Hof: werkgever aansprakelijk voor val door oververmoeidheid werknemer? Bewijslevering

Volledige uitspraak:

LJN: BW1781, Gerechtshof ‘s-Gravenhage , 200.074.417/01  

Datum uitspraak: 27-03-2012

Datum publicatie: 11-04-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Werknemer schoonmaakbedrijf stelt dat hem tijdens diensttijd op de werkplek een arbeidsongeval is overkomen (val van een trap) als gevolg van oververmoeidheid, wegens teveel uren werken (overtreding Arbeidstijdenwet) en slechte arbeidsomstandigheden. Bewijslevering op meerdere punten. Omkeringsregel niet van toepassing. Artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) biedt in het onderhavige geval geen alternatieve of aanvullende grondslag naast artikel 7:658 BW voor de toewijzing van schadevergoeding. 

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

 

 

 

 

 

Uitspraak

 

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer  : 200.074.417/01

Rolnummer rechtbank  : 224949 CV EXPL 08-8221

arrest van 27 maart 2012

inzake

[appellant]

wonende te Hoogvliet, gemeente Rotterdam,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage,

tegen

1. Cleaning Service Hensen B.V.,

gevestigd te Piershil, gemeente Korendijk,

geïntimeerde,

hierna te noemen: CSH,

advocaat: mr. C. Fledderus te ’s-Gravenhage,

2. Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna te noemen: NN,

advocaat: mr. C. Fledderus te ’s-Gravenhage.

Het geding

Bij dagvaardingen van 6 september 2010 en 17 september 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht (hierna: de kantonrechter), van 16 juli 2009 en 1 juli 2010, gewezen tussen [appellant] als eiser en (onder meer) CSH en NN als gedaagden. [appellant] heeft bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, die CSH en NN bij memorie van antwoord hebben bestreden. Ter terechtzitting van 13 januari 2012 hebben partijen hun standpunten mondeling aan de hand van pleitnotities toegelicht, [appellant] door mr. G.Z.U. Virágh, advocaat te Bergen op Zoom, en CSH en NN door mr. Fledderus voornoemd. Van het pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Naar aanleiding van het proces-verbaal van het pleidooi heeft mr. Virágh nog schriftelijk gereageerd bij brief van 12 maart 2012.

Beoordeling van het hoger beroep

1.  Het hof gaat uit van de door de kantonrechter onder 1.1 tot en met 1.11 van zijn tussenvonnis van 16 juli 2009 vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen grieven zijn aangevoerd.

2.  Het gaat in deze zaak, kort en zakelijk weergegeven, om het volgende. [appellant] is op 6 maart 2006 als schoonmaker in dienst getreden van CSH. Hij heeft werkzaamheden verricht op verschillende locaties en bij verschillende bedrijven. Op woensdag 1 november 2006 heeft [appellant] zich rond 18.30 uur gemeld bij de EHBO-post van het bedrijf EON, waar hij op dat moment werkzaam was, voor de behandeling van een hoofdwond na een val. Op donderdag 2 november 2006 heeft [appellant] zich ziek gemeld en heeft hij de huisarts bezocht. Vanaf maandag 6 november 2006 heeft hij zijn werkzaamheden hervat, waarna hij zich op 15 november 2006 opnieuw heeft ziek gemeld. [appellant] stelt dat hij tijdens het werk bij EON op 1 november 2006 van een trap is gevallen, doordat hij onwel is geraakt als gevolg van oververmoeidheid. Deze oververmoeidheid vloeide volgens [appellant] voort uit het feit dat hij moest werken onder slechte arbeidsomstandigheden, welke onder meer daaruit bestonden dat hij veel te veel uren moest werken zonder voldoende rustpauzes. [appellant] stelt dat hij als gevolg van deze val arbeidsongeschikt is geraakt, en houdt CSH daarvoor als werkgeefster aansprakelijk. CSH en haar aansprakelijkheidsverzekeraar NN voeren gemotiveerd verweer. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, omdat hij [appellant] niet geslaagd heeft geacht in het bewijs dat hij op 1 november 2006 bij EON van een trap is gevallen. [appellant] is hiervan in hoger beroep gekomen.

3.  De vordering van [appellant] is gegrond op de stelling dat hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden een arbeidsongeval is overkomen, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat, aangezien het hier gaat om een ongeval tijdens diensttijd op de werkplek, deze vordering beoordeeld moet worden op de voet van artikel 7:658 BW. Indien de vordering op deze grondslag faalt, biedt artikel 7:611 BW in het onderhavige geval geen alternatieve of aanvullende grondslag waarop de vordering desondanks kan worden toegewezen. Immers, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, is er geen plaats voor een op “gebruik en billijkheid” dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan de werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Grief 3 wordt daarmee verworpen.

