Hof: werkgever aansprakelijk voor blootstelling aan asbest in 1965/1966, geen verjaring

Volledige uitspraak:

LJN: BX6042, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch , HD 200.068.372

 

 

Datum uitspraak: 28-08-2012

Datum publicatie: 31-08-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Werknemer was rond 1965/1966 als handlanger werkzaam in een nieuwbouwwijk te Venlo, waar astbesthoudende pijpen zijn gebruikt. In 2009 is werknemer aan de gevolgen van mesothelioom overleden. Het door de werkgever gedane beroep op verjaring ex art. 3:310 lid 2 BW is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De rechtsvoorgangster van werkgever is destijds haar zorgplicht ex artikel 7:658 lid 2 BW niet nagekomen. Werkgever moet de schade aan (de erven van) werknemer vergoeden. 

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

 

 

 

 

 

Uitspraak

 

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      

Sector civiel recht            

zaaknummer HD 200.068.372

arrest van de achtste kamer van 28 augustus 2012

in de zaak van

[Bouw] BOUW B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,  

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert,

tegen:

de gezamenlijke erfgenamen van [Erflater]],

overleden op 7 september 2009,

laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],

zijnde:

1. [geïntimeerde sub 1.],

2. [geïntimeerde sub 2.],

3. [geïntimeerde sub 3.],

4. [geïntimeerde sub 4.],

allen wonende te [woonplaats],

in dezen optredende voor zichzelf alsook in hun hoedanigheid van erfgenamen:

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.F. Ruers,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 april 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 10 februari 2010 tussen principaal appellante – [Bouw] – als gedaagde en [erflater] voornoemd als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 243155 CV EXPL 09-1836)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

        

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [Bouw] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van de erven [erflater], met veroordeling van hen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten.

2.2. Bij memorie van antwoord met producties hebben de erven [erflater] de grieven bestreden. Voorts hebben zij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, voor zover de kantonrechter daarbij een bedrag van € 50.000,00 aan smartengeld heeft toegekend en voor zover de gevorderde materiële schade is afgewezen, en voorts dat het hof, opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat [Bouw] aan de erven zal betalen: een bedrag van € 60.000,00 aan smartengeld en een bedrag van € 9.414,40 aan materiële schadevergoeding krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, met veroordeling van [Bouw] in de kosten van het incidenteel appel.

2.3. [Bouw] heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij een productie overgelegd.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [erflater], geboren op [geboortedatum] 1944, is van ongeveer 1965 tot 1966 werkzaam geweest bij de te [vestigingsplaats] gevestigde Bouwmaatschappij [Bouwmaatschappij] B.V. (hierna: [Bouwmaatschappij]), rechtsvoorgangster van [Bouw], in de functie van bouwvakker (handlanger).

[erflater] is destijds vooral werkzaam geweest in de wijk Hagerhof te [vestigingsplaats], waar een nieuwbouwproject werd uitgevoerd. Bij de uitvoering van dat project zijn asbesthoudende pijpen gebruikt.

4.1.2. In mei 2007 heeft een longarts bij [erflater] de diagnose mesothelioom in de vorm van longvlieskanker gesteld. Deze diagnose is in augustus 2007 door het Mesotheliomenpanel van het Nederlands Kanker Instituut bevestigd.

4.1.3. In juni 2007 heeft [erflater] zich voor bemiddeling gewend tot het Instituut Asbestslachtoffers te Den Haag. In dat kader heeft het Instituut Asbestslachtoffers op 5 juli 2007 een ‘Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest (werknemer)’ opgesteld, gebaseerd op de mededelingen van [erflater].

4.1.4. [erflater] heeft bij brief van 17 juli 2007 [Bouw] aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van de mesothelioom geleden en te lijden materiële en immateriële schade.

4.1.5. Nadat van de zijde van [erflater] meermalen was gerappelleerd, heeft [Bouw] uiteindelijk bij brief van haar advocaat van 6 juni 2008 doen weten dat zij de aansprakelijkheid jegens [erflater] afwijst op de in die brief vermelde gronden – onder andere omdat [erflater] niet voor haar rechtsvoorgangster werkzaam zou zijn geweest – en voorts dat zij zich, met verwijzing naar artikel 3: 310 lid 2 BW, op verjaring beroept.

