Hof: 20% proportionele aansprakelijkheid voor klachten na ongeval vanwege voor rekening van benadeelde komende factoren

ECLI:NL:GHSHE:2015:1249
Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Datum uitspraak: 07-04-2015
Datum publicatie: 10-04-2015
Zaaknummer: HD103.004.710_01
Rechtsgebieden: Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: letselschade, arbeidsongeval; toepassing proportionele aansprakelijkheid; beperking looptijd tot 1 jaar; smartengeld.
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 103.004.710/01

arrest van 7 april 2015

in de zaak van

[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B.Th.H. Boomsma te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

Steenfabriek [Steenfabriek] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 juli 2008, 24 november 2009, 14 september 2010 en 1 maart 2011 in het hoger beroep van de door de (toenmalige) rechtbank Breda, sector kanton, locatie [woonplaats] onder zaaknummer 246901 CV 02-4755 gewezen vonnissen van 19 november 2003, 7 april 2004, 29 december 2004, 6 april 2005 en 15 november 2006.

18 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het tussenarrest van 1 maart 2011;
– de akte van [appellant] d.d. 27 september 2011;
– het deskundigenbericht van drs. [psychiater], psychiater, van 27 april 2012;
– het deskundigenbericht van [verzekeringsarts], verzekeringsarts, aan het hof toegezonden op 14 september 2012, met een aanvulling toegezonden op 16 oktober 2012;
– het deskundigenrapport van mevr. [registerarbeidsdeskundige], registerarbeidsdeskundige, van 29 mei 2013;
– de memorie na deskundigenonderzoek tevens specificatie schade opstelling van [appellant] van 8 oktober 2013 met producties;
– de antwoordmemorie na deskundigenonderzoek van Steenfabriek [Steenfabriek].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

19 De verdere beoordeling

19.1 Het hof handhaaft de overwegingen en oordelen in de voorafgaande tussenarresten.
Kort resumerend, is in deze zaak de stand van zaken thans als volgt.
[appellant] heeft Steenfabriek [Steenfabriek] op 6 september 2002 gedagvaard en gesteld dat Steenfabriek [Steenfabriek] als werkgever jegens hem aansprakelijk is in verband met een op 14 september 1997 aan [appellant] tijdens het werk overkomen incident, waarna [appellant] rugklachten heeft gekregen. [appellant] ontvangt sinds 14 september 1998 een WAO uitkering.
De kantonrechter heeft uiteindelijk bij vonnis van 15 november 2006 de vordering van [appellant] afgewezen. In hoger beroep heeft het hof, na bij tussenarrest van 29 juli 2008 aan Steenfabriek [Steenfabriek] bewijs te hebben opgedragen waarin Steenfabriek [Steenfabriek] volgens het hof niet in is geslaagd, bij tussenarrest van 24 november 2009 geoordeeld dat Steenfabriek [Steenfabriek] jegens [appellant] aansprakelijk is. Voorts oordeelde het hof dat met het verweer van Steenfabriek [Steenfabriek] dat de schade over partijen verdeeld moet worden, rekening zal worden gehouden bij de vaststelling van de omvang van de schade (r.o. 8.8.2) en dat uitgegaan moet worden van 100% arbeidsongeschiktheid gedurende een relatief beperkte periode en eventueel een periode van beperkte arbeidsongeschiktheid daarna (r.o. 8.8.3 en 8.8.5). In het tussenarrest van 14 september 2010 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van het hof om deskundigen te benoemen.

19.2.1. Bij het tussenarrest van 1 maart 2011 heeft het hof drie deskundigen benoemd om de (omvang van de) aan Steenfabriek [Steenfabriek] toe te rekenen schade te kunnen begroten.
Aan de psychiater drs. [psychiater] zijn de navolgende vragen voorgelegd:
1. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst en het verloop van de klachten van [appellant], de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Welke overige klachten en beperkingen op uw vakgebied worden desgevraagd gemeld. Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied de onderzochte aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby’s, bezigheden in de recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid?
2. Onderzoek en omschrijf of sprake is van een predispositie van [appellant] per 15 september 1997, bestaande uit problemen van psychische aard. Zijn er na 15 september 1997 bij [appellant] problemen van psychiatrische aard bekend geworden?
3, Zijn deze problemen veroorzaakt door het werk bij Steenfabriek [Steenfabriek] en/of het incident van 15 september 1997 of hebben deze geheel of gedeeltelijk een andere oorzaak?
4. In hoeverre is de genezing van [appellant] belemmerd door deze psychiatrische problemen? Wilt u daarbij een onderscheid maken tussen psychiatrische problemen als gevolg van a) eventuele predispositie, b) het bedrijfsongeval, c) andere oorzaak.
5. Heeft u overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