4.  Het hof stelt voorop dat het ingevolge artikel 7:658 BW in deze zaak aan [appellant] is om te bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. Dat betekent concreet dat [appellant] zijn stellingen moet bewijzen dat hij tijdens zijn werkzaamheden bij EON op 1 november 2006 van een trap is gevallen, en dat hij als gevolg van die val arbeidsongeschikt is geraakt. Indien [appellant] in dit bewijs slaagt is CSH in beginsel aansprakelijk voor de schade, tenzij zij aantoont dat zij niet is tekort geschoten in haar zorgplicht om te voorkomen dat [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden, of dat zij bewijst dat nakoming van haar zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen.

5.  Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet geslaagd is in het bewijs dat hij op 1 november 2006 tijdens zijn werkzaamheden bij EON van een trap is gevallen. Het hof overweegt hierover het volgende.

6.  [appellant] heeft zelf als partijgetuige een verklaring afgelegd over de betreffende val van de trap. Voorts heeft zijn toenmalige vriend en collega [getuige], die als enige getuige zou zijn geweest van de val, een verklaring afgelegd. De kantonrechter heeft de verklaring van [getuige] echter als ongeloofwaardig buiten beschouwing gelaten, gelet op de vele tegenstrijdigheden tussen diens verklaring als getuige, zijn eerdere schriftelijke verklaringen en de getuigenverklaring van [appellant] zelf, alsmede gelet op de eigen waarneming van de kantonrechter met betrekking tot de ontwijkende en niet overtuigende houding van [getuige] tijdens het getuigenverhoor en zijn wijze van beantwoording van de gestelde vragen. Voorts heeft de kantonrechter vastgesteld dat er geen ander bewijs is van de gestelde val van de trap.

7.  Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de getuigenverklaring van [getuige] op meerdere punten tegenstrijdig is met zijn eerdere schriftelijke verklaringen en met de getuigenverklaring van [appellant] zelf. Daar komt nog bij dat [appellant] heeft erkend dat hijzelf degene is geweest die de eerdere schriftelijke verklaringen van [getuige] heeft opgesteld. Eén en ander brengt mee dat het hof van oordeel is dat de getuigenverklaring van [getuige] vooralsnog onvoldoende consistent en overtuigend is om de partijgetuigenverklaring van [appellant] aan te vullen voor het bewijs van de val van de trap. Daarbij heeft het hof de eigen waarneming van de kantonrechter omtrent de houding van [getuige] tijdens het getuigenverhoor buiten beschouwing gelaten, aangezien het hof deze waarneming vooralsnog niet zelf heeft kunnen toetsen.

De verklaring van de verpleegkundige van de EHBO-post waar [appellant] zich na de gestelde val van de trap heeft gemeld levert vooralsnog evenmin voldoende bewijs op, aangezien van deze verpleegkundige slechts een schriftelijke verklaring in het geding is gebracht waarin is vermeld dat [appellant] zich omstreeks 18.30 uur op de EHBO-post heeft gemeld, met ogenschijnlijk een hoofdwond aangezien [appellant] een pijnlijk hoofd had en bloed had opgevangen op een doek. Bij nadere inspectie bleek echter, aldus de verklaring van deze verpleegkundige, dat er geen sprake was van een grote wond, omdat de plaats van de wond c.q. bloeding simpelweg niet was te vinden. Uit de verklaring van de verpleegkundige blijkt derhalve niet dat deze de hoofdwond zelf heeft geconstateerd.

Ook de overige door [appellant] voorgebrachte getuigen en overgelegde stukken zijn onvoldoende voor het bewijs, aangezien geen van deze getuigen aanwezig is geweest bij de val van de trap en hierover dus niet uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren. De schriftelijke verklaring van de huisarts waar [appellant] de volgende dag heen is gegaan maakt weliswaar melding van een wondje op het achterhoofd van [appellant], maar niet duidelijk is of de huisarts deze wond ook zelf heeft geconstateerd of dat deze vermelding uitsluitend is gebaseerd op een mededeling van [appellant]. De diagnose van de huisarts dat bij [appellant] waarschijnlijk sprake was van een lichte hersenschudding is evenmin voldoende, aangezien aannemelijk is dat de huisarts deze diagnose heeft gesteld op basis van het verhaal van [appellant] over hetgeen hem was overkomen en de daarbij door hem geuite klachten.

8.  Het hof is, alles afwegende, dan ook met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] vooralsnog niet is geslaagd in het bewijs dat hij gedurende de uitoefening van zijn werkzaamheden bij EON op 1 november 2006 van een trap is gevallen. Gelet op het aanbod van [appellant] zal het hof hem toelaten tot nadere bewijslevering.

