Hof: Mededelingsplicht geschonden bij aangaan van de verzekering

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.304.037/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/672853/ HA ZA 19-1028

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2023

inzake

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam,

tegen

BNP PARIBAS CARDIF SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Oosterhout,

geïntimeerde,

advocaat: mr. V. Kortenbach te ‘s-Gravenhage.

Partijen worden hierna [appellant] en Cardif genoemd.

1De zaak in het kort

[appellant] heeft een gecombineerde arbeidsongeschiktheids- en werkloosheidsverzekering afgesloten bij Cardif. Hij had daarvoor on line een aanvraagformulier ingevuld. De vraag “Bent u ooit naar een (huis)arts, (..), psycholoog (..) geweest voor: (…) psychische klachten” heeft [appellant] met “nee” beantwoord. Hij raakte vervolgens werkloos en kreeg een werkloosheidsuitkering van Cardif van totaal ruim € 25.000. Later kreeg hij een burn out en maakte hij aanspraak op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Cardif vroeg daarvoor medische gegevens op. Daaruit bleek dat [appellant] destijds, voorafgaand aan het invullen van het aanvraagformulier, door zijn huisarts was doorverwezen naar een psycholoog vanwege een vermoeden van ADHD. Cardif vindt daarom dat [appellant] genoemde vraag met “ja” had moeten beantwoorden en dat hij dus zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Cardif heeft vervolgens de verzekering opgezegd en wil dat [appellant] de werkloosheidsuitkering terugbetaalt. [appellant] wil dat niet. Cardif heeft daarop een procedure bij de rechtbank aangespannen. [appellant] heeft daarop een tegenvordering ingediend. Hij wil voortzetting van de verzekering en alsnog een arbeidsongeschiktheidsuitkering van Cardif. De rechtbank heeft Cardif gelijk gegeven. [appellant] kan zich niet in die uitspraak vinden. Daarom is hij in hoger beroep gegaan. Ook het hof komt tot het oordeel dat Cardif gelijk heeft. In dit arrest wordt dit toegelicht.

2Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 11 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2021 (hierna: het eindvonnis) en een tussenvonnis van 20 januari 2021 (hierna: het tussenvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Cardif als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Na een mondelinge behandeling na aanbrengen op 12 mei 2022 is besloten de procedure voort te zetten.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis met producties

van [appellant] ;

– memorie van antwoord met producties van Cardif.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 20 maart 2023. Partijen hebben daar de zaak doen toelichten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De vordering in hoger beroep

[appellant] heeft geconcludeerd, na wijziging van zijn in eerste aanleg ingediende eis in reconventie, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Cardif niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van Cardif af te wijzen;

te verklaren voor recht dat Cardif de verzekeringsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd;

te verklaren voor recht dat de verzekeringsovereenkomst nu integraal van kracht is;

te verklaren voor recht dat in de onderlinge verhouding tussen [appellant] en Cardif de uitkeringsplicht van Cardif geheel in stand blijft;

Cardif te veroordelen de verzekeringsovereenkomst na te komen, onder uitkering van de door [appellant] geclaimde arbeidsongeschiktheidsuitkering sinds 9 augustus 2017 tot 1 juli 2019, met rente;

Cardif te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan Cardif heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, met rente;

Cardif te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede het nasalaris voor de advocaat, met rente.

Cardif heeft geconcludeerd tot het bekrachtigen van de bestreden vonnissen.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3De feiten

De hierna volgende feiten zijn in hoger beroep niet in geschil.

3.1.

[appellant] heeft op 25 juni 2013 online bij Cardif een verzekering aangevraagd voor de gevolgen van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. [appellant] heeft in dit kader een online aanvraagformulier ingevuld, waarin de volgende gezondheidsvragen zijn opgenomen, voor zover hier relevant:

“(…) Hebt u nu een ziekte, kwaal of gebrek? Nee

(hierna: vraag 1)

Bent u ooit naar een (huis)arts, specialist, psycholoog,

psychotherapeut of psychiater geweest voor:

(…) • psychische klachten? (hierna: vraag 2) Nee

(…) Bent u nu onder behandeling of controle bij een (huis)arts,

specialist of fysiotherapeut? (hierna: vraag 3) Nee

(…)

Ik verklaar dat ik de gezondheidsvragen naar

waarheid heb ingevuld. Ja

(…)

U verklaart dat:

(…) u op alle vragen eerlijk, juist en volledig antwoord en uitleg hebt gegeven; (…)

U weet dat: (…)

• de verzekeraar de verzekering kan stopzetten of u (deels) geen uitkering kan verstrekken als u niet eerlijk, niet juist en/of niet volledig antwoord en uitleg hebt gegeven;

• de verzekeraar extra informatie mag opvragen om in te schatten wat het risico precies is. (…) Hij kan ook beslissen dat u de verzekering niet kunt afsluiten; (…)

Ik heb mijn gegevens bij mijn online aanvraag gecontroleerd, deze zijn allemaal correct. (…)”

3.2.

Op grond van het aanvraagformulier van Cardif heeft [appellant] op 25 juni 2013 een verzekeringsovereenkomst met Cardif gesloten (hierna ook: de verzekering).

3.3.

In de op de overeenkomst toepasselijke algemene verzekeringsvoorwaarden HOP1212 (hierna: de algemene voorwaarden) staat vermeld, voor zover hier relevant:

“(…) Artikel 2 Wat is de basis van de polis?

(…)

1. (…) de verzekerde zorgt ervoor dat de informatie die wij van (…) de verzekerde krijgen, juist en volledig is. (…)

1. Heeft (…) de verzekerde ons per ongeluk verkeerde of onvolledige informatie gegeven? Dan:

1. mogen wij de polis stoppen. Wanneer doen we dat? Als uit de juiste en volledige informatie blijkt dat de verzekerde niet in aanmerking komt voor de verzekering.

Of als wij het risico volgens deze juiste informatie niet accepteren; (…)

Artikel 11 Wanneer moet ik de uitkering terugbetalen?

Heeft u van ons een uitkering ontvangen? Maar had u hierop geen recht? Dan mogen wij deze altijd aan u terugvragen. U moet de uitkering dan aan ons terugbetalen. (…)”

3.4.

