Hof: werkgever aansprakelijk ex art 7:611 BW voor niet afsluiten behoorlijke verzekering thuiszorgmedewerkster

ECLI:NL:GHAMS:2014:302
Instantie: Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak: 04-02-2014
Datum publicatie: 11-02-2014
Zaaknummer: 200.144.069
Rechtsgebieden: Civiel recht
Bijzondere kenmerken: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Hoger beroep van beschikking in deelgeschilprocedure waarbij aansprakelijkheid van werkgever voor ernstig auto-ongeval van werkneemster (op weg van cliënt thuiszorg naar huis) werd afgewezen. Nauw verband tussen de reis gedurende welke het ongeval plaatsvond en de werkzaamheden. Werkgever ex art. 7:611 BW aansprakelijk omdat geen behoorlijke verzekering ten behoeve van werkneemster was afgesloten. Relevantie van tussen werkneemster en WAM-verzekeraar van de andere auto gesloten vaststellingsovereenkomst. Kosten deelgeschilprocedure. Terugwijzing naar de kantonrechter.
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak
arrest
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.114.069/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: EA VERZ 11-1544

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2014

inzake

[APPELLANTE],
wonend te [woonplaats 2],
appellante,
advocaat: mr. C.C.J. de Koning, te Zeist,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  H+B THUISZORG HAAGLANDEN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, te Den Haag.

1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en H+B Thuiszorg genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 2 augustus 2012, hersteld bij exploot van 19 september 2012, op de voet van artikel 1019cc lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als van tussenvonnissen in de tussen partijen bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) onder rolnummer CV 12-15776 aanhangige zaak, in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 30 maart 2012 en 27 april 2012 van de genoemde kantonrechter, onder voornoemd zaaknummer gegeven tussen haar als verzoekster en H+B Thuiszorg als verweerster.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
– memorie van grieven, met producties;
– memorie van antwoord.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van het hof van 20 november 2013 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, [appellante] door haar hiervoor ge-noemde advocaat en H+B Thuiszorg door mr. L.P.A. Zwijnenberg, advocaat te Den Haag.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar verklaard arrest de bestreden beschikkingen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
– voor recht zal verklaren dat H+B Thuiszorg aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van het haar op 1 mei 2004 overkomen verkeersongeval, voor zover deze schade niet reeds is vergoed door Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (verder: Allianz),
– H+B Thuiszorg zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 60.000,= wegens immateriële schade, met wettelijke rente en onder aftrek van het door Allianz betaalde bedrag van € 40.000,=,
– H+B Thuiszorg zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van alle door haar ten gevolge van voormeld ongeval geleden en nog te lijden materiële en (voor zover niet onder het vorige punt toegekend) immateriële schade, nader op te maken bij staat, met wettelijke rente,
 – H+B Thuiszorg zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van de kosten van de deelgeschilprocedure, begroot op € 7.639,40,
alles met verwijzing van H+B Thuiszorg in de kosten van het geding in beide instanties.
H+B Thuiszorg heeft geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van de beschikking van 30 maart 2012 en verwijzing van [appellante] in de kosten van de procedure.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking van 30 maart 2012, onder 1 a tot en met m, een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3 Beoordeling

