24e LSA Symposion over schade van derden

In de schaduw van het slachtoffer’

24e LSA Symposion over schade van derden

PvS

Maar liefst meer dan vierhonderd belangstellenden kwamen op vrijdag 25 januari 2013 naar het Kurhaus in Scheveningen voor het 24e LSA Symposion. Beter kon niet worden aangetoond dat de vereniging van letselschadeadvocaten er opnieuw in was geslaagd een aantrekkelijk en leerzaam programma samen te stellen. De schade van derden was het thema van de bijeenkomst. In dat kader werden niet alleen zaken als shockschade, overlijdensschade en affectieschade behandeld, maar ook de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De deelnemers hoefden overigens niet slechts passief de acht presentaties te ondergaan, maar konden interactief meedoen door met behulp van hun telefoon voor of tegen stellingen te stemmen.

Het LSA Symposion werd geopend door mr. Joost Wildeboer – voorzitter van de Vereniging voor Letselschade Advocaten (LSA). Hij memoreerde dat het motto, ‘In de schaduw van het slachtoffer, schade van derden’, eerder voor de PIV Jaarconferentie in 2010 was gebruikt, maar beloofde dat er nauwelijks overlap in de programma’s bestond. Wildeboer gaf aan dat er in de schaduw van het slachtoffer ook nog andere derden dan bijvoorbeeld nabestaanden of gezinsleden in het letselschadeproces acteren, zoals verzekeraars, belangenbehartigers, advocaten, rechters, mediators enzovoort. Over deze derden zou het congres niet gaan, maar hij wilde hen graag toch even voor het voetlicht brengen. De mediators gaan het druk krijgen, aldus Wildeboer. Hij refereerde aan de aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars om slachtoffers van letselschade standaard onafhankelijke bemiddeling aan te bieden, zoals mediation, als een zaak langer dan drie jaar loopt en het slachtoffer ontevreden is over de aanpak van de verzekeraar. Nog een initiatief dat volgens Wildeboer lof verdient, is het voornemen van Achmea om met een eigen geschillencommissie de doorloopsnelheid in letselschadetrajecten te verhogen. Ook De Letselschade Raad noemde Wildeboer een belangrijke derde, als hoeder van de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL). De advocaat staat wat de GBL betreft aan de zijlijn, aldus Wildeboer, maar is er niet blind voor. Rechters zijn wel bij de totstandkoming ervan betrokken geweest en Wildeboer verwacht daarom dat dit uit gerechtelijke uitspraken zal blijken. Ook refereerde hij nog aan de discussie in het afgelopen jaar over de buitengerechtelijke kosten, een discussie die maar niet wordt beslecht. Verzekeraars zouden graag zien dat advocaten zich bij de afspraken aansluiten, maar Wildeboer noemde de kans daarop zeer onwaarschijnlijk. Tegelijk is de geschillencommissie declaraties van LSA weinig actief, omdat verzekeraars daar slechts af en toe willen verschijnen. Volgens Wildeboer zou het de discussies over buitengerechtelijke kosten kunnen verminderen als verzekeraars wel aan deze commissie zouden willen meewerken of als zij samen met LSA een nieuwe commissie zouden willen oprichten.

Introductie

Prof. mr. Carla Klaassen – hoogleraar burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht aan de Radboud Universiteit in Nijmegen – introduceerde als dagvoorzitter de problematiek van de derde die schade lijdt. Ook als voor een ongeval een ander aansprakelijk kan worden gesteld, is van een aansprakelijkheid tegenover derden in de regel geen sprake. Slechts mondjesmaat voorziet het Nederlands recht in een aanspraak op schadevergoeding van benadeelde derden: werkgevers hebben verhaalsrecht voor verplicht door­betaald loon en derden hebben een recht op vergoeding van ‘verplaatste schade’. In het geval van een overlijden waarvoor een ander aansprakelijk kan worden gesteld, voorziet de wet weliswaar in een recht op schadevergoeding van bepaalde derden, maar ook dan gelden beperkingen. Art. 6:108 lid 2 BW voorziet alleen in een aanspraak op vergoeding van gederfd levensonderhoud voor een limitatief opgesomde kring nabestaanden. De situatie ligt anders voor degenen die getuige zijn van andermans dood of opgelopen letsel of met de gevolgen hiervan worden geconfronteerd. Onder bepaalde voorwaarden kunnen zij aanspraak maken op vergoeding van zogenoemde shockschade. Dit wordt echter niet beschouwd als een schadevergoeding aan een derde, maar als een schade­vergoeding aan een slachtoffer, zij het een slachtoffer in de schaduw van het directe slachtoffer. De rechter dient in een dergelijk geval onderscheid te maken tussen dat deel van het leed dat valt toe te rekenen aan het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval en dat deel van het leed dat het gevolg is van het verdriet vanwege het ernstig letsel of het overlijden van het directe slachtoffer. De scheidslijn tussen deze twee vormen van leed c.q. de oorzaken van het leed is echter min of meer arbitrair. Verder wordt aan de vergoedbaarheid van zogenoemde schokschade de voorwaarde gesteld dat er sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. “Zo vlot enkele uitgangspunten van het vigerende personenschaderecht en de daaruit voortvloeiende consequenties langslopend, komt de vraag op of dit als een consistent, maar bovenal ook als een billijk en een als rechtvaardig ervaren stelsel heeft te gelden”, aldus Carla Klaassen.