4.1.6. Naar aanleiding van deze reactie van [Bouw] heeft [erflater] aan het Instituut Asbestslachtoffers medegedeeld dat hij de bemiddeling door dat Instituut als niet-geslaagd beschouwde en dat hij zich verder tot [Bouw] zou wenden.

4.1.7. Op verzoek van [erflater] is een voorlopig getuigenverhoor tegenover de kantonrechter te Venlo gehouden, te weten op 14 juli 2008, 11 december 2008 en 21 januari 2009. [erflater] heeft bij die gelegenheid twee getuigen doen horen. [Bouw] heeft drie getuigen in tegenverhoor doen horen. Van de getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die zich onder de stukken bevinden.

4.1.8. [erflater] heeft [Bouw] bij exploot van 29 april 2009 doen dagvaarden voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd [Bouw] te veroordelen tot vergoeding van € 50.000,00 met rente wegens immateriële schade en tot vergoeding van materiële schade, nader op te maken bij staat, op grond van artikel 7:658 BW.

4.1.9. In die procedure heeft [Bouw] verweer gevoerd. Zij heeft primair een beroep op verjaring ex artikel 3:310 lid 2 BW gedaan en subsidiair aangevoerd, kort gezegd, dat zij niet is tekortgeschoten in vorenbedoelde zorgplicht.

4.1.10.[erflater] is op 7 september 2009 overleden aan de gevolgen van mesothelioom.

4.1.11. De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 februari 2010 geoordeeld dat het door [Bouw] gedane beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en voorts, met verwerping van alle overige verweren van [Bouw], dat [Bouw] aansprakelijk is voor de schade van [erflater]. De kantonrechter heeft de door [erflater] gevorderde vergoeding van immateriële schade toegewezen en [Bouw] in de proceskosten veroordeeld. De door [erflater] gevorderde materiële schadevergoeding, nader op te maken bij staat, heeft de kantonrechter afgewezen. Ten slotte is [Bouw] in de proceskosten veroordeeld.

4.1.12.Partijen komen tegen (delen van) dat vonnis op.

4.2.De eerste grief in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [Bouw] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en daarom niet gehonoreerd wordt.

Ter toelichting op die grief heeft [Bouw] onder meer het volgende aangevoerd.

De absolute verjaringstermijn van 30 jaren ex artikel 3:310 lid 2 BW heeft tot doel de schuldenaar te beschermen tegen bewijsnood en voorts tegen vorderingen waarmee hij door ruim tijdsverloop geen rekening hoeft te houden.

Dit leidt ertoe dat deze termijn slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden doorbroken. Alleen wanneer alle omstandigheden van het concrete geval, waaronder de zeven door de Hoge Raad in zijn arrest Van Hese/De Schelde van 28 april 2000 (LJN: AA5635) ontwikkelde gezichtspunten met zich brengen dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de termijn terzijde worden gesteld.

Met betrekking tot bedoelde gezichtspunten heeft [Bouw] zes deelgrieven, genummerd 1A tot en met 1F geformuleerd, die hierna aan de orde zullen komen. Met betrekking tot het zevende gezichtspunt heeft [Bouw] geen grief aangevoerd.

4.2.1. De erven [erflater] hebben de (deel)grieven gemotiveerd weersproken. Hun verweren zullen, voor zover nodig, in het navolgende aan de orde komen.

4.2.2. Vaststaat dat de (absolute) verjaringstermijn van dertig jaren ex artikel 3:310 lid 2 BW is verlopen. Het beroep van [Bouw] op die verjaring kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niettemin onaanvaardbaar zijn, nu de ziekte van [erflater] (mesothelioom, longvlieskanker) zich pas na het verstrijken van de verjaringstermijn heeft geopenbaard.