[appellant] is op 23 mei 2013 door zijn huisarts [naam 1] (hierna: [naam 1] ) verwezen naar PsyQ Almere (hierna: PsyQ). In de verwijzingsbrief van [naam 1] staat vermeld, voor zover hier relevant:

“(…) Gaarne uw evaluatie en therapie,

12-05-13 S Wil alsnog verwijzing voor test ADHD

26-11-10 P Naar: psychiatrie

26-11-10 S maakt zich zorgen over zoon (…)

S verder zelf graag een concerta proberen, van zoon

S weleens geprobeert, dacht zich er een stuk beter

S bij te voelen

E concentratie probleem dd ADHD

S v psy en zoon langssturen voor gesprek verwijzing

Probleemlijst:

09-2000 adhd met ritalin gebruik

(…) Geen aktuele medicatie. (…)”

3.5.

Het specialistenbericht van 23 juli 2013 van PsyQ aan [naam 1] luidt, voor zover hier relevant:

“Op 11/07/2013 zagen wij uw patient voor onderzoek.

Aanmeldreden:

Een 45-jarige getrouwde man wordt verwezen door de huisarts vanwege klachten die passend zijn bij ADHD.

Beschrijvende diagnose:

Een 45-jarige gehuwde en werkende man meldt zich aan met een langdurig vermoeden van ADHD. Patient herkent zich in concentratieproblemen, onrust en impulsiviteit, die levenslang aanwezig zijn. Op basis van het beloop, de ernst en het aantal van de symptomen is de diagnose ADHD van het gecombineerde type te stellen.

De informatie vanuit de anamnese en heteroanamnese met partner en moeder ondersteunen de diagnose. Het disfunctioneren als gevolg van de klachten is beperkt, daar patient geleerd heeft te compenseren, door middel van het aanbrengen van structuur, echter kost hem dit nu meer energie dan hij kan opbrengen. (…)”

3.6.

Omstreeks 12 juni 2015 is [appellant] werkloos geraakt. Hij heeft omstreeks 29 oktober 2015 een schadeformulier bij Cardif ingediend en aanspraak gemaakt op een uitkering. Naar aanleiding hiervan heeft Cardif voor de periode vanaf 12 juni 2015 tot

15 augustus 2018 in totaal € 25.879,50 aan [appellant] betaald.

3.7.

[appellant] heeft in september 2018 wegens een burn-out aanspraak gemaakt op een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

3.8.

In het medisch advies van 25 oktober 2018 van [naam 2] (hierna; [naam 2] ), verzekeringsarts, is opgenomen, voor zover hier relevant:

“(…) Overige Opmerkingen

1. De ontvangen info is summier, maar wel duidelijk: betrokkene is sinds 2000, dus ruim voor ingang van de verzekering, bekend met ADHD.

2. Of hij dit heeft aangegeven bij aanvraag van de verzekering is mij niet bekend, maar dit zou zeker hebben geleid tot een clausule voor psychische klachten. Het is immers bekend, dat mensen met ADHD later frequent vastlopen en een evident verhoogde kans hebben op het ontwikkelen van psychische, waaronder depressieve, klachten. (…)

Pre-existente Klachten (claim- en overige klachten)

Om welke klachten gaat het? ADHD

wanneer hebben deze klachten September 2000

zich voorgedaan?

Welke diagnose is er toen ADHD

gesteld (…)?

Vindt er nog steeds behandeling Ja: betrokkene gebruikt Ritalin

plaats voor de klachten (…)?

In welke periode zijn de klachten Niet: dit betreft een aandoening die aanwezig blijft en weggeweest (…) waarbij behandeling is gericht op functioneren met de aandoening, niet genezing.

(…)”

3.9.

In het patiëntendossier van [appellant] staat op 27 december 2018 vermeld, voor zover hier relevant:

“(…) medicatiehistorie: 19-08-05 start 3dd 10 mg Methylfenidaat HCL, 02-06-06 ophogen naar 4 dd 10 mg 23-10-07 staken medicatie 28-08-13 start 4 dd 10 mg 08-10-13 ophogen naar 5 dd 10 mg 30-10-13 ophogen naar 4 dd 15 mg 27-11-13 ophogen naar 4 dd 20 mg 12-11-15 ophogen naar 6 dd 20 mg De eerste diagnosestelling ADHD is te vinden in de brief van de GGZ van 11-07-13. De eerste journaalregel van de huisarts mbt Methylfenidaat is van 05-10-06.”

3.10.

In een aanvullend medisch advies (herbeoordeling) van 4 januari 2019 van [naam 2] is opgenomen, voor zover hier relevant:

“(…) 1. Ik ontving aanvullende informatie van de huisarts, waarin deze aangeeft dat betrokkene vanaf 19-08-05 medicatie kreeg in de vorm van methylfenidaat (een middel dat onder meer bekend staat als Ritalin of Concerta en wordt voorgeschreven bij ADHD), de eerste journaalnotitie van de huisarts met betrekking tot dit medicijn dateert van 05-10-06. De eerste vermelding van de diagnose ADHD zou te vinden zijn geweest in een brief van de GGZ, gedateerd 11-07-13.

2. Ondanks bovenstaande staat pre-existentie wat mij betreft voldoende vast, en wel vanwege de volgende argumenten.

3. Op de eerste plaats ontbreekt nu een probleemlijst in de info van de huisarts, maar zoals u in mijn vorige advies kunt lezen werd daarin op 09-2000 de diagnose ADHD vermeld.

4. Daarnaast is het niet aannemelijk dat een huisarts iemand jarenlang methylfenidaat voorschrijft zonder dat de diagnose ADHD is gesteld. Het betreft immers een amfetamine en het gebruik daarvan is niet zonder risico’s.

5. Daarnaast is de diagnose vermeld in een brief van de GGZ van 11-07-13, minder dan drie weken na ingang van de verzekering. Alvorens deze diagnose kan worden gesteld, zal betrokkene gezien zijn door de huisarts, moet er een verwijzing plaats hebben gevonden naar de GGZ, zal er ongetwijfeld een wachttijd zijn geweest alvorens de intake heeft plaatsgevonden (…), is er eventueel nog aanvullend onderzoek verricht en is er een brief geschreven aan de huisarts: het is niet aannemelijk dat dit allemaal in een periode van minder dan drie weken heeft plaatsgevonden.

6. Alle stukken overziende ben ik dan ook de mening toegedaan, dat de ADHD reeds aanwezig moet zijn geweest voor ingang van de verzekering op 24-06-13.”

3.11.