19.2.2. De deskundige [psychiater] heeft de vragen als volgt beantwoord, kort en zakelijk weergegeven.
(1) klachten en beperkingen: altijd last van het onderste deel van de rug, uitstralend naar linker heup en linkerbeen; stijve en kromme rug, slecht slapen; deels gevoelloze rechtervoet, pijn in linkerenkel, last van rechterschouder; zeer weinig dagvulling; cannabis gebruik: 4 tot 5 joints per dag gedurende minstens tien jaar; hij woont apart van zijn gezin (zes kinderen); inkomen ongeveer € 1.100,– p.m.; gefrustreerd en boos. [psychiater] acht de anamnese betrouwbaar in die zin dat deze een duidelijk beeld geeft van de visie van [appellant] en consistent is.
[psychiater] constateert een forse discrepantie tussen het verhaal van [appellant] en de gegevens uit het dossier. [appellant] wendt echter niet bewust klachten of symptomen voor.
[appellant] voldoet aan de criteria voor het stellen van de diagnose pijnstoornis. Er is een forse cannabisverslaving.
Het toestandsbeeld wordt ook bepaald door het overmatige cannabisgebruik. Een definitieve beoordeling acht de psychiater onmogelijk. Er heeft op psychiatrisch gebied vrijwel geen hulpverlening plaatsgevonden en [appellant] wijst dat ook nadrukkelijk van de hand.
(2) Er is onvoldoende informatie om een uitspraak te doen over eventuele predispositie vóór het incident van 15 september 1997.
(3) De psychische problemen zijn, voor zover te beoordelen, geruime tijd na het incident ontstaan. Deze zijn gezien het tijdsverloop in ieder geval niet direct het gevolg van het incident. Er is sprake van een multifactorieel probleem. Het ongeval heeft mogelijk wel enige rol gespeeld bij het ontstaan van de pijnstoornis. De rugpijn kan tot een spiraal van pijn, stress en psychiatrische klachten hebben geleid. De persoonlijkheid van [appellant] (neiging tot somatisatie, regressie en attributie) en het overmatige cannabisgebruik hebben ook een rol gespeeld bij het voortbestaan van het klachtenpatroon.
(4) Zeer waarschijnlijk heeft de wijze waarop [appellant] is omgegaan met zijn klachten, in combinatie met zijn persoonlijkheid, de genezing belemmerd. De andere problemen (gezin, financiële problemen, verlies van zinvolle daginvulling, cannabisgebruik) hebben meer stress, spanning en somatisering veroorzaakt. [psychiater] vreest dat [appellant] niet gemotiveerd is voor enige vorm van psychiatrische behandeling en is om die reden pessimistisch over de prognose.
(5) (Geen).

19.2.3. [psychiater] heeft partijen in de gelegenheid gesteld op het concept van zijn rapport te reageren. [appellant] heeft daarvan gebruik gemaakt door een brief van zijn advocaat van 12 april 2012. Daarin maakt hij kenbaar dat hij gebruik maakt van zijn blokkeringsrecht en dat hij een andere psychiatrische deskundige wenst. Naderhand heeft [appellant] dit standpunt herzien. Op de inhoudelijke kritiek van [appellant] op het rapport – m.n. ten aanzien van psychiatrische behandeling, het cannabisgebruik en een predispositie – heeft [psychiater] in Bijlage I bij zijn rapport gereageerd. [psychiater] handhaaft dat uit het dossier blijkt dat [appellant] pas in 2002 door zijn huisarts is verwezen in verband met psychische klachten. Hij handhaaft ook dat uit het medisch dossier blijkt dat [appellant] ook al voor het ongeval klachten had, waarvoor hij door medisch specialisten is onderzocht, en dat er sprake is van een cannabisverslaving.

19.2.4. Steenfabriek [Steenfabriek] heeft bij e-mail van haar advocaat van 5 april 2012 op het conceptrapport gereageerd. Zij maakt bezwaar tegen het causale verband dat [psychiater] aanneemt tussen het incident en de rugpijn van [appellant], terwijl de orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] dit niet heeft vastgesteld. [psychiater] heeft daarop in Bijlage II bij zijn rapport geschreven dat rugpijn naar aanleiding van vertillen op het werk een factor kan zijn geweest die heeft bijgedragen aan het ontstaan van de pijnstoornis, maar dat dit ontstaan overigens multifactorieel bepaald is.

