Hof: BGK: no-cure-no-pay-honorarium geen redelijke kosten ex art 6:96 BW, ook al was keuze voor no-cure-no-pay redelijk

Arrest
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.098.263/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 474051/HA ZA 10-3468
Arrest d.d. 28 mei 2013

in de zaak van

[Benadeelde]
wonende te [Woonplaats],
voor zichzelf en in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige kinderen [X en Y]
appellant.
hierna te noemen: [benadeelde]
advocaat: mr. F.C. Schirmeister te Amsterdam,

tegen

STICHTING SCHEPER ZIEKENHUIS,
gevestigd te Emmen, geïntimeerde,
hierna te noemen: het Ziekenhuis,
X advocaat: mr. EJ.C. de Jong te Utrecht.

Het geding

Bij exploot van 21 november 2011 is [benadeelde] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 22 juni 2011 en 26 oktober 2011 die de rechtbank Amsterdam tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [benadeelde] tegen die vonnissen 13 grieven aangevoerd en zijn eis vermeerderd.
Het Ziekenhuis heeft die grieven en de vermeerderde eis bij memorie van antwoord bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep

1. In deze zaak kan – in hoofdlijnen – van de volgende feiten worden uitgegaan.

a. Op 8 juli 2005 is de echtgenote van [benadeelde] overleden als gevolg van een onopgemerkte bloeding na de bevalling van haar tweede zoon [Y].
b. Op 24 februari 2006 hebben [benadeelde] en Van Dort Letselschade B.V., vertegenwoordigd door mr. R.M.J.T. van Dort, verder te noemen Van Dort, een no-cure-no-pay-schaderegelingsovereenkomst gesloten (prod. 3 inl. dagv.). Daarin zijn partijen – onder meer – overeengekomen dat het honorarium van Van Dort 15% (incl. btw) bedraagt van het door Van Dort te verhalen schadebedrag en dat, indien geen resultaat wordt behaald, aan [benadeelde] geen kosten of honorarium in rekening zullen worden gebracht.
c. Bij brief van 24 februari 2006 heeft Van Dort namens [benadeelde] het Ziekenhuis aansprakelijk gesteld.
d. Bij brief van 23 november 2007 heeft het Ziekenhuis de aansprakelijkheid erkend (prod. 1 eva).
e. In januari 2010 zijn partijen tot overstemming gekomen over een door het Ziekenhuis te betalen schadevergoeding, te weten € 50.000,- voor [benadeelde] zelf (prod. 4 inl. dagv.) en € 87.500,- voor elk van de twee kinderen (prod. 5 inl. dagv.), totaal € 225.000,-. In de te dezer zake gesloten vaststellingsovereenkomsten is bepaald dat de door de benadeelden daarin verleende algemene en finale kwijting geen betrekking heeft op “de redelijke kosten van buitengerechtelijke bijstand aan benadeelden verleend.”
f. Van Dort heeft € 33.750,- (15% van € 225.000,-) als honorarium ontvangen via verrekening met de schade-uitkering.
g. Het Ziekenhuis heeft wegens redelijke kosten van rechtsbijstand in totaal € 20.000,- betaald, te weten in 2009 € 5.000,- als voorschot (prod. 14 inl. dagv.) en in 2010 onder voorbehoud € 15.000,- (prod. 13 inl. dagv.). Het Ziekenhuis heeft geweigerd een hoger bedrag wegens buitengerechtelijke kosten te betalen (prod. 13 inl. dagv.).

2. [benadeelde] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 14.843,30, berekend als volgt:
Honorarium Van Dort                                       € 33.750,-
Kosten medische adviseurs (prod. 8 inl.dagv.)  €__ 676_,80
                                                                                                          € 34.426,80
Minus: door het Ziekenhuis betaald bedrag                                          € 20.000,-
                                                                                                          € 14.426,80
Plus: deurwaarderskosten (prod. 14 inl. dagv.)                          € 416,50
                                               € 14.843,30
Daarnaast heeft [benadeelde] wegens een bespreking voorafgaande aan de inleidende dagvaarding (punt 28 inl. dagv.) een bedrag van € 590,- gevorderd.

3. Bij eindvonnis d.d. 26 oktober 2011 heeft de rechtbank de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van artikel 6:96, lid 2, sub c BW vastgesteld op € 21.091,03. De rechtbank heeft het Ziekenhuis veroordeeld tot betaling van de navolgende bedragen:
wegens buitengerechtelijke kosten € 21.091,03 – € 20.000,- =     € 1.091,03
wegens deurwaarderskosten                                                    € 416,50
wegens kosten medische adviseurs                                         € 676,80
                                                                                               €2.184,33

4. De rechtbank heeft verworpen het standpunt van [benadeelde] dat het Ziekenhuis wegens “redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte” als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, sub c BW verplicht is een bedrag te betalen gelijk aan 15% van het verhaalde schadebedrag, ongeacht de aard en de omvang van de werkzaamheden van Van Dort.