9.  Indien [appellant] alsnog slaagt in het bewijs van de val, komen de overige geschilpunten aan de orde. Het hof zal deze om proceseconomische redenen reeds thans behandelen.

10.  Zoals hierboven is weergegeven, zal [appellant] in deze procedure eveneens moeten bewijzen dat hij als gevolg van de – veronderstellenderwijs aangenomen – val arbeidsongeschikt is geraakt. Hierop ziet grief 4, die er over klaagt dat de kantonrechter ten onrechte [appellant] heeft opgedragen het causaal verband te bewijzen tussen het ongeval en zijn schade.

11.  Het hof begrijpt dat [appellant] in grief 4 primair een beroep doet op de omkeringsregel. Dit beroep wordt verworpen. Voor toepassing van de omkeringsregel is slechts plaats als sprake is van de schending van een norm die strekt ter bescherming tegen een specifiek gevaar, welk gevaar zich vervolgens heeft gerealiseerd. De normen als vervat in de arbowetgeving en de Arbeidstijdenwet, waarnaar [appellant] verwijst, strekken naar het oordeel van het hof niet ter bescherming tegen een specifiek gevaar, maar veeleer ter algemene bescherming van de lichamelijke en geestelijke gezondheid van werknemers. De omkeringsregel is hier derhalve niet van toepassing.

12.  De subsidiaire stelling in grief 4 dat [appellant] in prima reeds voldoende bewijs heeft geleverd van het causaal verband tussen de val en het door hem opgelopen letsel wordt eveneens verworpen. CSH heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] als gevolg van de – veronderstellenderwijs aangenomen – val letsel heeft opgelopen en arbeidsongeschikt is geraakt. Daarbij heeft CSH er onder meer op gewezen dat gegevens over de medische voorgeschiedenis van [appellant] in de periode voorafgaande aan de val ontbreken, en heeft zij de door [appellant] gestelde arbeidsongeschiktheid betwist onder verwijzing naar overgelegde stukken van het UWV en van onder meer de neuroloog, die geen objectiveerbaar letsel heeft kunnen vaststellen. Vooralsnog heeft [appellant] naar het oordeel van het hof ook op dit punt nog onvoldoende bewijs geleverd. De door hem overgelegde verklaring van dr. Vos die – kort gezegd – tot de diagnose whiplash concludeert en van mening is dat de klachten van [appellant] geen gevolg zijn van een geboorteafwijking, is onvoldoende nu de door hem gestelde diagnose niet wordt ondersteund door ander bewijs, en de afwezigheid van een geboorteafwijking de mogelijkheid van een pre-existentiële aandoening bij [appellant] onverlet laat. Ook is het het hof vooralsnog onduidelijk hoe het auto-ongeluk van [appellant] van januari 2009 en de door [appellant] gestelde operaties in 2009 en 2010 voor de behandeling van zwenuwblokkeringen in zijn nek moeten worden beoordeeld. Ook op het punt van de gestelde arbeidsongeschiktheid en het causaal verband met de val van de trap zal het hof [appellant] toelaten tot het leveren van nader bewijs.

Het hof overweegt hierbij reeds thans dat het, naast het eventueel horen van getuigen op dit punt, tevens behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Het hof zal de (eventuele) benoeming van (een) deskundige(n) echter in verband met de daarmee gemoeide kosten aanhouden tot na de getuigenverhoren.

13.  Indien [appellant] slaagt in het bewijs van zijn stellingen dat hij tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden van een trap is gevallen en dat hij als gevolg daarvan arbeidsongeschikt is geraakt, is CSH in beginsel aansprakelijk voor de schade, tenzij zij aantoont dat zij niet is tekort geschoten in haar zorgplicht om te voorkomen dat [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden, of dat zij bewijst dat nakoming van haar zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen. De kantonrechter heeft onbetwist vastgesteld dat gesteld noch gebleken is dat de trap waarvan [appellant] stelt te zijn gevallen gevaarlijk was of niet aan de hiervoor geldende normen voldeed. De eventuele schending van de zorgplicht dient dan ook gezocht te worden in de omstandigheden waaronder [appellant] zijn werkzaamheden diende uit te voeren.

14.  [appellant] heeft gesteld dat CSH haar zorgplicht heeft geschonden, aangezien hij in de maanden voor het ongeval:

a) veel te veel uren heeft moeten werken onder een hoge werkdruk;

b) geen gelegenheid had om voldoende rustpauzes te nemen en hiervoor bovendien geen goede voorziening aanwezig was;

c) tijdens het werk is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen als fijnstof, vliegas, benzeen en dieselmotorenemissie zonder dat CSH hem daarvoor beschermende kleding beschikbaar heeft gesteld.