19.3.1. Aan de verzekeringsarts [verzekeringsarts] heeft het hof de volgende vragen voorgelegd:
1. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst en het verloop van de klachten van [appellant], de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen. Welke overige klachten en beperkingen op uw vakgebied worden desgevraagd gemeld? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied de onderzochte aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby’s, bezigheden in de recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid?
2. Omschrijf de predispositie (scoliose, niet optimaal vitale disci L4-5 en L5-S1 en een lichte afwijking van de statiek) van de rug van [appellant] per 15 september 1997 en daarvoor. Is het mogelijk vast te stellen of en in hoeverre deze predispositie de ongevalsgevolgen heeft beïnvloed?
3. Kunt u een beperkingenlijst (belastbaarheidsprofiel) van [appellant] vaststellen per 15 september 1997 en per datum medische eindtoestand met betrekking tot het verrichten van loonvormende arbeid en met betrekking tot het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden; het gaat om de beperkingen die zijn ontstaan als gevolg van het werk bij Steenfabriek [Steenfabriek] en het incident op 15 september 1997.
4. Heeft u overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

19.3.2. De deskundige [verzekeringsarts] heeft de vragen als volgt beantwoord, kort en zakelijk weergegeven.
• – Klachten: sinds 15 september 1997 voortdurend rugpijn in de onderrug, die uitstraalt naar linker heup en linkerbeen. De pijn is in de loop der jaren geleidelijk toegenomen. [appellant] heeft vrijwel geen dagbesteding. De zelfverzorging is niet beperkt. Hij heeft al langere tijd geen behandeling voor de rugklachten. Tot 2010 heeft hij wel fysiotherapie en massages gehad. Het hof constateert dat de bevindingen van [verzekeringsarts] niet wezenlijk afwijken van die van [orthopedisch chirurg] in juni 2004 en die van [psychiater] in april 2012. Ook [verzekeringsarts] concludeert tot een zich sinds 1997 ontwikkelende en sindsdien persisterende pijnstoornis.
• – [verzekeringsarts] verwijst voor de predispositie per 15 september 1997 naar het rapport van [orthopedisch chirurg] uit juni 2004. Ook voor de invloed van de predispositie op de ongevalsgevolgen verwijst hij naar het rapport van [orthopedisch chirurg], en naar dat van [psychiater]: het is aannemelijk dat de predispositie de ongevalsgevolgen heeft beïnvloed, maar in welke mate valt niet nauwkeurig aan te geven.
• – [verzekeringsarts] verwijst naar de door hem opgestelde zgn. kritische Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) per 15 september 1997 toen er – afgaande op de rapportage van [orthopedisch chirurg] en van de Gak-verzekeringsarts op 8 juli 1998 – beperkingen waren ten aanzien van langdurige en zwaardere rug belastende arbeid door licht statische en degeneratieve afwijkingen van de lage rug, en per de datum van de medische eindtoestand. Door de pijnstoornis zijn de beperkingen voor rugbelastende activiteiten veel forser aanwezig dan louter gebaseerd op de licht statische en degeneratieve afwijkingen van de lage rug.
• – Geen).

19.3.3. [verzekeringsarts] heeft partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op zijn concept-rapport. [appellant] heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Steenfabriek [Steenfabriek] heeft daarvan (verlaat) gebruik gemaakt, wat [verzekeringsarts] aanleiding gaf tot een aanvullend rapport d.d. 16 oktober 2012. Daarin vermeldt [verzekeringsarts] onder meer dat hij de vraag in hoeverre de beperkingen die hij heeft opgenomen in de FML zijn ontstaan als gevolg van het werk in Steenfabriek [Steenfabriek], niet stelliger kan beantwoorden dan [orthopedisch chirurg] in zijn rapport heeft gedaan. Hij schrijft dat hij het niet oneens is met de stelling dat er niet een heel duidelijk medisch causaal verband vermeld kan worden tussen het incident en het ontstaan van de pijnstoornis. [verzekeringsarts] zag geen aanleiding tot aanpassing van zijn rapport.

19.4.1. Aan de arbeidsdeskundige mevr. [registerarbeidsdeskundige] heeft het hof de volgende vragen voorgelegd.
1. Kunt u op basis van de bevindingen van de hierboven door het hof benoemde psychiater en verzekeringsgeneeskundige de periode vaststellen of schatten waarin [appellant] geheel en/of gedeeltelijk (welk percentage?) arbeidsongeschikt is geweest als gevolg van het werk bij Steenfabriek [Steenfabriek] en het incident op 15 september 1997? In hoeverre speelt daarbij een rol:
a. de scoliose, de niet optimaal vitale disci L4-5 en L5-S1 en de lichte afwijking van de statiek;
b. de eventuele psychiatrische predispositie;
c. de eventuele psychiatrische klachten als gevolg van het incident;
d. de eventuele psychiatrische klachten als gevolg van een eventuele andere oorzaak.
2. Heeft u overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

19.4.2. De deskundige [registerarbeidsdeskundige] heeft de vragen als volgt beantwoord, kort en zakelijk weergegeven.
(1) Uitgaande van het door [verzekeringsarts] opgestelde belastbaarheidsprofiel A (per 15 september 1997) is [appellant] volledig arbeidsongeschikt voor zijn vroegere werk in Steenfabriek [Steenfabriek]. Uitgaande van het belastbaarheidsprofiel B (per datum medische eindtoestand), dus ook rekening houdend met de pijnstoornis, geldt hetzelfde.
(2) (Geen).
Ook heeft de deskundige [registerarbeidsdeskundige] aan de hand van de getuigenverklaringen in eerste aanleg, afgezet tegen de (ook in 1997 geldende) arbo-wetgeving, nog een onderzoek ingesteld naar de taken en werkzaamheden en daarbij behorende belastingaspecten van de vroegere functie van [appellant] (productiemedewerker) bij Steenfabriek [Steenfabriek]. Zij concludeert daaruit dat er sprake was van overbelastende arbeid ten aanzien van het houdings- en bewegingsapparaat in het algemeen en de rug in het bijzonder.

