om een relatief geringe hoogte van 3,5 meter, waarbij bij een val weliswaar een kans op ernstig letsel bestaat maar deze kans veel minder groot is dan bij een val van een grotere hoogte;
– er was geen sprake van uitzonderlijke werkomstandigheden: [de werknemer] heeft verklaard dat het aanschuiven of aanwrikken van kanaalplaatvloeren met de koevoet gebruikelijk was, “zeker bij lichte kanaalplaten van zo’n ton of 5”;
– het gebruik van veiligheidsgordels bij de onderhavige werkzaamheden brengt ook (eigen) veiligheidsrisico’s mee;
– [de werknemer] was ten tijde van het ongeval een ervaren werknemer die op de hoogte was van de veiligheidsvoorschriften;
– er was sprake van een bewuste keuze van [de werknemer] om zijn veiligheidsgordels bij de onderhavige werkzaamheden niet te gebruiken.

14. Zorg en Zekerheid stelt zich voorts op het standpunt dat [geïntimeerde], wetende dat haar werknemers moeite hadden met het gebruik van veiligheidsgordels bij werkzaamheden als de onderhavige, aanvullende veiligheidsmaatregelen had moeten treffen en had kunnen en moeten kiezen voor het aanbrengen van binnenleuningen op het werk. Het hof is van oordeel dat dit verwijt op zichzelf beschouwd niet geheel onterecht is, maar dat de verwijtbaarheid van [geïntimeerde] op dit punt onvoldoende ernstig is om te concluderen dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid.

15. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven worden verworpen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen, met veroordeling van Zorg en Zekerheid in de proceskosten in hoger beroep. De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als vermeld in het dictum. De gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg is al toegewezen in het vonnis van de rechtbank van 21 november 2007. Onder de proceskosten zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

16. Het bewijsaanbod van Zorg en Zekerheid wordt gepasseerd, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.

Beslissing

Het hof:

– bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 21 november 2007;

– veroordeelt Zorg en Zekerheid in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 5.920,- aan verschotten en € 3.263,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

– verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M.T. van der Hoeven-Oud en J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.