[appellant] stelt dat hij als gevolg van bovengenoemde omstandigheden oververmoeid is geraakt, waardoor hij op 1 november 2006 onwel is geworden en van een trap is gevallen. Het hof overweegt hierover als volgt.

Rustpauzes en voorzieningen

15.  CSH heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] tijdens zijn werkzaamheden in de gelegenheid is geweest rustpauzes te nemen, en die ook daadwerkelijk heeft genomen. CSH wijst terecht op de eigen urenoverzichten van [appellant] waaruit de etenspauzes blijken, en op de declaraties van [appellant] voor maaltijden die hij onder meer haalde bij een restaurant buiten het terrein van EON. [appellant] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij de door hem op zijn urenoverzichten vermelde rustpauzes daadwerkelijk heeft genoten. De stelling van [appellant] dat hij desondanks onvoldoende rust kon nemen omdat hij alleen kon pauzeren in de bedrijfskantine van EON, die tevens zijn werkplek vormde, wordt verworpen. Vast staat dat deze bedrijfskantine op het moment dat [appellant] aan het werk was niet (althans niet in relevante mate) werd gebruikt door werknemers van EON. Anders dan [appellant] vindt het hof deze bedrijfskantine niet ongeschikt om te pauzeren en te rusten, ook niet voor [appellant] die deze ruimte tevens moest schoonmaken. Daarnaast acht het hof niet aannemelijk dat het pauzeren door [appellant] in bedoelde bedrijfskantine een (mede)oorzaak is geweest van de door [appellant] gestelde oververmoeidheid op 1 november 2006.

Gevaarlijke stoffen

16.  [appellant] heeft gesteld dat hij tijdens het werk voor CSH is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen als fijnstof, vliegas, benzeen en dieselmotorenemissie (DME) zonder dat CSH hem daarvoor beschermende kleding beschikbaar heeft gesteld. De kantonrechter heeft deze stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Hiertegen richt zich grief 5.

17.  Wat betreft de door [appellant] genoemde stoffen: fijnstof, vliegas en benzeen is het hof met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij aan deze stoffen bij zijn werkzaamheden voor CSH in relevante mate is blootgesteld. De door hem overgelegde verklaringen van (oud)collega’s zijn op dit punt onvoldoende, aangezien in deze verklaringen niet wordt vermeld waarop zij hun aanname dat sprake was van de aanwezigheid van dergelijke stoffen baseren. Bij gebreke van enig objectief stuk of nadere onderbouwing waaruit blijkt dat dergelijke stoffen inderdaad op de werkplaats van [appellant] aanwezig waren in een relevante, voor zijn gezondheid bedreigende mate, gaat ook het hof aan zijn stellingen op dit punt voorbij. Daarbij is van belang dat CSH de aanwezigheid van dergelijke stoffen gemotiveerd heeft betwist, waarbij zij er onder meer onbetwist op heeft gewezen dat de fabriek van EON ten tijde van de werkzaamheden van [appellant] stil lag en dus onmogelijk gevaarlijke stoffen kon produceren.

18.  Wat betreft de door [appellant] genoemde dieselmotorenemissie (DME) heeft hij gewezen op de in het dossier aanwezige stukken van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die naar aanleiding van een klacht van hem een onderzoek heeft uitgevoerd bij het bedrijf BTS naar de uitstoot van DME. [appellant] heeft in dit verband nog een brief overgelegd van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 maart 2010 (productie 4 bij memorie van grieven) waaruit volgens hem kan worden afgeleid dat de veiligheidsnormen bij BTS werden overschreden op het moment dat [appellant] daar werkzaam was. Het hof overweegt hierover als volgt.

19.  Uit de door [appellant] overgelegde nadere urenregistratie kan worden afgeleid dat [appellant] in de periode van 16 augustus 2006 tot en met 18 september 2006 op regelmatige basis gedurende enkele uren in de avond bij BTS werkzaamheden heeft verricht. Dat hij gedurende die werkzaamheden daadwerkelijk is blootgesteld aan een te hoge concentratie DME en dat deze blootstelling een (mede)oorzaak is geweest van de oververmoeidheid en het onwel worden van [appellant] op 1 november 2006, heeft [appellant] echter onvoldoende onderbouwd. CSH heeft gemotiveerd gesteld, hetgeen [appellant] niet heeft weersproken, dat DME wordt uitgestoten door machines en dat in de avonduren, als [appellant] werkzaam was, deze machines niet aan stonden. Bovendien beperkten de werkzaamheden van [appellant] bij BTS zich tot het schoonmaken van het kantoorpand, de kleedruimtes en een apk-ruimte (een keet met een bureau), waarin zich geen machines bevonden. Aangezien [appellant] zijn werkzaamheden bij BTS al op 18 september 2006 had beëindigd valt, alles tesamen, zonder nader toelichting – die ontbreekt – niet in te zien dat er een causaal verband is tussen een mogelijk (door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 6 juli 2007 geconstateerde) te hoge uitstoot van DME bij BTS en het onwel worden van [appellant] op 1 november 2006.