19.4.3. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het conceptrapport van mevr. [registerarbeidsdeskundige], maar hebben daar geen gebruik van gemaakt.

19.5. Bij memorie na deskundigenonderzoek, tevens specificatie schadeopstelling heeft [appellant] naar aanleiding van de rapportage van [psychiater] gesteld dat Steenfabriek [Steenfabriek] aansprakelijk is voor de schade door al zijn lichamelijke en psychiatrische klachten. Hem kan de manier waarop hij op zijn klachten reageert, niet worden toegerekend, evenmin als de wijze waarop hij bepaalde middelen gebruikt om de pijnklachten te verminderen, ook niet als dat zijn genezing zou belemmeren.
[appellant] stelt dat hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt, dat zijn sociale – en gezinsleven ernstig beperkt zijn en dat hij veel pijn heeft. Dat alles rechtvaardigt volgens [appellant] een smartengeld van € 150.000,–.
Wegens verlies arbeidsvermogen, inclusief pensioenschade, vordert [appellant] een bedrag van € 333.819,– (berekening NRL) en voor de kosten van het NRL een bedrag van € 2.320,78. Tenslotte vordert [appellant] voor buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 25.000,–. Hij heeft een letselschadeberekening van het NRL d.d. 1 oktober 2013 met een aantal bijlagen overgelegd die de periode van 1 januari 1997 tot 2 april 2072 bestrijkt.

19.6. Steenfabriek [Steenfabriek] heeft bij antwoordmemorie na deskundigenonderzoek betwist dat bij [appellant] sprake is van klachten en beperkingen die te wijten zijn aan de werkomstandigheden bij Steenfabriek [Steenfabriek]. Subsidiair betwist zij de omvang van de gevorderde schade en het smartengeld.
Uit het rapport van [orthopedisch chirurg] leidt Steenfabriek [Steenfabriek] af dat bij [appellant] sprake is van pre-existente rug-afwijkingen en dat er geen blijvende posttraumatische afwijkingen zijn.
Aan het rapport en de diagnose van [psychiater] kan volgens Steenfabriek [Steenfabriek] slechts beperkte waarde worden toegekend nu [appellant] ten tijde van dat onderzoek onder invloed van cannabis verkeerde; op grond van dit rapport kan niet tot een causaal verband tussen de gestelde klachten en het incident of de arbeidsomstandigheden bij Steenfabriek [Steenfabriek] worden geconcludeerd. In de anamnese constateert Steenfabriek [Steenfabriek] verschillende inconsistenties. Toen [appellant] uitviel bij Steenfabriek [Steenfabriek], die overigens in 2002 is opgehouden te bestaan zodat [appellant] vanaf dat moment daar niet meer had kunnen werken, werkte hij op een tijdelijk contract. Gelet op zijn persoonlijkheid ligt het voor de hand dat [appellant] op enig moment in zijn leven door tegenslag ontregeld zou zijn geraakt. De looptijd van de schade dient dus aanzienlijk te worden beperkt. [appellant] heeft daarnaast op geen enkele wijze aan zijn schadebeperkingsplicht voldaan.
[appellant] is er ten onrechte van uit gegaan dat hij vanaf 15 september 1997 niet meer heeft kunnen werken en nooit meer zal kunnen werken, en dat dat te wijten is aan Steenfabriek [Steenfabriek]. Het gevorderde smartengeld is zeer aanzienlijk te hoog en Steenfabriek [Steenfabriek] betwist de daaraan ten grondslag gelegde stellingen. Voor de post juridische onkosten van € 25.000,– ontbreekt iedere onderbouwing, aldus Steenfabriek [Steenfabriek].