4.2.3. In het onder 4.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000 zijn de gezichtspunten, waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling van het beroep op verjaring te hebben betrokken, als volgt omschreven.

a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en – mede in verband daarmee – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;

b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;

c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;

d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;

e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;

f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;

g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

4.2.4. Met betrekking tot die gezichtspunten acht het hof het volgende van belang. De Hoge Raad heeft in zijn voormeld arrest van 28 april 2000 geen hiërarchie in de gezichtspunten aangebracht. Mede gelet daarop zal het hof, anders dan de kantonrechter, niet aangeven welk gewicht aan elk gezichtspunt afzonderlijk gegeven wordt en evenmin of het desbetreffende gezichtspunt in het voordeel van (de erven van) [erflater] is. Het hof is van oordeel dat de gezichtspunten in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd, waarbij – gelet op de stellingen van [Bouw] – duidelijk is dat in dit geval aan de gezichtspunten d) en e) het nodige gewicht toekomt.

Ad gezichtspunt a): [erflater] heeft bij inleidende dagvaarding vergoeding van zowel materiële als immateriële schade gevorderd op basis van de artikelen 6:106 en 6:107 BW. Tijdens de procedure in eerste aanleg is [erflater] overleden aan longvlieskanker (mesothelioom). De kantonrechter heeft de immateriële schade, die aan de nabestaanden van [erflater] toekomt, toegewezen en de materiële schade afgewezen. In hoger beroep is zowel de immateriële schade, als de materiële schade aan de orde.

Ad gezichtspunt b): [erflater] heeft een voorschot ad € 16.655,00 (nb het door [Bouw] in de memorie van grieven, punt 37, gestelde bedrag van € 16.376,00 is onjuist, opmerking hof) van de overheid ontvangen krachtens de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers. Als onweersproken is komen vast te staan dat het voorschot aan de overheid dient te worden terugbetaald, indien en zodra [Bouw] gehouden is de immateriële schade aan (de erven van) [erflater] te vergoeden.

Ad gezichtspunt c): Indien [Bouwmaatschappij] haar zorgplicht jegens [erflater] niet is nagekomen, is daarmee, mede gelet op het bepaalde in artikel 7:658 BW, de aansprakelijkheid van [Bouwmaatschappij] – en die van [Bouw] als rechtsopvolgster van [Bouwmaatschappij] – gegeven, nu niet is gesteld of gebleken dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [erflater]. In dit geval bestaat een grote mate van schuld, aangezien het blootstellen aan een stof die de dood tot gevolg heeft deze mate van schuld meebrengt. Het hof zal deelgrief IC betrekken bij de beoordeling van de tweede grief, die hierna, in de onderdelen 4.3 e.v. van dit arrest, aan de orde zal komen. Zoals uit die beoordeling blijkt, is, naar het oordeel van het hof, [Bouwmaatschappij] haar zorgplicht jegens [erflater] niet nagekomen.

Ad gezichtspunt d):

[Bouw] heeft in de toelichting op deelgrief 1D aangevoerd dat zij het bedrijf van [Bouwmaatschappij] in 1972 heeft overgenomen, dat de maatschappelijke commotie rond asbest vele jaren later (halverwege de jaren negentig) is ontstaan en dat het aan haar omstreeks het begin van de maatschappelijke commotie niet bekend was of [Bouwmaatschappij] al dan niet met asbest had gewerkt. Zij heeft dan ook geen rekening gehouden en heeft evenmin rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat zij voor de schade aansprakelijk zou zijn.

Het hof verwerpt dit betoog, met verwijzing naar de onderdelen 4.3 e.v. van dit arrest. Daarbij overweegt het hof verder dat [Bouw] als rechtsopvolgster van [Bouwmaatschappij] in dit verband redelijkerwijs geen beroep toekomt op afwezigheid van wetenschap, die wel bij [Bouwmaatschappij] aanwezig was, zoals door haar gesteld.

Ad gezichtspunt e): In de toelichting op deelgrief IE heeft [Bouw] gesteld dat de relevante feiten niet kunnen worden vastgesteld en dat zij niet de mogelijkheid heeft om tegen de vordering van de erven [erflater] verweer te voeren.

Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat onzeker is of [erflater] bij [Bouwmaatschappij] werkzaam is geweest. De desbetreffende verklaringen van [erflater]henne zelf en diens oud-collega [getuige B.] zijn volgens [Bouw] onduidelijk, onbetrouwbaar en ongeloofwaardig. Zij, [Bouw], heeft meermalen gepoogd bewijs te verzamelen, maar die pogingen hebben geen resultaat gehad. Zij is niet erin geslaagd om de door haar getuige [getuige A.] genoemde oud-collega [oud-collega] te achterhalen om hem te vragen of hij zich [erflater] kan herinneren. Navraag bij Cordares Pensioenfonds PBF Bouw heeft evenmin iets opgeleverd. Uit onderzoek door een medewerker van Cordares bleek dat [erflater] wel pensioen heeft opgebouwd in de periode 1962 tot en met 1972, maar dat niet is geregistreerd bij welke werkgever [erflater] destijds in dienst is geweest. Aldus [Bouw].

Het hof verwerpt voormelde stelling van [Bouw] op grond van het volgende.

De verklaringen van de getuigen [erflater] en [getuige B.] zijn voldoende duidelijk, in ieder geval met betrekking tot de periode waarin [erflater] als handlanger bij [Bouwmaatschappij] heeft gewerkt en de werkzaamheden die [erflater] ten behoeve van [Bouwmaatschappij] heeft verricht met betrekking tot asbesthoudend materiaal. Dat [erflater] en [getuige B.] hun verklaringen na een periode van ruim veertig jaren na de desbetreffende werkzaamheden hebben afgelegd, maakt niet dat (zoals [Bouw] heeft gesteld) die verklaringen als onbetrouwbaar en ongeloofwaardig moeten worden aangemerkt. Ook het feit dat deze getuigen, zoals zijzelf hebben verklaard, af en toe verward zijn en/of concentratieproblemen hebben, maakt niet dat aan hun verklaringen onvoldoende gewicht moet worden toegekend. Naar het oordeel van het hof is dan ook met voldoende mate van zekerheid vastgesteld dat [erflater] voor [Bouwmaatschappij] werkzaamheden heeft verricht in 1965/1966 waarbij hij aan asbest is blootgesteld.

Dat [Bouw] er niet in is geslaagd oud-collega [oud-collega] te achterhalen om hem te vragen of hij zich [erflater] kan herinneren, komt voor risico van [Bouw]. Het hof acht het onvoldoende aannemelijk dat [Bouw] niet de mogelijkheid heeft om verweer te voeren tegen de vordering van de erven [erflater]. Immers, [Bouw] heeft twee getuigen in tegenverhoor, te weten de voormalige loon- en salarisadminstrateur bij [Bouwmaatschappij], genaamd [voormalig loon- en administrateur], en de toenmalige hoofduitvoerder [getuige A.] van het project Hagerhof te [vestigingsplaats], als getuigen in tegenverhoor doen horen. Dat deze getuigen geen verklaringen in het voordeel van [Bouw] hebben afgelegd, komt voor risico van [Bouw]. Dat [Bouw] (zoals zij heeft gesteld) niet over administratieve gegevens betreffende de relevante periode beschikt en dat door Cordares niet is te achterhalen of [erflater] inderdaad bij [Bouwmaatschappij] heeft gewerkt, komt eveneens voor risico van [Bouw].

Ad gezichtspunt f): De aansprakelijkheid van [Bouw] is door verzekering gedekt.

Ad gezichtspunt g): De kantonrechter heeft (in onderdeel 4.11.3 van het vonnis waarvan beroep) geoordeeld dat, gelet op het onder 4.11.2 weergegeven tijdpad, [erflater] de nodige voortvarendheid heeft betracht. Tegen dat oordeel is geen grief gericht. Het hof gaat er daarom, evenals de kantonrechter, van uit dat in het onderhavige geval binnen een redelijke termijn na openbaring van de ziekte (mesothelioom) een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

4.2.5. In het licht van de toetsing aan de voormelde gezichtspunten, is het hof van oordeel dat het door [Bouw] op verjaring gedane beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daaruit volgt dat de eerste grief en de deelgrieven 1A tot en met 1F in principaal appel falen.