20.  [appellant] heeft bij memorie van grieven nog twee foto’s overgelegd (productie 5 bij memorie van grieven) waaruit volgens hem blijkt dat hij met gevaarlijke chemische stoffen moest werken. Blijkens de foto’s gaat het om garagevloerreiniger. CSH heeft betwist dat [appellant] – behoudens een mogelijk incident – garagevloeren moest reinigen, dat CSH gebruik maakte van het op de foto’s getoonde reinigingsmiddel en dat het reinigingsmiddel, indien toegepast volgens de gebruiksaanwijzing, gevaarlijk zou zijn.

21.  Het hof acht zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk dat het enkele gebruik van een garagevloerreiniger (er van uit gaande dat deze wordt gebruikt volgens de voorschriften) zou hebben geleid tot gezondheidsklachten bij [appellant] die in causaal verband staan met de val van de trap. [appellant] heeft dit onvoldoende toegelicht en onderbouwd.

22.  Het hof voegt aan het bovenstaande nog het volgende toe. Het hof begrijpt uit de eigen stellingen van [appellant] (zie pleitnota in hoger beroep p. 8) dat, als hij naar zijn inzicht moest werken met of in de omgeving van gevaarlijke stoffen, hij de in verband daarmee benodigde veiligheidskleding of stofmaskers verkreeg van derden. Dit blijkt ook uit de door hem overgelegde email van Van den Boogaart van het bedrijf Air Liquide van 26 januari 2007 (productie 11 bij dagvaarding), waarin deze schrijft dat [appellant] op 7 en 11 augustus 2006 olielekkages heeft opgeruimd bij het bedrijf Air Liquide, en dat – naar het hof begrijpt – Air Liquide voor dergelijke werkzaamheden zelf beschermende kleding beschikbaar stelde. [appellant] verwijt CSH dat zij tekort is geschoten in haar zorgplicht door als werkgeefster dergelijke kleding niet beschikbaar te stellen aan haar werknemers. Voor zover CSH op dit punt echter al een verwijt kan worden gemaakt, stelt het hof vast dat, nu uit de stellingen van [appellant] niet kan worden afgeleid dat hij gedwongen is geweest om zonder beschermende kleding met gevaarlijke stoffen te werken en dit ook anderszins niet aannemelijk is geworden, een dergelijke (veronderstellenderwijs aangenomen) schending van de zorgplicht van CSH niet in causaal verband staat met het onwel worden van [appellant] op 1 november 2006. Grief 5 wordt derhalve verworpen.

Aantal gewerkte uren

23.  Wat betreft het aantal uren dat [appellant] heeft gewerkt in de periode voor het ongeval heeft hij gewezen op zijn loonstrookjes en op de door hemzelf handmatig bijgehouden administratie van zijn werkuren, autokilometers en reistijden. Hieruit blijkt naar zijn mening dat sprake is geweest van een ernstige overschrijding van de Arbeidstijdenwet. Verder heeft hij gewezen op enkele beslissingen van de arbeidsinspectie naar aanleiding van door hem ingediende klachten, en heeft hij verklaringen van (oud)collega’s overgelegd. CSH heeft één en ander gemotiveerd betwist, waarbij zij onder meer heeft gewezen op een schikking die partijen hebben getroffen in een andere procedure waarin als uitgangspunt is vermeld dat [appellant] 160 uur per maand werkte. De kantonrechter heeft voorshands bewezen geacht dat CSH [appellant] niet teveel uren heeft laten werken, en heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Hiertegen richt zich grief 2.

24.  Het hof is met [appellant] van oordeel dat het enkele feit dat in de schikkingsovereenkomst tussen partijen van 14 augustus 2007 (in de procedure over achterstallig loon en andere vergoedingen) is uitgegaan van een gemiddeld aantal arbeidsuren van [appellant] van 160 per maand, voorshands in het licht van de loonstrookjes en de nadere urenregistratie van [appellant] onvoldoende bewijs oplevert dat [appellant] in de maanden voorafgaande aan het ongeval niet meer dan 160 uur per maand zou hebben gewerkt. Het hof wijst er hierbij op dat het aantal van 160 kennelijk een gemiddelde is, en dat [appellant] volgens zijn loonstrookjes in de maanden maart tot en met juli 2006 aanzienlijk minder uren heeft gewerkt dan in de maanden augustus tot en met oktober 2006. Daarbij komt dat [appellant] er op heeft gewezen dat partijen ter compensatie van het lagere aantal arbeidsuren van 160 een hoger uurloon in de schikkingsovereenkomst hebben vermeld. In zoverre slaagt grief 2. Het hof zal het verweer van CSH met betrekking tot het daadwerkelijke aantal gewerkte uren van [appellant] opnieuw beoordelen.