19.7. Het hof ziet aanleiding om het rapport van dr. [orthopedisch chirurg], orthopeed, van 8 juli 2004 hier wat uitgebreider weer te geven (vgl. r.o. 4.1.5 van het tussenarrest van 29 juli 2008).
[appellant] vertelt dat hij op het werk al eerder zijn rug had gevoeld, toen hij op 15 september 1997 tijdens een beweging waarbij een zwaar voorwerp, aan een kraan hangend, in een container moest worden geduwd, pijn in de onderrug ervoer waardoor hij even stil moest staan. Hij heeft zich daarop ziek gemeld. Bij de weergave van de klachten van [appellant] vermeldt [orthopedisch chirurg]: pijn in het midden van de onderrug met uitstraling in het linkerbeen, [appellant] voelt zijn rug continu; hij zit de hele dag thuis niets te doen en is depressief. [orthopedisch chirurg] beschrijft een geëmotioneerde man die de anamnese fragmentarisch vertelt omdat hij het niet meer precies weet, met vaak uitingen van woede en agressie. [orthopedisch chirurg] vermeldt op orthopedisch gebied aanwijzingen voor degeneratieve rugklachten, met een lichte afwijking in de statiek. [orthopedisch chirurg] stelt vast dat het beeld ten tijde van zijn onderzoek wordt overheerst door psychische en psychiatrische factoren. Hetgeen op 15 september 1997 is gebeurd, is medisch gezien niet te duiden als een ongeval; [appellant] legt eerder de nadruk op de slechte werkomstandigheden en het feit dat er routinematig te zwaar moest worden getild. In hoeverre een (te) grote belasting van de onderrug bij het werk in de steenfabriek een rol heeft gespeeld is niet met zekerheid te zeggen. Over de concrete arbeidsomstandigheden bestaat een groot verschil van mening tussen [appellant] en de werkgever. Daarover kan [orthopedisch chirurg] geen oordeel geven. Als de werkgever gelijk heeft was het werk niet rugbelastend en zijn de pre-existente degeneratieve veranderingen van de onderrug symptomatisch geworden zonder chronische overbelasting. Als [appellant] gelijk heeft kan enige beïnvloeding van de rugproblematiek door chronische overbelasting als factor worden gezien die heeft bijgedragen tot het ontstaan van de klachten op grond van de degeneratieve afwijkingen. De vraag of de rugklachten van [appellant] zijn ontstaan als gevolg van zijn werk bij Steenfabriek [Steenfabriek] kan [orthopedisch chirurg] dan ook niet met zekerheid beantwoorden. Er waren pre-existente afwijkingen aan de rug. Van blijvende posttraumatische afwijkingen is geen sprake. De huidige klachten en de klachtenpresentatie zijn multifactorieel bepaald. De chronische pijnklachten in de onderrug kunnen niet worden gezien als een gevolg van het incident op 15 september 1997. Ze zijn het gevolg van licht statische en degeneratieve afwijkingen van de onderrug, waarbij niet-organische factoren mede een belangrijke rol spelen. De gevolgen van het incident van 15 september 1997 zijn van zeer kortdurende aard geweest. Er is al zeer lang sprake van een eindtoestand. De situatie ten tijde van het onderzoek door [orthopedisch chirurg] wordt in stand gehouden door een conglomeraat van organische en niet-organisch gefundeerde factoren. Er zijn beperkingen ten aanzien van langdurige en zwaardere rugbelastende arbeid, maar een blijvende functionele invaliditeit kan [orthopedisch chirurg] niet vaststellen. In therapeutische zin stelt [orthopedisch chirurg] een multifactoriële aanpak voor met vooral psychische en psychiatrische behandeling, en daarna een rugscholingsprogramma.

19.8.1. Steenfabriek [Steenfabriek] heeft het hof opnieuw verzocht om terug te komen op r.o. 4.7.2 van het tussenarrest van 29 juli 2008 en r.o. 8.6 van het tussenarrest van 24 november 2009, waarin is overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] op 15 september 1997 met rugklachten is uitgevallen en aldus – behoudens door Steenfabriek [Steenfabriek] te leveren bewijs dat zij heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting – schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Nu Steenfabriek [Steenfabriek] dat bewijs niet heeft geleverd is zij aansprakelijk voor de schade die [appellant] als gevolg van zijn werkzaamheden bij Steenfabriek [Steenfabriek] heeft geleden, aldus r.o. 8.7 in het tussenarrest van 24 november 2009.

19.8.2. Het hof nuanceert dat oordeel, waarin besloten ligt dat er causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden van [appellant] bij Steenfabriek [Steenfabriek], uitmondend in het incident op 15 september 1997, en de schade van [appellant], in die zin dat de vergoedingsplicht van Steenfabriek [Steenfabriek] wordt verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden aan zijn schade hebben bijgedragen. Naar het oordeel van het hof doet zich hier een situatie voor waarin onzekerheid bestaat over het (condicio sine qua non) verband tussen de normschending door Steenfabriek [Steenfabriek] en de schade van [appellant], doordat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de uitoefening van de werkzaamheden van [appellant] bij Steenfabriek [Steenfabriek] waarbij Steenfabriek [Steenfabriek] onvoldoende aan haar zorgverplichting heeft voldaan, hetzij door een omstandigheid of omstandigheden die voor risico van [appellant] komt of komen, hetzij door een combinatie van die verschillende oorzaken. Het hof ziet daarom aanleiding om in dit geval de leer van de proportionele aansprakelijkheid toe te passen.