5. Met de grieven 1 en 5 komt [benadeelde] op tegen deze beslissing. [benadeelde] betoogt dat in de omstandigheden van het onderhavige geval de tussen hem en Van Dort overeengekomen vergoeding van 15% van het te verhalen schadebedrag tot uitgangspunt moet worden genomen bij de beoordeling van de redelijkheid van de (omvang van de) door hem gevorderde buitengerechtelijke kosten. [benadeelde] acht het redelijk, gelet op de omstandigheden waarin hij destijds verkeerde, dat hij toen heeft gekozen voor inschakeling van Van Dort op no-cure-no-pay-basis. Die omstandigheden hielden in dat er onzekerheid bestond over de vraag of het Ziekenhuis aansprakelijk was en of (en op welke termijn) het Ziekenhuis c.q. de verzekeraar die aansprakelijkheid zou erkennen, dat hij in verband met het overlijden van zijn echtgenote in financiële onzekerheid verkeerde en onzekerheid over de zorg voor de kinderen en dat hij zich door de gewijzigde levensomstandigheden geen grote financiële risico’s kon permitteren door Van Dort op basis van urendeclaratie in te schakelen. Ook het overeengekomen percentage van 15% acht [benadeelde] redelijk en in lijn met hetgeen in de branche gebruikelijk is. Bovendien zijn de kosten in relatie tot de hoofdsom proportioneel. Ter onderbouwing van de redelijkheid van zijn keuze en van de overeengekomen hoogte van het honorarium voert [benadeelde] nog een reeks andere omstandigheden aan en hij wijst erop dat de onderhavige zaak complex en ingewikkeld is. De kosten betreffen bovendien (ook) de vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade.

6. Het hof oordeelt als volgt.
Het hof gaat ervan uit dat de door [benadeelde] gevorderde buitengerechtelijke kosten niet alleen kosten betreffen als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, sub c BW (waarvan de rechtbank kennelijk uitgaat), maar ook kosten als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, sub b BW, met name waar het betreft kosten ter vaststelling van de schade.
Het standpunt van [benadeelde] dat die kosten in casu moeten worden bepaald op het bedrag van de door hem met Van Dort overeengekomen vergoeding van 15%, omdat het redelijk is dat hij destijds met Van Dort een no-cure-no-pay-afspraak heeft gemaakt met een dergelijke vergoeding, verwerpt het hof. Ook als de keuze van [benadeelde] om een dergelijke afspraak te maken redelijk was, gezien de financiële en gezinsomstandigheden waarin hij verkeerde, brengt dat niet mee dat de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte in beginsel gesteld moeten worden op het in die afspraak opgenomen honorarium. Immers voor de hoogte van dat honorarium en voor de verschuldigdheid daarvan door [benadeelde] zijn de in de onderhavige zaak te verwachten buitengerechtelijke werkzaamheden niet maatgevend (geweest). Omdat Van Dort geen kosten of honorarium aan [benadeelde] in rekening kan brengen indien zijn buitengerechtelijke werkzaamheden geen resultaat opleveren en het honorarium op 15% is bepaald, indien die werkzaamheden wél resultaat opleveren, ongeacht de omvang van die werkzaamheden, moet worden aangenomen dat in de hoogte van het honorarium is verdisconteerd de kans dat Van Dort in voorkomende gevallen geen honorarium kan innen alsmede de kans dat een honorarium wordt geïnd dat – in verhouding tot de door hem verrichte werkzaamheden – te hoog of te laag is. Indien een dergelijk honorarium in de onderhavige zaak als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking zou komen, zou het Ziekenhuis, gezien het aantal uren van de door Van Dort verrichte werkzaamheden en het uurtarief, een hogere vergoeding moeten betalen dan die in redelijke verhouding staat met de werkelijke kosten van de buitengerechtelijke werkzaamheden van Van Dort. Daarvoor biedt artikel 6:96, lid 2, sub b en c BW geen grondslag. Voor zover het door Van Dort aan [benadeelde] in rekening gebrachte bedrag aan honorarium niet in redelijke verhouding staat met de werkelijke kosten van de buitengerechtelijke werkzaamheden, is het redelijk dat dat bedrag ten laste van [benadeelde] blijft. [benadeelde] is dat bedrag aan Van Dort verschuldigd geworden als gevolg van de door hem met het oog op zijn financiële situatie genomen beslissing de no cure no pay overeenkomst te sluiten. De door [benadeelde] gestelde feiten zijn onvoldoende om te concluderen dat hij door handelen of nalaten van het Ziekenhuis in een situatie is komen te verkeren dat voor hem feitelijk geen andere mogelijkheid openstond dan de no-cure-no-pay-overeenkomst te sluiten. De rechtbank heeft daarom bij de beoordeling van de vraag welke kosten wegens buitengerechtelijke werkzaamheden redelijk zijn, terecht niet de no-cure-no-pay- afspraak tot uitgangspunt genomen, maar het aantal door Van Dort voor [benadeelde] gewerkte uren, de aard van de verrichte werkzaamheden en het gehanteerde uurtarief. De grieven | en 5 falen daarom. Daarom faalt ook grief 11.