4.3. De tweede grief valt uiteen in drie deelgrieven 2A tot en met 2 C. Die grieven hebben betrekking op de door de kantonrechter verworpen stelling van [Bouw] dat [Bouwmaatschappij] niet in haar zorgplicht jegens [erflater] tekort is geschoten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3.1. In de toelichting op die grieven heeft [Bouw], met verwijzing naar het arrest HR 17 februari 2006, RvdW 2006, 204 (Van Buuren/Heesbeen) gesteld dat [Bouwmaatschappij] destijds niet gehouden was veiligheidsmaatregelen ten aanzien van [erflater] te treffen, aangezien [erflater] tijdens zijn dienstverband met [Bouwmaatschappij] slechts gedurende een korte tijd en in een niet-intensieve mate aan asbest blootgesteld is geweest.

Ter staving van die stelling heeft [Bouw] verwezen naar het rapport dat dr.ir. [toxicoloog/arbeidshygënist], toxicoloog/arbeidshygiënist, verbonden aan IndusTox, in haar opdracht op 19 november 2010 heeft uitgebracht (productie 1 bij memorie van grieven). Blijkens dat rapport heeft dr. [toxicoloog/arbeidshygënist] de mate waarin [erflater] naar eigen zeggen bij [Bouwmaatschappij] aan asbest is blootgesteld, berekend tussen de 1,5 en 3,0 vezeljaren, waarbij een ruime marge is genomen. Deze waarden liggen beneden de drempelwaarde van 100 vezeljaren voor het ontstaan van asbestose zoals die tijdens de werkzaamheden van [erflater] in 1965/1966 gold. Dit betekent dat [Bouwmaatschappij] destijds ervan mocht uitgaan dat de blootstelling aan asbeststof, zoals deze volgens [erflater] zou hebben plaatsgevonden, gelet op de in het algemeen geringe duur en intensiteit van die blootstelling, geen risico voor asbestose opleverde. Zodoende was [Bouwmaatschappij] destijds ook niet gehouden veiligheidsmaatregelen ten aanzien van [erflater] te treffen; zij is daarom niet tekortgeschoten in haar zorgplicht. Aldus [Bouw].

4.3.2. Het hof verwerpt het betoog van [Bouw] op grond van het volgende.

De werkgever is gehouden veiligheidsmaatregelen te treffen ter bescherming van de werknemer tegen de gevaren, waarmee de werkgever bekend mag worden verondersteld.

[Bouw] heeft haar in eerste aanleg gevoerde verweer dat [Bouwmaatschappij] alleen bekend mocht worden verondersteld met de aan wit asbest verbonden risico’s, in hoger beroep (blijkens punt 12 van de memorie van grieven) niet gehandhaafd. Voorts heeft [Bouw] (blijkens punt 92 van de memorie van grieven) erkend dat [Bouwmaatschappij] destijds bekend mocht worden geacht met het risico van asbestose.

De stelling van [Bouw] dat, kort gezegd, [Bouwmaatschappij] niet gehouden was om maatregelen te nemen omdat de asbestconcentratie ver beneden de toen geldende drempelwaarde lag, wordt verworpen. Aan voormeld rapport van dr. [toxicoloog/arbeidshygënist] komt onvoldoende betekenis toe, enerzijds omdat onbekend is hoe hoog de asbestconcentratie was tijdens de werkzaamheden van [erflater] ten behoeve van [Bouwmaatschappij] in de periode 1965/1966 (een meting heeft immers destijds niet plaatsgehad) en anderzijds omdat dr. [toxicoloog/ arbeidshygënist], volgens zijn rapport, de asbestconcentratie heeft geschat aan de hand van metingen van de Arbeidsinspectie en TNO van na 1970 (waaronder een rapport van TNO van 2004) met betrekking tot werkzaamheden met asbestcement in het algemeen, waarvan het zeer de vraag is of deze metingen als uitgangspunt voor zijn schatting kunnen dienen.