Grenzen ongrijpbaar

Mr. dr. Rianka Rijnhout – universitair docent aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van Universiteit Utrecht– sprak over de grenzen van de art. 6:107 en 6:108 BW. Zij kwalificeerde deze grenzen als moeilijk te duiden door de wijze waarop rechters met deze artikelen zijn omgegaan. De stelling die zij ter stemming bracht, luidde dan ook dat het bijzondere systeem van de art. 6:107 en 6:108 BW niet meer door alleen het rechtszekerheidsargument kan worden gerechtvaardigd. Een grote meerderheid van de aanwezigen was het daarmee eens, zowel voor als na haar lezing. Zij besprak eerst de werkingssfeer van de genoemde artikelen – de oorzaak van de schade is het letsel of het overlijden van een slachtoffer waarvoor een ander aansprakelijk is – en de kenmerken ervan: het is een afgeleid, niet autonoom vorderingsrecht voor een bij wet bepaalde, limitatieve kring van gerechtigden en het is exclusief werkend (er bestaat geen recht op volledige schadevergoeding). De ratio van het systeem is dat het willekeur door rechters voorkomt en dat het rechtszekerheid geeft, omdat helder is wie waarvoor in aanmerking komt. Deze rechtszekerheid nu stelde Rijnhout ter discussie. Zij besprak welke schade volgens de wetgever wel en niet voor vergoeding in aanmerking komt en hoe rechters, hoven en de Hoge Raad daar in de loop der jaren mee zijn omgegaan. Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft een duit in het zakje gedaan, waardoor het Nederlandse systeem op losse schroeven is komen te staan. Rijnhout refereerde wat dat betreft aan de zaak Reynolds versus het Verenigd Koninkrijk, waarin een vergoeding van immateriële schade wordt toegekend, terwijl in Nederland (en ook in Duitsland en Denemarken) geen vergoeding van affectieschade kan worden toegewezen. Rijnhout behandelde ook de shockschadevordering. Zij toonde aan dat ook hierbij de grenzen lastig te bepalen en soms ongrijpbaar zijn. “Inhoudelijke heroverweging is vereist!”, aldus Rianka Rijnhout, “het is tijd voor de politiek om door te pakken!”