Bij brief van 11 januari 2019 heeft Cardif aan [appellant] bericht, voor zover hier relevant:

“(…) U hebt de gezondheidsverklaring(en) niet juist ingevuld

Bij de aanvraag van de verzekering op 25 juni 2013 hebt u een medische verklaring ingevuld en ondertekend. Hierop heeft u de volgende vragen onjuist beantwoord (vragen 1, 2 en 3, Hof)

Nu is gebleken dat u al sinds 2000 bekend bent met psychische klachten. Sinds 2005 gebruikt u voor deze klachten ook medicatie. En in de periode van 6 juni 2013 tot 30 januari 2014 bent u ook behandeld voor uw klachten. Deze behandelingen hebben allemaal plaatsgevonden, voordat u de verzekering bij ons aanvroeg. U hebt de vragen van deze medische vragenlijst dus niet juist beantwoord. (…)

We beëindigen uw verzekering

Als u één van de vragen van de medische vragenlijst met “ja” had beantwoord, dan had u ook een uitgebreide medische vragenlijst in moeten vullen. En een toelichting moeten geven. U had ons dan ook moeten informeren over uw psychische klachten en het gebruik van medicatie sinds 2005.

(…)

U hebt dus een onjuiste verklaring afgelegd over uw gezondheid. U had deze verklaring toen niet kunnen en mogen ondertekenen. U had ons moeten informeren over uw gezondheidstoestand. Dan hadden wij de verzekering niet met u afgesloten. Daarom zeggen wij nu uw verzekering op. Dat betekent ook dat u vanaf de ingangsdatum geen rechten meer kunt ontlenen aan deze verzekering. (…)”

3.12.

Bij brief van 18 januari 2019 heeft Cardif aan [appellant] bericht dat hij een onjuiste medische verklaring heeft afgelegd bij het aangaan van de verzekering en dat zij, als hij wel de juiste verklaring had afgelegd, de verzekering niet met hem zou zijn aangegaan. Verder heeft Cardif in die brief geschreven dat [appellant] de ten onrechte ontvangen uitkering voor zijn werkloosheid van € 25.879,50 aan Cardif dient terug te betalen.

3.13.

Bij brief van 13 februari 2019 heeft Cardif aan [appellant] bericht dat de voorlopige conclusie van een ingesteld onderzoek luidt dat [appellant] opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken over zijn gezondheidstoestand heeft gegeven en dat dit fraude is.

3.14.

Bij brief van 7 maart 2019 heeft de advocaat van [appellant] aan Cardif meegedeeld dat [appellant] ontkent dat hij de medische gezondheidsvragen onjuist heeft beantwoord en verzocht om een nieuwe beoordeling. Als bijlage bij die brief bevindt zich een medisch journaal van 27 februari 2019 van [naam 1] , waarin is opgenomen, voor zover hier relevant:

“(…) ad 1. [vraag 1, hof] diagnose ADHD is op 23 juli 2013 gesteld door PSYQ; wilde zich laten testen nav ADHD bij zoon [naam 3] ; onderzoek 11 juli gestart; verwijsbrief door ons is van 23 mei 2013 (…); ad 2. [vraag 2, hof] zie ad 1. en ook verwijsbrief: daarin staat in probleemlijst 09-2000 adhd met ritalin gebruik; dit klopt niet; zoon [naam 3] was degene met ADHD; patient niet; mogelijk is de diagnose van zoon in juli 2013 overgeschreven door de diagnose ADHD bij patient en is de datum van 09-2000 blijven staan (dit gebeurd altijd bij Medicom); ad 3. [vraag 3, hof] op dat moment gebruikte patient geen medicijnen; zie ook overzicht medicatie via apotheek gekregen; had in 2007 weleens Methylfenidaat van huisarts [naam 4] gekregen (20 resp 10 stuks) voor examens/faalangst; toen was de diagnose ADHD nog niet gesteld”

3.15.

Bij brief van 29 maart 2019 heeft Cardif aan de advocaat van [appellant] bericht, voor zover hier relevant:

“(…) In uw reactie [van 7 maart 2019, hof] gaf u aan dat er medische gegevens van de zoon van uw cliënt in zijn medisch dossier terecht zijn gekomen. Ter onderbouwing stuurde u een medisch journaal van zijn huisarts mee. Voor ons was dit nieuwe informatie. Om deze reden hebben wij het claimverzoek van uw cliënt ter herbeoordeling voorgelegd aan de medisch adviseur. In dit nieuwe medisch advies komt de medisch adviseur niet tot een andere beoordeling. Wij blijven bij de beslissing van 11 januari 2019. Er blijft sprake van schending van de mededelingsplicht. De aanvraag zouden wij bij kennis van de ware stand van zaken niet hebben geaccepteerd. (…)

De huisarts verklaart dat de gestelde diagnose in 2000 betrekking heeft op de zoon van uw cliënt. Uw cliënt had een vermoeden dat hij ook ADHD zou hebben. Hij is met dit vermoeden naar zijn huisarts gegaan. Op 23 mei 2013 is hij door zijn huisarts doorverwezen naar de psycholoog/psychiater. Uw cliënt ondertekent de aanvraag van de verzekering op 25 juni 2013. Eén maand later, op 23 juli 2013, is ADHD bij uw cliënt gediagnosticeerd.

Op basis van deze informatie had verzekerde de vraag: Bent u ooit naar een (huis)arts, specialist, psycholoog, psychotherapeut of psychiater geweest voor: psychische klachten? met “JA” moeten beantwoorden. Verzekerde had dan een uitgebreide gezondheidsverklaring in moeten vullen waarbij het onderzoek naar ADHD naar voren was gekomen. De aanvraag was dan uitgesteld tot het onderzoek afgerond was.

ADHD had geleid tot afwijzing van de polis. Wij volgen hierin het beleid van onze herverzekeraar GenRe. (…)

Gezien de nieuwe feiten zijn wij van mening dat uw cliënt niet opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over zijn gezondheid. Wij sluiten niet uit dat uw cliënt zich heeft vergist of de situatie verkeerd heeft ingeschat. Er is geen sprake van fraude. Dit betekent dat wij geen fraude gerelateerde maatregelen zullen treffen. (…)”

4De eerste aanleg

4.1.

Cardif heeft in conventie de door haar aan [appellant] betaalde werkloosheids-uitkering van € 25 879,50 als onverschuldigde betaling teruggevorderd, met buitengerechtelijke incassokosten van € 1.250,89, en (na)kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.

4.2.

[appellant] heeft in reconventie gevorderd:

1. een verklaring voor recht dat de overeenkomst nu integraal van kracht is;

1. een verklaring voor recht dat de uitkeringsplicht van Cardif geheel in stand blijft;

III. veroordeling van Cardif tot nakoming van de overeenkomst, onder uitkering van de door [appellant] geclaimde arbeidsongeschiktheidsuitkering;

1. veroordeling van Cardif in de proces- en nakosten.