Naar het oordeel van het hof kan, zoals ook [erflater] bij conclusie van repliek, onderdeel 25, onweersproken heeft gesteld een werkgever aansprakelijk zijn voor de gevolgen van mesothelioom indien hij in de betrokken periode heeft nagelaten de vereiste veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van de verwezenlijking van wel bekende gevaren, en de kans op het zich verwezenlijken van onbekend gevaar daardoor in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. Die situatie doet zich in dit geval voor. Immers, ervan uitgaande dat [Bouwmaatschappij] in 1965/1966 niet bekend had hoeven te zijn met het risico van mesothelioom, dan nog had [Bouwmaatschappij] maatrelegen behoren te nemen in verband met het haar wel bekende risico van asbestose bij blootstelling aan asbest, van welk risico [Bouwmaatschappij] destijds op de hoogte was. [erflater] is tijdens zijn werkzaamheden voor [Bouwmaatschappij] blootgesteld aan asbestvezels die vrijkwamen terwijl hij puin (waaronder kapotte asbestpijpen) ruimde en terwijl hij, of een collega van hem in zijn directe nabijheid, in asbesthoudende pijpen zaagde of boorde.

Naar het oordeel van het hof lag het daarom op de weg van [Bouwmaatschappij] om in verband daarmee veiligheidsmaatregelen voor [erflater] te treffen. Vaststaat dat zij in het geheel geen maatregelen heeft genomen. Daardoor is de kans dat [erflater] tijdens zijn werkzaamheden voor [Bouwmaatschappij] een tot mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen in aanmerkelijke mate verhoogd.

4.3.3. Gezien dit een ander is het hof van oordeel dat [Bouwmaatschappij] haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW jegens [erflater] niet is nagekomen en dat zij gehouden is de door [erflater] dientengevolge geleden schade te vergoeden.

[Bouw] is, als rechtsopvolgster van [Bouwmaatschappij], aansprakelijk voor die schade.

4.3.4. Aan het door [Bouw] met betrekking tot diverse stellingen van haar gedane bewijsaanbod wordt, als niet ter zake dienend, voorbijgegaan.

4.3.5. Daaruit volgt dat ook grief 2 en de deelgrieven 2A tot en met 2C in principaal appel falen. Het vonnis waarvan beroep dient dan ook in zoverre te worden bekrachtigd. [Bouw] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld.

4.4. De eerste grief in incidenteel appel is gericht tegen het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 50.000,00 ter zake van immateriële schadevergoeding.

De erven [erflater] stellen dat, indien met alle omstandigheden van de zaak op de juiste wijze rekening wordt gehouden, een smartengeldvergoeding van € 60.000,00 redelijk en passend is. Zij hebben daarbij gewezen op een aantal rechterlijke uitspraken, op gevallen uit de Smartengeldgids 2009 (waaronder nr. 693) en op de bijzondere omstandigheid dat [erflater] een lang ziekbed heeft gekend van 2 jaar en 4 maanden en het gegeven dat hij gedurende de laatste drie maanden van zijn leven een zeer zware beproeving heeft moeten ondergaan.

4.4.1. [Bouw] heeft daartegen aangevoerd dat bij de vaststelling van de hoogte van de immateriële schade het normbedrag heeft te gelden dat wordt gehanteerd door het Instituut Asbestslachtoffers op basis van het in 1988 gesloten convenant. Van het geïndexeerde normbedrag, dat thans € 53.576,00 bedraagt, mag krachtens het convenant niet worden afgeweken. Uit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid dient dit normbedrag als uitgangspunt te worden genomen. Aangezien het een geïndexeerd bedrag betreft, is volgens [Bouw] de wettelijke rente pas toewijsbaar vanaf het eindarrest.

Voorts stelt [Bouw] dat de Sociale Verzekeringsbank (SVB) aan [erflater] in 2007 een voorschot van € 16.665,00 heeft toegekend en dat dit bedrag op de vordering ten aanzien van de immateriële schade in mindering dient te worden gebracht.

4.4.2. Het hof stelt allereerst vast dat de erven [erflater] hun vordering met betrekking tot de immateriële schadevergoeding in hoger beroep hebben vermeerderd en dat [Bouw] tegen die vermeerdering op zichzelf geen bezwaar heeft gemaakt.

Voorts verwerpt het hof het onder 4.4.1 weergegeven betoog van [Bouw] op grond van het volgende.

[Bouw] heeft steeds iedere aansprakelijkheid ontkend en geweigerd om mede te werken aan een (door bemiddeling van het Instituut Asbestslachtoffers tot stand te brengen) schikking. Reeds daarom komt [Bouw] geen beroep toe op het in het convenant vastgestelde normbedrag. Het hof ziet voorts onvoldoende aanleiding om aansluiting te zoeken bij dat normbedrag.