25.  Het hof stelt allereerst vast dat blijkens de loonstrookjes (productie 7 bij conclusie van antwoord) [appellant] in de maanden maart tot en met juli 2006 respectievelijk 113 uur, 86 uur, 50,5 uur, 68,3 uur, en 160 uur uitbetaald heeft gekregen. Het hof begrijpt dat de schending van de zorgplicht wat betreft de overschrijding van de Arbeidstijdenwet volgens [appellant] de maanden augustus tot en met oktober betreft. In deze maanden heeft [appellant] volgens zijn loonstrookjes gewerkt:

– in augustus 2006: 23 dagen, 245 uur;

– in september 2006: 23 dagen, 259 uur;

– in oktober 2006: 22 dagen, 238,5 uur.

[appellant] heeft voorafgaande aan de comparitie van partijen bij de kantonrechter als productie 33, 34 en 35 de volgende stukken overgelegd: een gespecificeerde urenregistratie, een kilometerregistratie en een kopie van zijn handgeschreven aantekeningen en rijtijden. Het hof constateert dat de als productie 33 overgelegde urenregistratie van [appellant] (hierna te noemen: de nadere urenregistratie) niet geheel overeenstemt met de urenstaten van [appellant] die door CSH als productie 8 bij conclusie van antwoord zijn overgelegd en die, naar het hof begrijpt, ten grondslag hebben gelegen aan de loonstrookjes. [appellant] heeft echter uitdrukkelijk als getuige verklaard dat de nadere urenregistratie (producties 33 t/m 35, welke stukken op elkaar aansluiten), een juiste en exacte weergave vormt van de door hem gewerkte uren. Deze stukken zijn door hem opgesteld aan de hand van zijn handgeschreven aantekeningen, die hij van dag tot dag heeft bijgehouden. Volgens deze nadere urenregistratie heeft [appellant] gewerkt:

– in augustus 2006: 22 dagen, 192,25 werkuren en 29 uur reistijd= 221,25 uur;

– in september 2006: 27 dagen, 222,25 werkuren en 39 uur reistijd= 261,25 uur;

– in oktober 2006: 23 dagen, 214,5 werkuren en 35,25 uur reistijd= 249,75 uur.

26.  CSH heeft niet betwist dat, zowel indien uitgegaan wordt van de op de loonstrookjes vermelde arbeidsuren als indien uitgegaan wordt van de nadere urenregistratie van [appellant], uit het in deze beide stukken vermelde aantal arbeidsuren van [appellant] volgt dat in de maanden voorafgaande aan het ongeval sprake is geweest van een overtreding van de Arbeidstijdenwet. Daarbij laat het hof de nadere stelling van [appellant] bij pleidooi in hoger beroep dat tevens sprake is geweest van een niet inachtneming door CSH van de voorgeschreven onafgebroken rusttijd van minimaal 10 uur per 24 uur buiten beschouwing, nu [appellant] deze stelling pas heeft ingenomen bij pleidooi in hoger beroep en CSH daartegen terecht bezwaar heeft gemaakt. Het hof stelt voorts vast dat, als CSH de Arbeidstijdenwet heeft overtreden, zij daarmee haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden. CSH heeft het aantal feitelijk door [appellant] gewerkte uren echter betwist. Het hof overweegt hierover het volgende.

27.  CSH wijst er allereerst op dat de loonadministratie in de betreffende periode niet helemaal juist werd bijgehouden, in die zin dat als op uren werd gewerkt waarvoor een toeslag gold (zoals in het weekend) op de loonstrookjes het aantal uit te betalen uren werd vermeld in plaats van het aantal gewerkte uren en dat het ook voorkwam dat werkuren van de echtgenote en de zoon van [appellant] op het loonstrookje van [appellant] werden vermeld. Een klacht van [appellant] tegen CSH bij de Arbeidsinspectie is op dit punt gegrond verklaard. Het voorgaande brengt mee dat het aantal gewerkte uren dat is vermeld op de loonstrookjes gecorrigeerd dient te worden. Het hof begrijpt dat in de door [appellant] overgelegde nadere urenregistratie deze correctie heeft plaatsgevonden. Gelet op deze nadere urenregistratie acht het hof niet aannemelijk geworden dat een correctie van de loonstrookjes met de bovenvermelde factoren zou leiden tot de conclusie dat feitelijk geen sprake is geweest van een overtreding van de Arbeidstijdenwet.