4.3.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis een bewijsopdracht in conventie verstrekt aan Cardif. In het eindvonnis is in conventie [appellant] veroordeeld tot het betalen van de door Cardif gevorderde bedragen en de proceskosten, met rente. De vorderingen van [appellant] in reconventie zijn afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met rente. In re- en conventie is [appellant] bovendien veroordeeld in de nakosten met rente.

5Beoordeling

De kern van het geschil

5.1.

[appellant] heeft drie grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis en vier grieven (grief 3 ontbreekt) tegen het eindvonnis. Het hof zal deze grieven bespreken aan de hand van de kernpunten waarover partijen het oneens zijn, namelijk:

1. heeft [appellant] zijn mededelingsplicht geschonden (artikel 7:928 lid 1 BW)?

3. heeft Cardif met haar brief van 11 januari 2019 (3.11) voldaan aan de

tweemaandentermijn van artikel 7:929 lid 1 BW ?

III. had Cardif als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand

van zaken de verzekering niet gesloten (artikel 7:929 lid 2 en 7:930 lid 4 BW)?

1. moet [appellant] de ontvangen werkloosheidsuitkering terugbetalen (artikel 7:930 lid

4 BW)?

1. Schending mededelingsplicht? (grief 1 tegen het tussenvonnis)

5.2.

Cardif stelt allereerst dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden door, voor zover relevant in hoger beroep, vraag 2 “Bent u ooit naar een (huis)arts, (..), psycholoog (..) geweest voor: (…) psychische klachten” met ‘nee” te beantwoorden

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. [appellant] maakt bezwaar tegen dat oordeel (grief 1 tegen tussenvonnis).

5.3.

De mededelingsplicht van de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst ziet op feiten die hij kende of behoorde te kennen (art. 7:928 lid 1 BW). Voor de vraag welke feiten de verzekeringnemer behoorde te kennen wordt uitgegaan van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Tevens dient rekening te worden gehouden met de persoon en de omstandigheden van de verzekeringnemer. Voorts ziet de mededelingsplicht uitsluitend op feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat deze voor de verzekeraar van belang (kunnen) zijn. Aan de hand van de vragenlijst die door de verzekeraar is toegezonden, weet de verzekeringnemer welke punten de verzekeraar interesseren. Daarbij geldt dat de verzekeringnemer een voorgelegde vraag mag opvatten naar de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen.

De stelplicht en bewijslast rusten op de verzekeraar omdat die zich op de rechtsgevolgen van de door hem ingeroepen verzwijging beroept.

5.4.

Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Het volgende is daarvoor redengevend.

5.5.

[appellant] heeft, voorafgaand aan het invullen van het aanvraagformulier, op 23 mei 2013 zijn huisarts bezocht. Deze heeft hem verwezen naar PsyQ. [appellant] is op 11 juli 2013 op consult geweest bij een psycholoog en een psychiater van PsyQ. In hun specialistenbericht van 23 juli 2013 (3.5) staan (voor zover van belang) de volgende bevindingen:

– [appellant] is verwezen door de huisarts vanwege klachten die passend zijn bij ADHD;

– [appellant] herkent zich in concentratieproblemen, onrust en impulsiviteit, die levenslang aanwezig zijn;

-het disfunctioneren als gevolg van de klachten is beperkt, daar [appellant] geleerd heeft te compenseren, door middel van het aanbrengen van structuur, echter kost hem dit nu meer energie dan hij kan opbrengen;

PsyQ komt vervolgens tot de diagnose ADHD.

5.6.

[appellant] voert aan dat hij alleen is doorverwezen door de huisarts om uit te sluiten dat hij, net als zijn zoon, ADHD heeft, en dat hij zelf geen (psychische) klachten had en gewoon functioneerde. Dit strookt echter niet met het specialistenbericht.

5.7.

Daaruit volgt immers allereerst dat éigen klachten van [appellant] die passend zijn bij ADHD de reden waren van verwijzing. Dat de verwijzingsreden de ADHD van de zoon was, staat niet in het bericht. Dat dit de enige reden zou zijn volgt ook niet zonder meer uit de opmerking van de huisarts “wilde zich laten testen nav ADHD bij zoon” (in het aanvullend medisch journaal van 27 februari 2019, zie 3.14). Het ligt ook niet voor de hand dat de huisarts hem alleen om die reden zou verwijzen naar een psycholoog/ psychiater dus zonder dat sprake was van eigen klachten die bij ADHD of een andere psychische aandoening (kunnen) horen.

5.8.

Op basis van de anamnese, dus uitgaande van de bestaande situatie bij aanvang van het consult, hebben de specialisten drie klachten van [appellant] benoemd, te weten concentratieproblemen, onrust en impulsiviteit. Blijkens het bericht herkent [appellant] zich al levenslang in die klachten. Bovendien blijkt uit het bericht dat het [appellant] inmiddels teveel energie kostte om de compensatie nog op te brengen, die nodig is om disfunctioneren als gevolg van deze klachten beperkt te houden. Volgens het bericht had [appellant] dus wel degelijk klachten en hinderden die hem bovendien in toegenomen mate. Dit wordt ook ondersteund door de opmerking van [appellant] tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank: “Je loopt ergens tegenaan en dan stoot je je hoofd” en “Je bukt, maar op een gegeven moment gaat dat niet meer”.

Dan gaat het dus om kenbare werkelijke klachten die verder gaan dan slechts, zoals [appellant] het noemt, “gedragsproblemen of opvoedkundige problemen”.

5.9.

Het hof begrijpt het standpunt van [appellant] , zoals dat in de memorie van grieven is verwoord, aldus dat [appellant] ten tijde van de aanvraag nog niet was gediagnosticeerd met ADHD en dat hij daarom op dat moment de symptomen die zich bij hem manifesteerden niet had aangemerkt als met ADHD samenhangende psychische klachten. [appellant] heeft op de zitting bij het hof van 20 maart 2023 toegelicht dat hem dit alles pas duidelijk is geworden tijdens het PsyQ-consult van 11 juli 2013 omdat hem toen een spiegel werd voorgehouden. Daarvoor dacht hij alleen dat meer mensen last hadden van genoemde symptomen zonder dat hij dit aanmerkte als psychische klachten als bedoeld in vraag 2, aldus [appellant] .

[appellant] betoogt hiermee, zo begrijpt het hof, dat hij de beschreven (ernst van de) klachten nog niet ervoer, althans zich van de aard daarvan nog niet bewust was op 23 mei 2013 (verwijzing door huisarts naar PsychQ) en op 25 juni 2013 (invulling aanvraagformulier Cardif). Dat heeft hij echter onvoldoende onderbouwd in het licht van voornoemde bevindingen van PsyQ op 11 juli 2013. Dat geldt temeer gegeven de korte tussenliggende tijdspanne.

Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellant] de beschreven klachten op 23 mei 2013 al ervoer, (mede) daarom naar de huisarts is gegaan en dus op het moment van aanvraag hiervan op de hoogte was.

5.10.

Tijdens de zitting bij het hof heeft [appellant] bovendien erkend dat hij ten tijde van de aanvraag wist dat concentratieproblemen, onrust en impulsiviteit kunnen passen bij ADHD en dat dit een psychische aandoening is. Dat wist hij ook door zijn ervaringen met de ADHD van zijn zoon. Dat de klachten psychisch relevant waren of konden zijn, volgt ook uit de verwijzing door de huisarts naar PsyQ.

[appellant] had zich daarom moeten realiseren dat zijn klachten moesten worden aangemerkt als “psychische klachten”.

5.11.

Ook moest hij begrijpen dat deze informatie van belang was voor de acceptatiebeslissing van Cardif. De aangevraagde verzekering zag immers deels op arbeidsongeschiktheid en dus op het verzekeren van uitval door fysieke of psychische klachten of aandoeningen. De door Cardif gestelde vragen hebben tot doel om het risico daarop te kunnen inschatten. Het moest dus helder zijn voor [appellant] dat het aanvraagformulier voor Cardif ook bedoeld was om ook duidelijkheid te krijgen over deze specifieke klachten.

5.12.

Het feit dat hij op het moment van de aanvraag nog niet gediagnosticeerd was met ADHD (die diagnose kwam pas voor het eerst in het PsyQ-bericht van 23 juli 2013), doet daar in de gegeven situatie niet aan af.

5.13.

Dat geldt ook voor het feit dat de term “psychische klachten” in de zin van vraag 2 van het aanvraagformulier, niet nader was toegelicht in het aanvraagformulier, bijvoorbeeld met een verklarende woordenlijst. In de gegeven context mocht immers redelijkerwijs van [appellant] verlangd worden dat hij zijn klachten zelf had uitgelegd als “psychische klachten” volgens vraag 2. Dat het bij hem om relatief lichte klachten ging en niet om ernstige psychische aandoeningen of klachten, maakt dat niet anders.

5.14.

De conclusie is dat [appellant] in de hiervoor weergegeven omstandigheden als behoorlijk en zorgvuldig aspirant-verzekeringnemer redelijkerwijs vraag 2 met “ja” had moeten beantwoorden. Door dat niet te doen, heeft hij zijn mededelingsplicht geschonden. Daarmee faalt grief 1 tegen het tussenvonnis.

1. Schending tweemaandentermijn? (grief 3 tegen het tussenvonnis)

5.15.

[appellant] heeft aangevoerd dat Cardif niet heeft voldaan aan de in artikel 7:929 lid 1 BW voorgeschreven tweemaandentermijn om de ontdekte verzwijging te melden aan [appellant] . De rechtbank heeft dit verweer van [appellant] verworpen in het tussenvonnis. Daartegen is grief 3 gericht.

5.16.

Volgens artikel 7:929 lid 1 BW moet de verzekeraar wanneer hij de hem toekomende gevolgen van de verzwijging tegen de verzekeringnemer wil inroepen, binnen twee maanden na de ontdekking van de schending van de mededelingsplicht hem hierop wijzen en de mogelijke gevolgen melden. Doet de verzekeraar dat niet, dan kan zij zich later niet meer op die rechtsgevolgen beroepen.

Om van een ontdekking te kunnen spreken bij de verzekeraar moet een voldoende mate van zekerheid bestaan dat de mededelingsplicht is geschonden. Heeft de verzekeraar enkel een vermoeden dat de mededelingsplicht is geschonden, dan doet dat de tweemaandentermijn (nog) niet aanvangen. De voor een ontdekking vereiste mate van zekerheid kan meebrengen dat de verzekeraar de ruimte heeft om een mogelijke schending van de mededelingsplicht eerst nader te (laten) onderzoeken.

De stelplicht en bewijslast ter zake van de vraag of zij aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, rusten op de verzekeraar. Naleving van de kennisgevingsplicht is immers nodig voor het slagen van een beroep door de verzekeraar op de rechtsgevolgen van niet-nakoming van de mededelingsplicht.

5.17.

Cardif stelt dat zij aan de tweemaandentermijn heeft voldaan omdat zij op 4 januari 2019 (3.10) de verzwijging heeft ontdekt zodat eerst dan de tweemaanden-termijn is ingegaan, waarna zij deze vaststelling en de gevolgen daarvan op 11 januari 2019 (3.11) en dus tijdig kenbaar heeft gemaakt aan [appellant] .

5.18.

[appellant] gaat daarentegen uit van 25 oktober 2018 (3.8) als de ontdekkingsdatum, zodat de melding van de ontdekking op 11 januari 2019 te laat is. [appellant] voert daartoe aan dat Cardif op 25 oktober 2018 al een voldoende mate van zekerheid had over de beweerde schending van de mededelingsplicht. De bevindingen van de medisch adviseur op 25 oktober 2018 verschillen immers niet wezenlijk van die van 4 januari 2019, aangezien gepersisteerd wordt in de conclusie dat de diagnose ADHD al in 2000 is gesteld, aldus [appellant] op de zitting bij het hof.

5.19.

Het hof volgt het standpunt van [appellant] niet. Volgens het medisch advies van 25 oktober 2018 was de tot dan toe ontvangen informatie summier. Dat heeft [appellant] niet betwist. Cardif heeft toegelicht dat zij op basis daarvan nog niet met voldoende zekerheid kon concluderen dat [appellant] zijn mededelingsplicht had geschonden maar dat er wel reden was voor nader onderzoek. In hoger beroep heeft Cardif met aanvullende stukken onderbouwd dat zij op 12 november 2018 [appellant] hierover heeft geïnformeerd. Verder wijst Cardif erop dat [appellant] haar op 16 november 2018 een machtiging heeft gegeven voor het opvragen van meer medische informatie en dat hij daarbij bovendien heeft vermeld dat er via de huisarts verkeerde gegevens met betrekking tot de datum aan Cardif waren meegedeeld. [appellant] heeft een en ander niet weersproken.

5.20.

Cardif heeft daarmee voldoende toegelicht dat zij op basis van de beschikbare informatie van 25 oktober 2018 nog niet voldoende zeker kon zijn van een schending van de mededelingsplicht en daarom meer medische informatie wilde hebben voordat zij tot die conclusie zou kunnen komen. Die datum kan in de gegeven omstandigheden dus niet gelden als de ontdekkingsdatum volgens artikel 7:929 lid 1 BW. Dat de medisch adviseur na ontvangst van de aanvullende medische informatie van 27 december 2018 (zie 3.9) in het advies van 4 januari 2019 opnieuw, net als op 25 oktober 2018, is uitgegaan van een ADHD diagnose in 2000 doet niet af aan het redelijk belang dat Cardif op 25 oktober 2018 had bij nader onderzoek.