Mede gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, begroot het hof het smartengeld op € 60.000,00. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat bij [erflater] op 63-jarige leeftijd de diagnose mesothelioom werd gesteld, dat hij een lang ziekteproces heeft doorgemaakt en dat hij uiteindelijk, na ernstig lijden, aan de gevolgen van mesothelioom is overleden op 65-jarige leeftijd.

4.4.3. Daaruit volgt dat de eerste grief in incidenteel appel slaagt en dat het vonnis waarvan beroep, voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van het smartengeld, dient te worden vernietigd. Voormeld bedrag van € 60.000,00 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 april 2009, tegen welke datum geen grief is gericht, tot aan de dag van voldoening.

4.4.4. Wat betreft het aan [erflater] toegekende voorschot van € 16.665,00 (dat door de SVB is uitbetaald) verwijst het hof naar onderdeel 4.2.4, ad gezichtspunt b), van dit arrest. Daaruit volgt dat er geen grond is voor vermindering van het smartengeld met dat bedrag.

4.5. De tweede grief in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering ten aanzien van de materiële schade.

De (door de kantonrechter eveneens afgewezen) verwijzing naar de schadestaatprocedure is geen onderwerp van geschil meer, omdat de erven [erflater] thans geen verwijzing naar de schadestaatprocedure vorderen.

4.5.1. In hoger beroep vorderen de erven [erflater] vergoeding van de materiële schade ter hoogte van in totaal € 9.414,40 krachtens artikel 6:107 BW.

In onderdeel 42 van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, specificeren de erven [erflater] dat bedrag als volgt:      

– extra medicijnen         €   44,40

– eigen bijdrage ambulancevervoer       “   155,00

– aanschaf opklapbaar bed         “   65,00

– reiskosten (geschat)         “   150,00

– verzorgingskosten/mantelzorg gedurende de laatste drie

maanden van het leven van [erflater], verricht door zijn echtgenote,

begroot op 90 x € 100,00 =          “  9.000,00

        totaal   €  9.414,40

4.5.2. Zoals ook [Bouw] heeft aangevoerd, hebben de erven [erflater] bovenstaande vordering niet danwel onvoldoende onderbouwd. De maatstaf voor de vergoeding van verzorgingstijd (de grootste schadepost in dit geval) wordt blijkens (het door [Bouw] aangehaalde) arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2003, NJ 2003, 594, gevormd door de vraag of het inschakelen van professionele hulp over de relevante periode normaal en gebruikelijk zou zijn geweest. Over die vraag hebben de erven [erflater] zich niet uitgelaten. Evenmin hebben zij aangegeven of zij op grond van een wettelijke regeling of anderszins aanspraak konden maken op thuiszorg (waaronder een huishoudelijke hulp) . Reeds daarom dient dit onderdeel van de vordering van de erven [erflater] te worden afgewezen.

4.5.3. De erven [erflater] hebben voorts in onderdeel 42 van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel aangegeven dat de schade krachtens art. 6:108 BW op nihil wordt geschat omdat deze kosten geheel door de uitvaartverzekering zijn gedekt.

In datzelfde onderdeel hebben zij gesteld dat mogelijk wel sprake is van materiële schade voor geïntimeerde sub 1 in principaal appel in de vorm van verlies levensonderhoud. Nu de erven [erflater] geen desbetreffende vordering hebben ingesteld, gaat het hof aan deze stelling voorbij.

4.5.4.Daaruit volgt dat de tweede grief in incidenteel appel faalt.

4.5.5.Nu partijen over en weer als in het ongelijk zijn te beschouwen, zullen de kosten van het incidenteel appel tussen hen worden gecompenseerd als na te melden.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de immateriële schadevergoeding;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [Bouw] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de erven [erflater] te betalen een bedrag van € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 2009 tot aan de dag van voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [Bouw] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [erflater] worden begroot op € 263,00 aan verschotten en op € 1.631,00 aan salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van dit hof;

compenseert de proceskosten van het incidenteel appel tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.