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a) [appellante], geboren op [geboortedatum], is van 24 september 2003 tot 24 september 2004 (twee keer zes maanden) als verpleegkundige in dienst geweest van H+B Thuiszorg. Contractueel was zij voor gemiddeld drie uur per week voor haar werkzaamheden beschikbaar.
(b) Op zaterdag 1 mei 2004 omstreeks 9.50 uur, toen zij als bestuurder van haar auto reed op de Haarlemmerweg te Amsterdam, komende uit de richting Haarlem/ Zwanenburg en gaande in de richting Seineweg te Amsterdam, werd [appellante] van achteren aangereden door een autobus van Connexxion N.V. De bus was tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Allianz. Volgens het in opdracht van Allianz opgestelde rapport van [X] van 30 maart 2005 daalde als gevolg van een geblokkeerde remming de snelheid van de auto van [appellante] in korte tijd van ongeveer 52 km/u tot ongeveer 10 à 20 km/u, terwijl de achter haar rijdende bus ongeveer 82 km/u reed. Ondanks fors remmen van de buschauffeur kwam de bus met de rechtervoorzijde in botsing met de achterzijde van de auto van [appellante]. De oorzaak van de geblokkeerde remming van de auto van [appellante] is niet komen vast te staan.
(c) [appellante] is meteen na het ongeval in comateuze toestand opgenomen in het Academisch Medisch Centrum Amsterdam en kon toen daarom niet door de politie worden gehoord. Van 7 juni 2004 tot 22 juni 2004 heeft [appellante] in afwachting van verdere revalidatie verbleven in het Henriëtte Roland Holst Huis te Amsterdam. Op laatstgenoemde datum is zij opgenomen in het Revalidatie Centrum Amsterdam. In opdracht van Allianz heeft [Y] op 20 november 2007 een neuropsychologisch rapport uitgebracht dat, voor zover thans van belang, als volgt luidt: “Er bestaat een volledige amnesie voor het ongeval. Er is een retrograde en een posttraumatische amnesie. De laatste strekt zich uit tot na een verblijf van één maand in het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam. Uit de berichtgeving blijkt dat betrokkene in comateuze toestand werd opgenomen en dat daarin pas vanaf 20 mei 2004 een verbetering optrad. (…) Op grond van deze gegevens ben ik van oordeel dat betrokkene op 4 mei 2004 getroffen is door een zeer ernstige contusio cerebri met naar alle waarschijnlijkheid een diffuse axonale beschadiging. Deze heeft niet geleid tot objectiveerbare neurologische haardverschijnselen, maar wel tot een belangrijke mentale deterioratie die er toe leidt dat er een hoge mate van toezicht en hulp van anderen noodzakelijk is. Volgens de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (…) betekent dit dat er een stoornis bestaat in het geïntegreerde mentale functioneren volgens categorie A3. Daardoor bestaan uiteraard zeer belangrijke stoornissen in het functioneren. Betrokkene is niet in staat tot het verrichten van meer dan primitieve handelingen waardoor de zelfverzorging nog marginaal mogelijk is, maar verder hulp en toezicht nodig zijn voor alle activiteiten. Loonvormende arbeid moet onmogelijk geacht worden”.
(d) Bij brief van 2 november 2004 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante] H+B Thuiszorg als werkgever aansprakelijk gesteld voor de materiële en immateriële schade die [appellante] als gevolg van het ongeval heeft geleden. H+B Thuiszorg heeft deze aansprakelijkheid bij brief van 8 februari 2005 van de hand gewezen.
(e) Allianz, kennelijk als WAM-verzekeraar van de bus eveneens door [appellante] aansprakelijk gesteld, heeft bij brief van 3 mei 2005 erkend voor 25% aansprakelijk te zijn voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade. Zij achtte zich voor het meerdere niet aansprakelijk vanwege het plotselinge krachtige remmen door [appellante]. Bij vaststellingsovereenkomst van 5 mei 2008 zijn [appellante] en Allianz overeengekomen dat Allianz [appellante] tegen finale kwijting een bedrag van € 40.000,= zou betalen wegens door haar als gevolg van het ongeval geleden materiële en immateriële schade.
(f) Bij verzoekschrift op de voet van art. 1019w Rv (deelgeschilprocedure letsel- en overlijdensschade) van 7 oktober 2011 heeft [appellante] de kantonrechter verzocht te bepalen dat H+B Thuiszorg op grond van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor alle door haar ten gevolge van het ongeval geleden maar nog niet vergoede materiële en immateriële schade, met wettelijke rente, en H+B Thuiszorg te veroordelen in de kosten van het deelgeschil, brief van 18 januari 2012 begroot op € 7.639,40. Na verweer van H+B Thuiszorg heeft de kantonrechter bij de bestreden beschikking van 30 maart 2012 het verzoek afgewezen en [appellante] in de kosten van H+B Thuiszorg verwezen. Bij de bestreden beschikking van 27 april 2012 heeft de kanton-rechter het verzoek van [appellante] de beschikking van 30 maart 2012 ten aanzien van de kostenveroordeling te rectificeren afgewezen.
(g) Bij exploot van 2 mei 2012 heeft [appellante] H+B Thuiszorg gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd wat het hof hiervoor onder 1 als vordering van [appellante] in hoger beroep heeft vermeld. Bij dit exploot heeft [appellante] de kantonrechter tevens verzocht hoger beroep te mogen instellen tegen de beschikking van 30 maart 2012. Na verweer van H+B Thuiszorg heeft de kantonrechter bij vonnis van 12 juli 2012 [appellante] toestemming verleend op de voet van art. 1019cc lid 3 aanhef en onder a Rv jo art. 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep in te stellen van de beschikking van 30 maart 2012. Zoals hiervoor onder 1 gezegd, heeft [appellante] het onderhavige hoger beroep ingesteld bij dagvaarding van 2 augustus 2012.

3.2. Aangezien de dagvaarding in de onder 3.1 (g) bedoelde dagvaardingszaak op 11 mei 2012 is aangebracht, is het hoger beroep door middel van de appeldagvaarding van 2 augustus 2012 tijdig ingesteld (art. 1019cc lid 3 aanhef en onder a Rv). [appellante] heeft weliswaar ook geappelleerd van de beschikking van 27 april 2012, maar deze beschikking mist, nu het door haar gedane rectificatieverzoek daarbij is afgewezen, zelfstandige betekenis en zal daarom verder buiten beschouwing blijven.