7. Nu de grieven 1 en 5 falen faalt ook grief 2. [benadeelde] heeft een bedrag gevorderd dat gelijk is aan het door hem met Van Dort overeengekomen honorarium, te weten € 33.750,-, zulks bij wege van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96, lid sub b en g> BW. De rechtbank heeft zich terecht tot taak gesteld te beoordelen of dat bedrag redelijk is en is er in het geheel niet vanuit gegaan “dat Van Dort zijn honorarium,op basis van een uurtarief zou hebben bepaald”, zoals [benadeelde] ten onrechte stelt.

8. Nu het Ziekenhuis grief 3 niet heeft weersproken, zal het hof over de periode tot en met 9 april |8,30 uur in plaats van 37,30 uur wegens buitengerechtelijke werkzaamheden in aanmerking nemen. Grief 3 slaagt. Nu grief 3 slaagt, heeft [benadeelde] geen belang meer bij bespreking van grief 7.

9. Grief 4 betreft het door de rechtbank gehanteerde uurtarief van € 205,- tot 8 januari 2009 en € 2i} 5,- daarna. [benadeelde] stelt dat hij met [benadeelde] geen uurtarief is overeengekomen en dat, als hij wél een uurtarief zou zijn overeengekomen, een hoger uurtarief mét een opslag zou hebben afgesproken, te weten € 255,- excl. btw te verhogen met een opslag van 50% wegens het behaalde resultaat en met 6% kantoorkosten.

10. Het hof is van oordeel dat niet van belang is dat [benadeelde] met Van Dort geen uurtarief is overeengekomen. Wél van belang is dat Van Dort in de bijlagen bij zijn declaratie van 10 april 2009 een uurtarief van € 205,- respectievelijk € 215,- hanteert. Daaruit valt af te leiden dat hij dit uurtarief hanteert als hij op basis van een uurtarief werkt. De rechtbank heeft dan ook terecht dat uurtarief aangehouden ter berekening van de redelijke kosten van de door Van Dort verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De andersluidende opvatting van [benadeelde] verwerpt het hof, ook al daarom omdat het door hem voorgestelde uurtarief met opslag in het geheel niet feitelijk is onderbouwd. De hierop in hoger beroep gebaseerde subsidiaire vordering van [benadeelde] wijst het hof af. Grief 4 faalt. Nu grief 4 faalt, heeft [benadeelde] geen belang bij bespreking van grief 9.

11. Grief 6 betreft het gevorderde bedrag van € 590,-. Blijkens de inleidende dagvaarding ziet dit bedrag op de kosten van een bespreking tussen Van Dort en [benadeelde] voorafgaande aan het opstellen van de inleidende dagvaarding. De rechtbank heeft deze kosten terecht aangemerkt als kosten ter voorbereiding van de processtukken en ter instructie van de zaak. Grief 6 faalt. Nu grief 6 faalt, heeft [benadeelde] geen belang bij bespreking van grief 8.

12. Grief 10 slaagt uitsluitend vanwege het feit dat het hof naar aanleiding van grief 3 38,30 uren in plaats van 37,30 uren in aanmerking neemt. Voor het overige faalt grief 10. Het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 21.091,03 moet worden verhoogd met € 243,95 (1 uur x € 205,- + 19% btw), zodat toewijsbaar is € 21.334,98.

13. Naar aanleiding van grief 12 overweegt het hof het volgende. Nu het Ziekenhuis € 20.000,- heeft betaald, resteert te betalen € 1.334,98, te vermeerderen met de bedragen van € 416,50 en € 676,80, zoals genoemd in rov. 2.20 van het eindvonnis, totaal uitkomend op een bedrag van € 2.428,28. Het Ziekenhuis moet worden veroordeeld tot betaling van laatstgenoemd bedrag. In zoverre is grief 12 gegrond.

14. Grief 13 betreft de door de rechtbank uitgesproken compensatie van de kosten.
De rechtbank heeft de kosten van de eerste aanleg terecht gecompenseerd nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

15. Nu vrijwel alle grieven falen, dient [benadeelde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen van 22 juni 2011 en 26 oktober 2011 met dien verstande dat in het dictum van het vonnis van 26 oktober 2011 in plaats van het bedrag van € 2.184,33 (tot betaling waarvan het Ziekenhuis is veroordeeld) moet worden gelezen een bedrag van € 2.428,28, en vernietigt het vonnis van 26 oktober 2011 op dat onderdeel;

wijst af de in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering;

veroordeelt [benadeelde] in de kosten van dit geding, welke kosten voor zover aan de zijde van het Ziekenhuis gevallen wordt begroot op € 1.769,- wegens griffierecht en op 6 894,- wegens salaris van de advocaat (1 punt Tarief II), vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit arrest;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
II
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, Th.L.J. Bod en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.