5.21.

Concluderend faalt grief 3 tegen het tussenvonnis.

5.22.

Daarmee wordt toegekomen aan de door [appellant] betwiste gevolgen die Cardif heeft verbonden aan de schending van de mededelingsplicht.

III. Had Cardif als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet gesloten? (grief 2 tegen het tussenvonnis, grief 1 tegen het eindvonnis)

bewijsfase rechtbank

5.23.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis een bewijsopdracht aan Cardif gegeven (zie hierna), gevolgd door:

-een door Cardif overgelegde schriftelijke verklaring van 28 januari 2021 van [naam 5] (hierna: [naam 5] ), verzekeringsarts en onafhankelijk adviseur bij Veduma Medisch Advies;

-een op 3 mei 2021 afgelegde getuigenverklaring van [naam 2] , verzekeringsarts/RGA en medisch adviseur van Cardif (enquête);

-een op 21 juni 2021 afgelegde getuigenverklaring van [naam 6] (hierna: [naam 6] ), arts en medisch adviseur bij Triage Medisch Adviesbureau (contra enquête).

5.24.

Grief 2 tegen het tussenvonnis luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Cardif dient te bewijzen dat zij als redelijk handelend verzekeraar een aspirant verzekeringnemer met de diagnose ADHD de verzekering mocht weigeren. Die ADHD-diagnose was immers nog niet gesteld bij het aangaan van de verzekering, aldus [appellant] .

5.25.

Overweging 4.14 van het tussenvonnis luidt: “Het standpunt van Cardif kan niet anders worden begrepen dan dat dat inhoudt dat een redelijk handelend verzekeraar een aspirant verzekernemer met de diagnose ADHD een arbeidsongeschiktheids-verzekering mag weigeren.”

Blijkens overweging 5.1 van het tussenvonnis is Cardif in de gelegenheid gesteld “om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat Cardif als redelijk handelend verzekeraar, indien zij had geweten van de ADHD-gerelateerde klachten van [appellant] , en de uitkomst van nader onderzoek, geen verzekering met [appellant] zou hebben gesloten”. Dit zogeheten probandum gaat dus niet uit van kennis van de ADHD-diagnose.

In de bewijsfase heeft de rechtbank op basis van overeenstemming tussen partijen in het probandum de toevoeging “en de uitkomst van nader onderzoek” geschrapt. Niet in geschil is dat de getuigen [naam 2] en [naam 6] mede zijn ondervraagd op basis van dit aangepaste probandum. Ook de rechtbank is bij de bewijswaardering daarvan uitgegaan.

Dit leidt ertoe dat grief 2 tegen het tussenvonnis faalt.

5.26.

De rechtbank heeft in het eindvonnis bewezen verklaard dat Cardif als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. [appellant] keert zich tegen dit oordeel met grief 1 tegen het eindvonnis.

‘kennis van de ware stand van zaken’

5.27.

Cardif heeft op 11 januari 2019 de verzekeringsovereenkomst opgezegd. [appellant] vordert in hoger beroep na wijziging van eis een verklaring voor recht dat Cardif de verzekeringsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd (vordering II). Cardif heeft (ook) deze vordering betwist. . Op grond van artikel 7:929 lid 2 BW kan de verzekeraar de verzekering opzeggen indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. Dit wordt door Cardif gesteld en door [appellant] betwist.

5.28.

Cardif heeft zich ter onderbouwing van haar vordering in eerste aanleg tot terugbetaling van de werkloosheidsuitkering beroepen op artikel 7:930 lid 4 BW. Daarin staat dat geen uitkering verschuldigd is als de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. [appellant] heeft deze vordering betwist en vordert (ook) in hoger beroep (vordering IV) dat de uitkeringsplicht van Cardif in stand blijft.

5.29.

Voor zowel een slagend beroep op artikel 7:929 lid 2 BW als op artikel 7:930 lid 4 BW moet de verzekeraar stellen en zo nodig bewijzen dat ‘een redelijk handelend verzekeraar’ bij ‘kennis van de ware stand van zaken’ de verzekering niet zou hebben gesloten. De verzekeraar die een acceptatiebeleid voert dat afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, kan zich daarop alleen ten nadele van de verzekeringnemer beroepen als hij aantoont dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering wist of behoorde te begrijpen welk acceptatiebeleid de verzekeraar hanteerde (Hoge Raad 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841).

5.30.

In hoger beroep is tussen partijen niet in geschil en ook het hof gaat ervan uit dat ‘kennis van de ware stand van zaken’ de hypothetische situatie inhoudt dat Cardif voor het aangaan van de verzekering wist van het vermoeden van ADHD gebaseerd op concentratieproblemen, onrust en impulsiviteit en de daarmee verband houdende verwijzing naar PsyQ.

De voorliggende vraag is dus of Cardif als ‘een redelijk handelend verzekeraar’ in de hypothetische situatie mét deze kennis van zaken (hierna: de ware stand van zaken) de verzekeringsovereenkomst niét met [appellant] zou hebben gesloten.

Bewijs geleverd

5.31.

Cardif stelt dat zij in de situatie mét kennis van de ware stand van zaken de verzekering feitelijk niet zou hebben gesloten. Indien [appellant] vraag 2 met “ja” had beantwoord, zou zij hem een uitvoerige medische vragenlijst hebben gestuurd. Uit de beantwoording daarvan zou dan duidelijk zijn geworden dat sprake was van een vermoeden van ADHD gebaseerd op concentratieproblemen, onrust en impulsiviteit en de verwijzing naar PsyQ. Die wetenschap zou hebben geleid tot afwijzing van de aanvraag in afwachting van diagnostiek én behandeling, aangezien pas op basis daarvan een adequate risico-inschatting mogelijk zou zijn geweest. Het initiatief voor een herbeoordeling had vervolgens bij [appellant] gelegen, aldus (steeds) Cardif. Cardif stelt ook dat zij aldus als ‘een redelijk handelend verzekeraar’ zou hebben gehandeld. Ter onderbouwing verwijst Cardif, voor zover van belang, naar de verklaringen van [naam 2] en [naam 6] . Die luiden, voor zover van belang:

[naam 2] :