19.8.3. Uit de, pas na de tussenarresten van 29 juli 2008 en 24 november 2009 verschenen, rapporten en conclusies van de deskundigen [psychiater] en [verzekeringsarts] – welke laatste zich nadrukkelijk aansluit bij de conclusies van [orthopedisch chirurg] – , die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is immers gebleken dat de klachten van [appellant] een multifactoriële oorzaak hebben, dat de psychische klachten in elk geval niet een direct gevolg van het incident zijn, dat het ongeval “mogelijk wel enige rol” heeft gespeeld bij het ontstaan van de pijnstoornis, en dat er niet een heel duidelijk medisch causaal verband vermeld kan worden tussen het incident en het ontstaan van de pijnstoornis. [orthopedisch chirurg] had al geconcludeerd dat op de vraag in hoeverre een (te) grote belasting bij het werk een rol heeft gespeeld, niet met zekerheid is te zeggen dat er pre-existente rugafwijkingen waren, dat enige beïnvloeding door chronische overbelasting een factor kan zijn geweest die heeft bijgedragen tot het ontstaan van de klachten, maar dat van blijvende posttraumatische afwijkingen geen sprake is, en dat de klachten multifactorieel bepaald zijn.
Deze bevindingen geven aan dat het werk bij Steenfabriek [Steenfabriek] en het incident op 15 september 1997 – dat [orthopedisch chirurg] niet ziet als een oorzaak van de chronische pijnklachten van [appellant] – mogelijk gedurende korte tijd in enig causaal verband hebben gestaan tot de bij [appellant] geconstateerde pijnstoornis. Die kans acht het hof niet zeer groot, noch zeer klein. Voor de klachten van [appellant], met name voor het jarenlang voortduren daarvan, zijn echter meer oorzaken aan te wijzen (“multifactorieel”), die in de risicosfeer van [appellant] liggen. Onder die laatste factoren vallen de forse cannabisverslaving en de afwezigheid van enige gemotiveerdheid om zich te laten behandelen voor de rugproblemen en de psychische problemen waardoor de klachten op beide gebieden jarenlang zijn blijven voortbestaan en zijn verergerd. Daaronder vallen ook de pre-existente degeneratieve veranderingen in de onderrug.

19.8.4. Het hof dient derhalve een gemotiveerde schatting te maken van de mate waarin de laatstgenoemde, aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden gedurende de hiervoor bedoelde korte tijd aan het ontstaan en het voortbestaan van de schade hebben bijgedragen.
Een afzonderlijk oordeel van een deskundige over de hoegrootheid van de kans dat de schade in die periode is veroorzaakt door het tekortschieten van de werkgever acht het hof in dit geval niet nodig, aangezien de deskundigen [orthopedisch chirurg], [psychiater] en [verzekeringsarts] zich daarover reeds in voldoende mate hebben uitgelaten en niet te verwachten is dat daarover meer concrete gegevens naar boven zullen kunnen komen. Daarbij tekent het hof aan dat het buitengewoon lastig is een onderbouwd beeld van de situatie van [appellant] in de afgelopen jaren te krijgen, omdat de gegevens over [appellant] zeer fragmentarisch zijn en de verschillende deskundigen steeds vermelden dat ook [appellant] zelf geen duidelijk overzicht kan geven van de diverse behandelingen. Het cannabisgebruik kan daaraan overigens mede debet zijn ([psychiater] p. 7, 14).
Het hof stelt vast dat de gevolgen van het incident van 15 september 1997 van zeer kortdurende aard zijn geweest, en dat tussen de werkzaamheden bij Steenfabriek [Steenfabriek] in algemene zin, zelfs als uitgegaan wordt van de visie van [appellant] op de werkomstandigheden, en de schade van [appellant] niet langer dan gedurende een jaar na het incident van 15 september 1997 een volledig causaal verband kan worden aangenomen. Gelet op deze beperkte looptijd en het feit dat, zoals reeds overwogen, niet te verwachten is dat meer concrete gegevens naar boven zullen komen, wijst het hof het verzoek van Steenfabriek [Steenfabriek] om een aanvullend deskundigenbericht als niet relevant en onvoldoende geconcretiseerd, af. Uit het chronologisch overzicht van de medische gegevens (rapport [orthopedisch chirurg] p. 6 e.v.) blijkt dat [appellant] in november 1997 in verband met (met name) rugpijn naar de neuroloog ([neuroloog]) is verwezen. Deze constateert in januari 1998 een “bulging disc L4-5” en adviseert fysiotherapie. In oktober 1998 schrijft de orthopedisch chirurg [chirurg] dat [appellant] voor de rugklachten inmiddels is gezien door de huisarts, neuroloog, internist en uroloog en dat geen afwijkingen zijn gevonden. Ook [chirurg] constateert geen afwijkingen, behalve een lichte deviatie in de wervelkolom. De periode gedurende welke tussen de werkzaamheden bij Steenfabriek [Steenfabriek] en het incident op 15 september 1997, en de klachten van [appellant] een volledig causaal verband kan worden aangenomen, moet toen naar het oordeel van het hof als geëindigd worden beschouwd. Het hof tekent daarbij aan dat in deze periode zich nog niet de factoren voordeden die voor risico van [appellant] komen, op de pre-existente degeneratieve veranderingen in de onderrug en wellicht ook buik- en nierklachten na. Nu niet meer is na te gaan welke invloed deze laatste pre-existentie gedurende dat eerste jaar heeft gehad, laat het hof dat buiten beschouwing en zal hij voor het eerste jaar, tot 15 september 1998, uitgaan van 100% causaal verband, en toerekenbaarheid, tussen de werkzaamheden bij Steenfabriek [Steenfabriek] en de schade van [appellant].