Overlijdensschade

Mr. Paul Meijer – advocaat bij Mens Advocaten in Rotterdam – ging in op het thema overlijdensschade. Zijn stelling luidde dat het behoeftigheidsvereiste overboord moet, hetgeen eerst ruim 60 procent van de aanwezigen met hem eens was en na zijn lezing ruim 70 procent. Het vorderingsrecht bij een overlijden is in art. 6:108 BW geregeld. Bijzonder is dat de schadeposten limitatief in de wet zijn bepaald. Het gaat om gederfd levensonderhoud in natura, gederfd levensonderhoud in financiële zin, kosten van lijkbezorging, wettelijke rente en, hetgeen uit jurisprudentie volgt, kosten buiten rechte. Ook de vorderingsgerechtigden zijn wettelijk bepaald. Zo hebben werkgevers van de overledenen en partners die alimentatie van de overledene kregen, geen vorderingsrecht. Wat dat betreft zijn er grote verschillen tussen letselschade en overlijdensschade. Meijer ging eerst op de schadepost gederfd levensonderhoud in. Gaat het om gederfd levensonderhoud in natura, dan is er heel veel mogelijk. De verzorging van kinderen, huishoudelijke hulp, verlies van zelfwerkzaamheid, hulp bij de administratie en nog tal van andere zaken kunnen wettelijk en volgens jurisprudentie voor vergoeding in aanmerking komen. Gaat het om gederfd levensonderhoud in financiële zin, dan is er sprake van een ingewikkeld rekenmodel. Dit model komt erop neer dat wordt uitgegaan van het gezinsinkomen (ook zoals zich dat in de toekomst zou hebben ontwikkeld), waarop de besparing die door het overlijden is gerealiseerd, in mindering wordt gebracht. De uitkomst daarvan wordt de behoefte genoemd. Daarop wordt vervolgens nog het inkomen dat ondanks het overlijden is blijven bestaan, bijvoorbeeld van de weduwe of de weduwnaar, in mindering gebracht en de uitkomst daarvan is dan de behoeftigheid ofwel het tekort om te komen tot het welvaartsniveau zonder ongeval. Er is momenteel een werkgroep aan het werk om tot een nieuw rekenmodel te komen, waarin vooral de component besparing zal worden vereenvoudigd. Paul Meijer besprak de toepassing van het rekenmodel aan de hand van zeven verschillende zaken waarover de Hoge Raad of de rechtbank zich had uitgesproken en kwam op grond daarvan tot zijn conclusie dat het behoeftigheidsvereiste overboord moet.

Shockschade en affectieschade

Prof. dr. Frank Koerselman – hoogleraar psychiatrie en psychotherapie bij het Universitair Medisch Centrum Utrecht – besprak in zijn presentatie wat in de praktijk van zijn werkveld onder shockschade en affectieschade wordt verstaan. Hij wees allereerst op de heersende spraakverwarring tussen juristen en medici als het gaat om termen als affectie, shock en letsel, hetgeen hem tot de stelling bracht ‘leed is geen letsel’. Daarmee was aanvankelijk slechts 27,5 procent van de aanwezigen het eens en na zijn lezing 31 procent. Koerselman ging uitgebreid in op het Amerikaanse handboek DSM: Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders. Momenteel is daarvan de vierde editie in gebruik, DSM-IV, en naar verwachting verschijnt in 2013 de vijfde editie, DSM-V. Het handboek bevat afspraken die zijn gemaakt om op een eenduidige wijze over psychiatrische ziektebeelden te kunnen praten. Volgens Koerselman hebben dergelijke afspraken voordelen – men beschikt over toetsbare criteria om vast te stellen of iemand ziek is – maar ook nadelen: de afspraken zijn soms willekeurig en gemaakt in commissies met voor- en tegenstanders. Bovendien overlappen sommige ziektebeelden elkaar, waardoor toch weer verschillende diagnoses mogelijk zijn. In de context van een behandeling van een ziekte is dit geen groot probleem, maar wel in een juridische context. Om de term ‘shock’ te duiden, besprak Koerselman de posttraumatische stressstoornis (PTSS); de term ‘trauma’ definieerde hij aan de hand van DSM-IV als de situatie waarin een betrokkene heeft ondervonden / getuige was van / geconfronteerd werd met een of meer gebeurtenissen die een feitelijke of dreigende dood of ernstige verwonding of aantasting van fysieke integriteit meebrachten, gepaard gaande met intense angst, hulpeloosheid of afschuw. In DSM-V evenwel wordt de drempel voor de diagnose van een trauma lager, doordat het criterium dat een en ander met angst, hulpeloosheid of afschuw gepaard moet gaan, komt te vervallen. De dreiging van seksueel misbruik wordt aan de definitie toegevoegd, evenals de mogelijkheid dat de betrokkene de gebeurtenissen heeft vernomen – de mededeling ervan sec kan dus ook meetellen om van een trauma te kunnen spreken – of herhaaldelijk heeft waargenomen – waarbij te denken valt aan bijvoorbeeld politiefunctionarissen die een grote zedenzaak met misbruik van kinderen onderzoeken.