28.  CSH heeft verder aangevoerd dat, naar achteraf is gebleken, [appellant] feitelijk minder uren heeft gewerkt dan dat hij heeft gedeclareerd. Ter onderbouwing hiervan heeft CSH overzichten overgelegd van de toegangspasregistratie van [appellant] voor het terrein van EON, waaruit volgens CSH blijkt dat [appellant] vaak te laat kwam en te vroeg weer weg ging. Daarnaast heeft CSH overzichten overgelegd van de registratie van de in- en uitschakeling van het alarm door [appellant] bij het bedrijf BTS, waaruit eveneens blijkt dat [appellant] vaak te laat kwam en/of te vroeg weg ging van zijn werk. Tot slot heeft CSH er nog op gewezen dat de tijdstippen van sommige door [appellant] gedeclareerde bonnetjes van pinbetalingen niet verenigbaar zijn met de uren waarop [appellant] volgens zijn eigen opgave aan het werk was.

CSH concludeert hieruit dat [appellant] daadwerkelijk veel minder uren werkte dan dat hij aan CSH opgaf en waarvoor hij betaald heeft gekregen. CSH stelt zich op het standpunt dat het aantal uren dat [appellant] daadwerkelijk heeft gewerkt niet kan hebben geleid tot de door [appellant] gestelde oververmoeidheid en val van een trap. Dat [appellant] oververmoeid zou zijn geweest heeft hij volgens CSH bovendien nooit kenbaar gemaakt, hij vroeg juist om meer werk zodat hij meer inkomen zou hebben.

29.  Wat betreft de stelling van CSH dat [appellant] stelselmatig te laat kwam en te vroeg weer naar huis ging, overweegt het hof het volgende.

30.  Met betrekking tot de door CSH overlegde toegangsregistratielijsten van EON (productie 12 bij conclusie van antwoord) heeft [appellant] primair betwist dat deze registraties betrekking hebben op hem. Hij wijst er op dat op de lijsten de naam "H. [appellant]" is vermeld, in plaats van "R. [appellant]". [appellant] stelt dat er in diezelfde periode naast hemzelf nog een schilder werkzaam was op het terrein van EON die eveneens [appellant] heette, en stelt dat de urenregistratie betrekking moet hebben op deze schilder [appellant]. Dit verweer wordt verworpen. Het hof stelt vast dat op de toegangsregistratielijsten van EON weliswaar de verkeerde voorletter bij de naam [appellant] is vermeld, maar dat de dagdelen waarop [appellant] volgens zijn eigen urenregistratie bij EON heeft gewerkt exact overeenkomen met de data en dagdelen op de toegangsregistratielijsten. Dit geldt niet alleen voor de doordeweekse dagen, maar ook voor de dagen in het weekend die [appellant] heeft gewerkt. Dat de schilder [appellant] op exact deze zelfde dagdelen zou hebben gewerkt, inclusief de dagen in het weekend en inclusief de avonduren, acht het hof niet aannemelijk. Het bewijsaanbod van [appellant] dat de schilder [appellant] "in dezelfde periode bij EON heeft gewerkt" acht het hof in het licht van het voorgaande onvoldoende concreet en daarmee niet relevant.

31.  Het hof constateert echter dat de tijden volgens de toegangsregistratielijsten van EON waarop [appellant] heeft ingecheckt en uitgecheckt vrijwel geheel in overeenstemming zijn met de begintijd en eindtijd van zijn werkzaamheden bij EON zoals deze door [appellant] zijn vermeld in zijn nadere urenregistratie (productie 33). Alleen bij de data 17 oktober 2006 en 23 oktober 2006 is er een relevante discrepantie. Deze incidentele afwijkingen, waarvan de oorzaak vooralsnog onduidelijk is, rechtvaardigen echter niet de conclusie dat hieruit kan worden afgeleid dat [appellant] bij EON stelselmatig minder uren werkte dan dat hij heeft opgegeven. Wel blijkt uit de beschikbare gegevens dat [appellant] niet precies de shifturen werkte die hij volgens CSH geacht werd te werken, namelijk van 15.00 uur tot 23.00 uur, maar dat doet aan het bovenstaande niet af.