3.3. Het hof merkt reeds hier op dat H+B Thuiszorg bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep het door haar gedane beroep op verjaring heeft prijsgegeven. Om die reden kan in het midden blijven of zij dit in eerste aanleg ook had gedaan. Voor zover H+B Thuiszorg zich erop heeft beroepen dat [appellante] haar rechten te dezen heeft verwerkt omdat zij onaanvaardbaar lang heeft getalmd met het instellen van haar vordering, merkt het hof op dat het enkele stilzitten niet tot rechtsverwerking kan leiden en dat bijkomende omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

3.4.1. De grieven I en II kunnen tezamen worden besproken. Zij houden, kort gezegd, in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat H+B Thuiszorg niet aansprakelijk is voor de gevolgen van het [appellante] op 1 mei 2004 overkomen ongeval. Het hof oordeelt als volgt.

3.4.2. Mede in het licht van de in eerste aanleg overgelegde e-mail van [Z] van 8 januari 2012 heeft H+B Thuiszorg onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellante] in de ochtend van 1 mei 2004 met haar auto vanaf haar huisadres naar Zwanenburg is gereden teneinde op verzoek van H+B Thuiszorg zorg te bieden aan de heer [Z], de vader van de schrijfster van genoemd e-mailbericht, dat bij aankomst van [appellante] bij [Z] al een andere medewerkster van H+B Thuiszorg aanwezig bleek te zijn om die zorg te verlenen en dat het ongeval plaatsvond toen [appellante] onverrichter zake met haar auto op de terugweg was naar haar woning te Amsterdam. De omstandigheid dat [appellante] in hoger beroep is teruggekomen van haar aanvankelijke stelling dat zij vóór haar bezoek aan [Z] zorg had verleend aan de eveneens in [woonplaats 1] wonende mevrouw [B] doet hieraan niet af.

3.4.3. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat er geen dwingende instructie van H+B Thuiszorg was om met het openbaar vervoer te reizen en dat H+B Thuiszorg nimmer bij haar heeft geïnformeerd hoe zij naar en van de door haar te bezoeken/bezochte cliënten reisde. Het hof neemt, voorts, als feit van algemene bekendheid aan dat het gebruik van de eigen auto bij trajecten als het onderhavige ([appellante] woonde destijds aan de [adres 1] te Amsterdam) veelal zal worden geprefereerd boven het reizen met openbaar vervoer. Vanwege dit een en ander had H+B Thuiszorg, ook als zij [appellante] (wat deze betwist) strippenkaarten ter beschikking stelde om met openbaar vervoer naar en van cliënten te reizen, er ten minste rekening mee dienen te houden dat [appellante] (al was het maar incidenteel) gebruik zou maken van de eigen auto. Een en ander geldt ook ten aanzien van de rit op 1 mei 2004, te meer daar deze op een zaterdag plaatsvond. Dat H+B Thuiszorg, zoals zij bij pleidooi in hoger beroep op zichzelf onweersproken heeft gesteld, [appellante] geen onkostenvergoeding voor de auto betaalde, doet aan dit oordeel niet af. Voorts heeft [appellante] onweersproken gesteld dat het (kennelijk: in het algemeen) door H+B Thuiszorg werd toegestaan dat vanuit huis naar een werkadres werd gereisd en niet eerst haar kantoor aan de [adres 2] te Amsterdam werd bezocht, alsmede dat van een werkplek direct naar huis werd gereisd. Dat dit met betrekking tot het bezoek van [appellante] aan [Z] op 1 mei 2004 anders was is gesteld noch gebleken. Zou [appellante] het ongeval zijn overkomen op weg van de woning van [Z] naar het kantoor van H+B Thuiszorg, dan zou sprake zijn geweest van een ongeval tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. In het licht van voormelde omstandigheid bestaat een nauw verband tussen de reis gedurende welke het ongeval plaatsvond en de werkzaamheden van [appellante] ten behoeve van H+B Thuiszorg.

3.4.4. Bij deze stand van zaken is het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat H+B Thuiszorg – in verband met de gevaren waaraan [appellante] als bestuurder van een motorvoertuig blootstond tijdens een reis die nauw samenhing met door haar voor H+B Thuiszorg verrichte werkzaamheden en met welke gevaren H+B Thuiszorg ten minste rekening had moeten houden – als goed werkgeefster gehouden was ten behoeve van [appellante] een behoorlijke verzekering voor ongevallen als het onderhavige af te sluiten en dat zij op grond van art. 7:611 BW jegens [appellante] aansprakelijk is nu zij dat, naar tussen partijen vaststaat, niet heeft gedaan. Bij deze stand van zaken behoeft het door [appellante] gedane beroep op art. 7:658 BW geen bespreking meer.