19.8.5. Voor de periode daarna ligt dat echter anders. In die periode komen de factoren die voor rekening van [appellant] zijn, veel meer op de voorgrond. Zo schrijven de orthopedisch chirurg [chirurg] in december 1998 en de orthopedisch chirurg [ortopedisch chirurg] in juni 2001 dat zij fysiotherapie resp. een training op het rugadviescentrum adviseren. In elk geval dat laatste advies heeft [appellant] niet opgevolgd. Vanaf ongeveer 2001 gebruikt [appellant] dagelijks cannabis; [psychiater] kenmerkt dit gebruik als hoog, frequent, langdurig en geïntegreerd in het dagelijks leven van [appellant], zodat er volgens [psychiater] sprake is van cannabisverslaving ([psychiater] p. 8, Bijlage I p. 3). Vanaf in elk geval 2002 neemt de psychische problematiek een steeds belangrijker plaats in in de medische gegevens. [neuroloog] concludeert eind 2002 tot een depressief syndroom bij een dysfoor gestemde man die zich miskend voelt en in een conflict is gewikkeld met controlerende en uitkerende instanties; [appellant] is volgens [neuroloog] niet toegankelijk voor psychiatrische hulp ([psychiater] p. 4). In juli 2004 verklaart [orthopedisch chirurg] dat het beeld wordt overheerst door psychische en psychiatrische factoren en dat dat het moeilijk maakt om de orthopedische situatie goed in te schatten. [orthopedisch chirurg] vermeldt verder dat de degeneratieve rugklachten en de lichte afwijking in de statiek van de rug al voor de gebeurtenis op het werk bestonden, dat er geen sprake is van posttraumatische afwijkingen en dat de problematiek wordt overheerst door een slechte verwerking van problemen die zijn opgetreden na de ziekmelding, waarna psychische, mogelijk psychiatrische problemen zijn ontstaan ([psychiater] p. 4, 13).
Bij gebrek aan concrete en betrouwbare gegevens is het zeer lastig aan te geven wat in de periode na het eerste jaar (tot 15 september 1998) de kans is dat de schade ook toen nog in causaal verband stond tot de klachten van [appellant], en in welke mate de aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden vanaf dat moment tot de schade hebben bijgedragen. Het hof schat op grond van de hiervoor vermelde gegevens in dat de schade van [appellant] vanaf 15 september 1998 tot (1 januari) 2001 nog voor 20% in causaal verband staat met de schade – en dus voor 80% moet worden toegerekend aan voor risico van [appellant] komende factoren – , en dat vanaf 1 januari 2001 geen causaal verband met de werkomstandigheden bij Steenfabriek [Steenfabriek] en het incident op 15 september 1997 meer aanwezig is.