“Het gaat dus om een aanvraag van iemand die is doorverwezen door de huisarts op basis van een vermoeden. Een medisch adviseur van de verzekeraar zegt dan: “wacht tot de diagnostiek is afgerond”. Dan pas kan je een onderbouwd medisch advies geven. Geen enkele verzekeraar zou bij het bestaan van het vermoeden van de aandoening ADHD hebben gezegd: “doe maar, verzeker maar”. (…) Als ik mij toespits op de beoordeling van het moment van de aanvraag: geen enkele verzekeraar zou die aanvraag hebben geaccepteerd, want er was nog geen diagnose. Dus er geen risico-inschatting mogelijk. (…)

De vraag is medisch gezien of je een risico in kan schatten. Als je nog geen duidelijke diagnose hebt, kan je dat niet. In die periode kort nadat je een diagnose hebt en gaat starten met een behandeling, weet je ook nog niet welke kant het op gaat en dat kan je dus ook nog niet accepteren. Ik heb vanuit mijn praktijk zicht op meerdere verzekeraars en geen van hen zou de aanvraag hebben geaccepteerd. U vraagt of een verzekeraar in die situatie geclausuleerd hebben. Nee, want je weet niet wat je moet clausuleren op dat moment. Ik ga niet uit van een diagnose, maar alleen van een doorverwijzing door de huisarts. Je hebt een vermoeden op een aandoening en zolang de diagnose niet duidelijk is, kan je het risico niet inschatten.”

[naam 6] :

“U vraagt mij (…) naar het moment van de aanvraag van de onderhavige verzekering en wat een redelijk handelend verzekeraar zou hebben beslist op die aanvraag met in ieder geval de wetenschap van de doorverwijzing aar PsyQ. Ik kan mij vinden in wat [naam 5] hierover heeft gerapporteerd. Als het beeld onzeker en onduidelijk is, zal de verzekeraar de aanvraag ter zijde leggen. Dat noemen wij voorlopig afwijzen.

U vraagt naar het handelen van een redelijk handelend verzekeraar op het moment dat de diagnose bekend is. Ik kan me voorstellen dat de verzekeraar dan wel een voorstel doet met een beperkende clausule voor psychische klachten U vraagt of dit dan al vóór de behandeling is. Nee, uitdrukkelijk pas na afronding daarvan. Er moet dan ook eerst informatie bij de behandelaars worden opgevraagd. (…)

Zoals gezegd zou de aanvraag van [appellant] worden afgewezen in afwachting van diagnostiek en behandeling. Het initiatief ligt vervolgens bij de klant voor een herbeoordeling.”

5.32.

Volgens [appellant] had een redelijk handelend verzekeraar in die situatie de verzekering wél gesloten, eventueel met een uitsluitingsclausule voor psychische aandoeningen. Het hier door Cardif gepresenteerde acceptatiebeleid in de situatie met kennis van de ware stand van zaken wijkt dus af van dat van een redelijk handelend verzekeraar, aldus [appellant] . Dit standpunt van [appellant] strookt echter, anders dan hij betoogt, niet met de verklaringen van [naam 2] , [naam 6] en [naam 5] .

5.33.

Uit de hiervoor weergegeven citaten blijkt immers dat [naam 2] en [naam 6] weliswaar de mogelijkheid van een uitsluitingsclausule benoemen. Maar zij zeggen daar uitdrukkelijk bij dat die mogelijkheid alleen in overweging zal worden genomen ná diagnose én behandeling. Tussen partijen staat echter vast dat Cardif bij het aangaan van de verzekering nog geen kennis had van de ADHD-diagnose en de daarop gevolgde behandeling door PsyQ. Er was op dat moment nog slechts sprake van een ADHD-vermoeden en een verwijzing naar PsyQ.

5.34.

[naam 5] verklaart, voor zover van belang:

“Bij de medische advisering inzake de acceptatie van een arbeidsongeschiktheids-verzekering moet grote terughoudendheid betracht worden als op medische gronden het risico (nog) niet goed in te schatten is. Bij een psychische aandoening waarvan de behandeling nog opgestart moet worden is dit risico (nog) niet in te schatten. Bij ADHD kan na de therapie, bij een goed effect van de medicatie zonder bijwerkingen, bij geen of lichte klachten (….) geadviseerd worden een AOV te accepteren met een clausule (beperkende voorwaarde) voor psychische aandoeningen.

(…)

In de richtlijnen van de Swiss-Re (..) wordt conform mijn bovengenoemde beschrijving geadviseerd dat alleen bij lichte klachten een aanbieding mogelijk is.

(…)

Indien de diagnose ADHD pas recent gesteld is en een therapie wordt geadviseerd door de behandelaar, dient eerst de therapie afgewacht te worden. (..) De effecten van de medicatie (..), de einddiagnose van de behandelaar (…) en de eventuele restklachten moeten in kaart worden gebracht. Indien die allemaal nog niet bekend zijn, kan het risico feitelijk niet geduid worden en wordt geadviseerd de aanvraag terzijde te leggen.

(…)

Advies en beantwoording van uw vraag:

Het uitgangspunt van mijn beoordeling is dat bij betrokkene in juni 2013 sprake was van recent gediagnosticeerde ADHD vanwege jaren bestaande klachten, met een indicatie voor behandeling die ten tijde van de aanvraag net opgestart was of nog opgestart moest worden en waarvan de effecten nog niet duidelijk waren. Hierdoor zou het niet mogelijk zijn geweest om in juni 2013 een medisch advies te geven bij de verzekeringsaanvraag van betrokkene. Door mij zou geadviseerd zijn aan uw maatschappij om de aanvraag terzijde te leggen vanwege een niet in te schatten risico.”

5.35.

[appellant] licht uit deze verklaring het citaat “dat alleen bij lichte klachten een aanbieding mogelijk is”. Dit kan zijn standpunt echter niet ondersteunen. Uit de toevoeging van [naam 5] “conform mijn bovengenoemde beschrijving” volgt immers dat dit citaat ziet op het bestaan van lichte klachten ná diagnose én behandeling. Echter, op het moment van de aanvraag was bij [appellant] naar vaststaat nog geen sprake van diagnose en behandeling.

Dat (reeds) in het specialistenbericht van PsyQ van 23 juli 2013 een GAF-score van 65 (neerkomend op ‘lichte symptomen’) wordt genoemd, kan [appellant] evenmin baten. Cardif was ook daarvan immers nog niet op de hoogte ten tijde van de aanvraag.

5.36.

Dat de feitelijke afwijzing van de aanvraag door Cardif bij kennis van de ware stand van zaken afwijkt van het acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar heeft [appellant] met zijn verwijzing naar genoemde verklaringen dus niet voldoende onderbouwd. Aan zijn in het verlengde daarvan opgeworpen onbekendheid met dat acceptatiebeleid wordt daarom niet toegekomen.