3.4.5. Anders dan H+B Thuiszorg meent, leidt het feit dat [appellante] in het kader van de onder 3.1 (e) vermelde vaststellingsovereenkomst ermee akkoord is gegaan dat Allianz slechts voor 25% aansprakelijk is voor de door haar geleden schade niet tot het oordeel dat de onderhavige schade voor 75% aan [appellante] moet worden toegerekend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, zoals onder 3.1 (b) is vermeld, de oorzaak van de geblokkeerde remming van de auto van [appellante] niet is komen vast te staan. Om dezelfde reden kan er evenmin van worden uitgegaan dat, zoals H+B Thuiszorg bij pleidooi in hoger beroep nog heeft gesteld, de schuld van het ongeval geheel bij [appellante] ligt en dat een claim van [appellante] onder een eventueel door H+B Thuiszorg gesloten verzekering op die grond geheel zou zijn afgewezen. H+B Thuiszorg heeft onvoldoende gesteld om anders te kunnen oordelen. De stelling van H+B Thuiszorg dat [appellante] al haar schade reeds vergoed heeft gekregen is onvoldoende toegelicht, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan. Ten slotte heeft H+B Thuiszorg niet althans niet voldoende onderbouwd gesteld dat en waarom het feit dat [appellante] in het kader van de vaststellingsovereenkomst met Allianz akkoord is gegaan met een aansprakelijkheid van Allianz voor (slechts) 25% van de schade en met de vaststelling van de totale schade op (slechts) € 160.000,= zou moeten leiden tot een vermindering van de aansprakelijkheid van H+B Thuiszorg ten opzichte van [appellante].

3.4.6. De slotsom is dan ook dat de grieven I en II gegrond zijn en dat de gevraagde verklaring voor recht – onder vernietiging van de bestreden beschikking van 30 maart 2012 – zal worden gegeven.

3.5. [appellante] heeft weliswaar vaststelling van de schade door middel van een schadestaatprocedure gevorderd, maar niet valt in te zien waarom de schade niet in de onderhavige procedure zou kunnen worden begroot. Om die reden – en om partijen te dier zake geen feitelijke instantie te ontnemen – zal het hof de zaak verwijzen naar de kantonrechter (hetgeen mogelijk is omdat deze in de dagvaardingsprocedure nog geen eindvonnis heeft gewezen) teneinde – na een hierop toegesneden debat tussen partijen – de door [appellante] als gevolg van het ongeval geleden schade vast te stellen. Dit geldt ook ten aanzien van de door [appellante] gevorderde immateriële schade ter grootte van € 60.000,=, omdat deze schadepost door H+B Thuiszorg is betwist en vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden. Het debat op dat punt acht het hof onvoldragen.

3.6. Grief III houdt in dat de kantonrechter ten onrechte [appellante] heeft verwezen in de kosten van het deelgeschil en H+B Thuiszorg daarentegen had moeten veroordelen [appellante] haar desbetreffende kosten te betalen. Deze grief is, gezien het bepaalde in art. 1019aa leden 1 en 3 Rv en de verdere uitkomst van dit hoger beroep, in beide opzichten gegrond. In het licht van de door de advocaat van [appellante] op pagina 3 van zijn brief van 18 januari 2012 aan de kantonrechter gegeven toelichting op het gevorderde bedrag van € 7.639,40 en de bij die brief als bijlage 3 gevoegde declaratiespecificatie, acht het hof de door [appellante] gestelde kosten onvoldoende gemotiveerd weersproken en bovendien niet onredelijk, zodat H+B Thuiszorg alsnog tot betaling daarvan zal worden veroordeeld.
3.7.
Ook zal H+B Thuiszorg, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. De kantonrechter zal te zijner tijd hebben te beslissen over de kosten van de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg.

3.8. De onderscheiden bewijsaanbiedingen van H+B Thuiszorg worden als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
4 Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking van 30 maart 2012 en, opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat H+B Thuiszorg aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van het haar op 1 mei 2004 overkomen verkeersongeval, voor zover deze schade niet reeds is vergoed door Allianz;

veroordeelt H+B Thuiszorg tot betaling aan [appellante] van de door haar ter zake van het deelgeschil gemaakte kosten ten bedrage van € 7.639,40;

verwijst de zaak ter verdere afdoening (als bedoeld in de overwegingen 3.5 en 3.7) naar de kantonrechter;

verwijst H+B Thuiszorg in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellante] gevallen en tot op heden begroot op € 388,94 wegens verschotten en € 2.682,= wegens salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014 door de rolraadsheer.