WCAM

Na de lunch stond de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade op het programma. Deze WCAM werd besproken door mr. Daan Lunsingh Scheurleer – advocaat bij Nauta Dutilh in Amsterdam – en prof. mr. Ianika Tzankova – bijzonder hoogleraar massaschade aan de Universiteit van Tilburg en eveneens advocaat bij Nauta Dutilh. Daan Lunsingh Scheurleer wierp de stelling op dat de WCAM een nuttig instrument is om finaliteit bij massa­schade te bereiken, maar geen stok achter de deur. Na zijn lezing had hij medestanders verloren: eerst was 78 procent het met hem eens en na zijn lezing nog 67 procent. De WCAM, die naar aanleiding van problemen in de DES-zaak werd opgesteld (dochters van wie de moeder tijdens de zwangerschap diëthylstilbestrol hadden gebruikt, bleken later een verhoogde kans op vaginakanker te hebben) is bedoeld om de rechter een wettelijk kader aan te reiken voor een algemeen verbindendverklaring met betrekking tot massaschade. Ook betrokkenen die geen partij in de procedure zijn, worden aan de uitspraak gebonden, zij het dat er een opt-out-mogelijkheid wordt geboden. Tot op heden zijn zes van dergelijk zaken afgewikkeld, waarvan één letselschadezaak, met betrekking tot DES, en vijf zaken op het gebied van financiële dienstverlening en effecten. Lunsingh Scheurleer besprak alle ‘ins and outs’ van de overeenkomst die de schadeveroorzakende partij en een stichting of vereniging van benadeelden vooraf moeten sluiten op basis waarvan de rechter tot een uitspraak kan komen. Na hem ging Ianika Tzankova in op de toepassing van de WCAM in de Vie d’Or-zaak. In deze zaak gingen 11.000 polishouders gezamenlijk voor 177 miljoen gulden het schip in door een niet-werkend business model en een falend toezicht daarop. Tzankova besprak de strafrechtelijke en tuchtrechtelijke procedures in deze zaak en de wijze waarop uiteindelijk tot een schikking was gekomen, dankzij bijdragen van 6,5 miljoen euro van het Verbond van Verzekeraars en 8,5 miljoen euro van de Nederlandse Staat en onbekende bijdragen vanuit onder meer de failliete boedel. Ianika Tzankova kwam tot de conclusie dat de WCAM géén stok achter de deur is, omdat ook schikkingen in massaschadezaken zijn getroffen zónder toepassing van de WCAM, bijvoorbeeld het dossier van de beleggings­verzekeringen en de World Online-kwestie.

EVRM

De laatste presentatie werd verzorgd door prof. mr. Gerrit van Maanen – hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Maastricht. Hij zei een man met een missie te zijn, naar Scheveningen gekomen om de congresdeelnemers – en dan in de eerste plaats zijn jeugdige collega Ton Hartlief – ervan te overtuigen dat zij meer kunnen en moeten doen met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De impact van het EVRM op het letselschaderecht, met name voor derden, aldus luidde de titel van zijn presentatie. Hij vroeg de aanwezigen wie al eens iets met het EVRM deed en kreeg daarop slechts een tiental positieve reacties. Van Maanen kende de argumenten wel: het EVRM zou vooral voor Oost-Europese landen geschikt zijn, het zou veel te duur zijn om naar Straatsburg te reizen, te veel andere zaken zouden blijven liggen en de uitspraken zijn allemaal in het Engels of het Frans – maar deed deze af als flauwekul. Hij benadrukte dat het EVRM tal van belangrijke zaken biedt, zoals bescherming van het eigendom (in zeer ruime zin), de plicht tot bescherming van het leven, het recht op een eerlijk proces, het recht op een schone omgeving en het recht op een privéleven. Aanvullend biedt het Handvest Grondrechten EU 2010 onder meer recht op lichamelijke en geestelijke integriteit, bescherming van persoonsgegevens en recht op inzage daarin, recht op (preventieve) gezondheidszorg, recht op milieubescherming en duurzame ontwikkeling et cetera. Van Maanen behandelde in zijn presentatie verschillende zaken waarin een rechtbank, hof of Hoge Raad tot de conclusie was gekomen dat een benadeelde niets te vorderen had, maar waarin het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, op grond van het EVRM, tot een ander oordeel was gekomen. Hij toonde aan dat het EVRM in sommige gevallen meer recht biedt dan het BW, bijvoorbeeld als het gaat om de aansprakelijkheid van de overheid, zoals na de vuurwerkramp in Enschede of de Q-koortsbesmettingen in 2009. Juist omdat de rechters aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met meer rechtvaardigheids- en billijkheidsgevoel naar zaken kijken, is er sprake van een soort natuurrecht, waar men ook op het gebied van letselschade al in Nederland gebruik van kan maken.

Dagvoorzitter Carla Klaassen kon tot slot niet anders dan concluderen, dat het 24e LSA Symposion een prachtige gelegenheid had geboden om derden uit de schaduw van het slachtoffer te halen.