5.37.

[appellant] betoogt verder dat Cardif met de afwijzing van de aanvraag in de situatie met kennis van de ware stand van zaken afwijkt van haar eigen acceptatiebeleid. Dat beleid voorziet wel degelijk in de mogelijkheid van het sluiten van een verzekering met een clausule, aldus [appellant] . Hij verwijst naar:

-het ‘Polisblad’ van de verzekering van [appellant] , waarop onder meer staat “Clausule(s): niet van toepassing”;

-artikel 27.a van de algemene verzekeringsvoorwaarden van de polis, op grond waarvan een clausule zelfs achteraf mogelijk is indien de verzekerde verkeerde of onvolledige informatie heeft gegeven aan Cardif.

Ook wijst [appellant] op artikel 22.d van de polis. Die bepaling ziet op arbeidsongeschiktheid door een ziekte die de verzekerde kreeg tijdens de looptijd van de verzekering, maar waar de verzekerde al voor de ingangsdatum klachten had en pas na de ingangsdatum duidelijk wordt welke ziekte bij deze klachten hoort. Dan is er volgens artikel 22.d.1. dekking als de verzekerde of de artsen voor de ingangsdatum van de verzekering niet wisten en konden weten waar de klachten vandaan kwamen en de artsen de verzekerde hebben behandeld of nog steeds behandelen.

5.38.

Het bestaan van deze clausulemogelijkheden en dekking in de polis van Cardif betekent echter nog niet dat Cardif als redelijk handelend verzekeraar in de hypothetische situatie met kennis van de ware stand van zaken ook gehouden was deze toe te passen in het geval van [appellant] . In het licht van het voorgaande heeft [appellant] zijn beroep daarop onvoldoende toegelicht. Het hof gaat dan ook daaraan voorbij.

5.39.

[appellant] heeft zijn standpunt ook verder niet met concrete feiten en omstandigheden gestaafd. Hij heeft daarmee te weinig ingebracht tegen de wél met verklaringen geconcretiseerde stelling van Cardif (5.31). Het hof neemt die stelling daarom als vaststaand aan. Dit leidt ertoe dat grief 1 tegen het eindvonnis faalt.

5.40.

Daarmee staat vast dat Cardif als redelijk handelend verzekeraar met kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. Dat betekent dat Cardif volgens artikel 7:929 lid 2 de verzekering mocht opzeggen (zie 5.27). En ook dat zij volgens artikel 7:930 lid 4 BW aan [appellant] geen uitkering verschuldigd is (5.28). Daarmee wordt toegekomen aan het volgende twistpunt tussen partijen.

1. Terugbetaling werkloosheidsuitkering? (grief 2 tegen eindvonnis)

5.41.

[appellant] voert met grief 2 tegen het eindvonnis aan dat een ‘algehele uitsluiting’ gezien de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te ver strekt. Dit is een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW en vergt van de rechter een terughoudend oordeel, waarbij onaanvaardbaarheid de norm is.

Het hof begrijpt met Cardif dat [appellant] hiermee bezwaar maakt tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van Cardif tot terugbetaling van de werkloosheidsuitkering op grond van artikel 7:930 lid 4 BW. [appellant] bepleit in hoger beroep een vernietiging van die toewijzing, dan wel een matiging (gedeeltelijk of tot nihil).

5.42.

[appellant] voert hiertoe allereerst aan dat hem geen opzet kan worden verweten. [appellant] verwijst in dit verband naar het aanvraagformulier waarin staat “U weet dat: (…) de verzekeraar de verzekering kan stopzetten of u (deels) geen uitkering kan verstrekken als u niet eerlijk, niet juist en/of niet volledig antwoord en uitleg hebt gegeven”(zie 3.1.) en voert aan dat dit niet op hem slaat.

Het ontbreken van opzet staat echter niet in de weg aan een geldig beroep op artikel 7:930 lid 4 BW. Daarvoor is opzet immers niet vereist. De verwijzing van [appellant] naar het opzetvereiste in artikel 7:930 lid 5 BW kan hem niet baten, omdat Cardif geen beroep doet op dat artikel.

Hetzelfde geldt, anders dan [appellant] meent, ook voor het ontbreken van causaal verband tussen de feiten, die niet zijn medegedeeld en het verwezenlijkte risico (werkloosheid). Voor een beroep op artikel 7:930 lid 4 BW is dat verband niet vereist. De artikelen 7:930 lid 2 en 7.930 lid 3 BW missen toepassing.

Voor de conclusie dat het beroep op artikel 7:930 lid 4 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan ook niet voldoende dat opzet of causaal verband met het verwezenlijkte risico ontbreekt.

5.43.

Verder betoogt [appellant] dat de vastgestelde schending niet het bij het vonnis vastgestelde gevolg kan hebben omdat niet is gesteld of gebleken dat Cardif geen verzekering met [appellant] had gesloten of andere voorwaarden had gesteld indien [appellant] wel had gemeld dat hij zijn huisarts had bezocht. Dit betoog faalt reeds op grond van het hiervoor overwogene.

[appellant] heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie leiden dat het beroep van Cardif op artikel 7:930 lid 4 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daarmee faalt grief 2 tegen het eindvonnis.

Conclusie grieven / incassokosten en proceskosten (grieven 4 en 5 tegen eindvonnis)

5.44.

Nu de hiervoor besproken grieven falen, kunnen de grieven 4 en 5 tegen de in het eindvonnis toegewezen kostenvorderingen (incasso- en proceskosten) evenmin slagen. Het beroep van [appellant] op onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de toegewezen incassokosten ketst af op het voorgaande. Nu alle grieven falen, zullen het tussenvonnis en het eindvonnis worden bekrachtigd.

Conclusie vorderingen in hoger beroep

5.45.

Het voorgaande brengt ook mee dat de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellant] worden afgewezen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Cardif in hoger beroep, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, en in de nakosten, zoals gespecificeerd in de beslissing.

Bewijsaanbod

5.46.

Het bewijsaanbod van [appellant] passeert het hof, omdat geen concrete feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

6Beslissing

Het hof:

– bekrachtigt het tussenvonnis en het eindvonnis waarvan beroep;

– wijst af de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellant] ;

– veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Cardif begroot op:

 € 2.106 aan griffiegeld en € 4.732 voor salaris (€ 1.183 = tarief II x 4 punten), te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan, en

 € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

– verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. P.J. van Eekeren en mr. E.M. de Stigter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.