19.8.6. Voor de door [appellant] geclaimde schadeposten betekent dat het volgende.
[appellant] vordert smartengeld, schade wegens verlies arbeidsvermogen, kosten van de schadeberekening van het NRL, vergoeding van buitengerechtelijke juridische kosten, en wettelijke rente.
* Smartengeld: rekening houdend met het beperkte causale verband acht het hof een bedrag van € 3.500,– in dit geval passend.
* Verlies arbeidsvermogen: Er is in het NRL rapport terecht een vergelijking gemaakt tussen de hypothetische en de feitelijke inkomenssituatie van [appellant]. [appellant] heeft een berekening van het NRL overgelegd (die een veel langere periode dan tot 1 januari 2001 bestrijkt), ten aanzien waarvan Steenfabriek [Steenfabriek] heeft gezegd dat zij over de gehanteerde rekenmethodiek en de bedragen en CAO-stijgingen geen opmerkingen heeft.
Uit dat rapport blijkt (p. 49) dat de jaarschade over 1997 bedraagt € 1.056, over 1998 € 4.253, over 1999 € 6.032 en over 2000 € 6.054.
Over de periode 15 september 1997 tot 15 september 1998 komt daarvan 100% voor rekening van Steenfabriek [Steenfabriek] (€ 1.056 (1997) + € 3.026 (1998)) en over de periode 15 september 1998 tot en met 31 december 2000 20% ( € 1.227 (1998) + € 1.206 (1999) + € 1.211 (2000)).
Inclusief wettelijke rente tot 1 november 2013 belopen deze bedragen:
* 15 september 1997 tot en met 31 december 1997 € 2.318
* 1 januari 1998 tot 15 september 1998 € 6.265
* 15 september 1998 tot en met 31 december 1998 € 1.909
* 1 januari tot en met 31 december 1999 € 2.356
* 1 januari tot en met 31 december 2000 € 2.232
In totaal: € 15.080.
Over dit bedrag is mitsdien nog de wettelijke rente vanaf 1 november 2013 verschuldigd.
* Schadeberekening NRL: deze kosten zijn niet, zoals Steenfabriek [Steenfabriek] veronderstelt, in de proceskosten begrepen, maar dit zijn kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW, die voor vergoeding in aanmerking kunnen komen als het redelijk is dat [appellant] voor de schadeberekening deskundige bijstand heeft ingeroepen, en als de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn. Beide gaan naar het oordeel van het hof op; een berekening van geleden verlies aan arbeidsvermogen vergt een complexe actuariële berekening die specifieke kennis en deskundigheid vergt. [appellant] heeft twee nota’s van het NRL overgelegd (van een eerste berekening en een herberekening) tot een totaal bedrag van € 2.320,78. Dat bedrag, dat ook door hem wordt gevorderd, zal worden toegewezen. De omstandigheid dat de berekening een veel langere periode beslaat dan nu in aanmerking wordt genomen leidt niet tot een vermindering van die nota aangezien de berekeningen grotendeels met behulp van een computer worden uitgevoerd en dus niet tot noemenswaardig meer werk leiden. Voor zover het gaat om het verzamelen van gegevens over een periode waar het hof geen rekening mee houdt neemt het hof in aanmerking dat ook als over een bepaalde periode geen schade wordt toegewezen, de kosten om die schade te berekenen toch voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.
* Juridische onkosten: in r.o. 8.8.1 van het tussenarrest van 24 november 2009 heeft het hof de toen gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 1.250,– afgewezen omdat die kosten niet waren onderbouwd. [appellant] heeft bij de specificatie van de schadeopstelling in zijn memorie van 8 oktober 2013 deze post verhoogd tot € 25.000,– of subsidiair een bedrag dat het hof juist zal oordelen, maar wederom zonder ook maar enige onderbouwing. Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] alsnog de gelegenheid te geven voor een zodanige onderbouwing, aangezien dit kosten betreft die eventueel vóór de procedure, dus vóór september 2002, zijn gemaakt en dus reeds lang bekend kunnen zijn. Deze post wordt mitsdien afgewezen.

19.9. Resumerend, zal van de vordering van [appellant] worden toegewezen:
– € 3.500 met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit arrest,
– € 15.080 met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2013,
– € 2.320,78 met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2013.

19.10. Steenfabriek [Steenfabriek] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief de deskundigenrapporten van [orthopedisch chirurg], [psychiater], [verzekeringsarts] en [registerarbeidsdeskundige]. Steenfabriek [Steenfabriek] heeft reeds de declaraties voor de deskundigenrapporten van [psychiater], [verzekeringsarts] en [registerarbeidsdeskundige] voldaan. De declaratie voor het rapport van [orthopedisch chirurg] van 8 juli 2004 ten bedrage van € 1.925,–, waarin [appellant] bij vonnis van 15 november 2006 van de kantonrechter van de rechtbank (toen nog) Breda is veroordeeld, komt alsnog ten laste van Steenfabriek [Steenfabriek].
Gelet op het zeer grote verschil tussen de door [appellant] gevorderde bedragen en het bedrag dat door het hof wordt toegewezen zal het hof bij de proceskostenveroordeling uitgaan van het bij het toegewezen bedrag behorende tarief.

20 De uitspraak

Het hof:

vernietigt de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Steenfabriek [Steenfabriek] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van
€ 20.900,78, met de wettelijke rente:
– over € 3.500,– vanaf de datum van dit arrest;
– over € 17.400,78 vanaf 1 november 2013;

veroordeelt Steenfabriek [Steenfabriek] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.998,– voor verschotten (inclusief deskundigenbericht [orthopedisch chirurg]) en € 500,– voor salaris advocaat in eerste aanleg, en op € 251,– voor verschotten en € 2.682,–voor salaris advocaat in hoger beroep;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015.
griffier rolraadsheer.