32.  Wat betreft het overzicht van de in- en uitschakelingen door [appellant] van het alarm bij BTS (productie 11 bij conclusie van antwoord), overweegt het hof het volgende. Het hof begrijpt dat bij de alarmregistraties de aanduiding “BMS Schoonmaak” moet worden begrepen als: CSH ([appellant]). Uit de door [appellant] overgelegde nadere urenregistratie kan worden afgeleid dat [appellant] in de periode van 16 augustus 2006 tot en met 18 september 2006 op regelmatige basis gedurende enkele uren in de avond bij BTS werkzaamheden heeft verricht. Het hof constateert dat de op die dagen geregistreerde tijden van de uitschakeling (“open”) en inschakeling (“close”) van het alarm door “BMS Schoonmaak” meerdere malen niet corresponderen met de tijden waarop [appellant] volgens zijn eigen nadere urenregistratie daar gewerkt heeft. In het algemeen lijkt het er op dat [appellant] met name in de maand augustus op veel dagen relevant korter bij BTS aanwezig is geweest dan dat hij heeft opgegeven. De verklaring die [appellant] heeft gegeven voor de geconstateerde afwijking, namelijk dat hij niet altijd het alarm hoefde te bedienen omdat er ook nog andere werknemers aanwezig waren, acht het hof vooralsnog niet overtuigend, aangezien dan verwacht zou worden dat er in zo’n geval in het geheel geen in- of uitschakeling van het alarm door [appellant] geregistreerd zou zijn. Bovendien werkte [appellant] in de avonduren bij BTS, en heeft CSH er op gewezen dat er op dat moment geen andere werknemers meer in het bedrijf aanwezig waren. Het hof stelt echter ook vast dat het totale aantal uren dat [appellant] mogelijk “gesmokkeld” heeft bij BTS in verhouding tot zijn totale aantal gewerkte uren beperkt is geweest, aangezien hij daar slechts beperkte tijd heeft gewerkt gedurende een korte tijd per dag.

33.  Tot slot heeft CSH betoogd dat de nadere urenregistratie niet kan kloppen. Zij heeft er op gewezen dat uit enkele pinbonnetjes die [appellant] bij CSH heeft gedeclareerd blijkt dat [appellant] op de daarop vermelde data en uren volgens zijn eigen urenregistratie aan het werk zou zijn geweest. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat de tankbonnetjes waar het om gaat allemaal op hem betrekking hebben. Van drie tankbonnen heeft hij erkend dat deze wel hem betreffen. Hij heeft voor de daarop vermelde tijd en plaats een verklaring gegeven. Van twee andere bonnetjes die betrekking hebben op pintransacties op zijn naam, heeft hij verklaard dat zijn echtgenote deze bedragen zou hebben gepind.

Het hof acht de verklaringen van [appellant] niet op alle punten overtuigend. Daar komt bij dat het hof een discrepantie constateert tussen de door [appellant] op 2 november 2006 per email aan P. Hensen van CSH gezonden “aanwezigheidslijst eon maasvlakte” over de maand oktober 2006 (productie 8 bij conclusie van antwoord), en de nadere urenregistratie met de bijbehorende (volgens [appellant] per dag met de hand bijgehouden) werkuren en reistijden. Op de dagen 24, 25, 26 en 27 oktober is [appellant] immers, zoals blijkt uit bedoelde “aanwezigheidslijst”, tijdens zijn werkzaamheden bij EON eerder naar huis gegaan in verband met ziekte. In de “aanwezigheidslijst” heeft hij vermeld dat hij om die reden op die dagen slechts 5½ uur aanwezig is geweest, waarvan ½ uur pauze om eten te halen. Daarmee is voorshands onverenigbaar dat [appellant] in zijn nadere urenregistratie (en ook in zijn handgeschreven aantekeningen die hij volgens zijn stellingen dagelijks bijhield) vermeldt dat hij op deze dagen volledig zou hebben gewerkt, op 26 oktober zelfs nog tot half één ’s nachts in Europoort.

34.  Het hof is van oordeel dat CSH gelet op het voorgaande vooralsnog voldoende heeft aangetoond dat de nadere urenregistratie van [appellant] niet volledig juist is, en dat [appellant] feitelijk minder uren heeft gewerkt dan dat uit zijn loonstrookjes en zijn nadere urenregistratie blijkt. Het hof acht, alles afwegende, een correctie op zijn plaats. Dit brengt mee dat het hof er voorshands van uit gaat dat [appellant] het volgende aantal uren heeft gewerkt:

– in augustus 2006: 210 uren (inclusief reistijd);

– in september 2006: 250 uren (inclusief reistijd);

– in oktober 2006: 230 uren (inclusief reistijd).

Zowel CSH als [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om desgewenst te bewijzen dat het daadwerkelijke aantal arbeidsuren lager dan wel hoger ligt.

35.  Het hof wijst er in dit verband op dat ook het aantal arbeidsuren van [appellant] na correctie waarvan het hof voorshands uitgaat, hoger is dan volgens de Arbeidstijdenwet is toegestaan. Derhalve blijft het oordeel van het hof dat CSH haar zorgplicht op dit punt heeft geschonden vooralsnog in stand. Het aantal gewerkte uren is echter wel van belang in het kader van de causaliteitsvraag. Op basis van het uiteindelijk, na bewijslevering, definitief vast te stellen aantal arbeidsuren van [appellant] zal de vraag moeten worden beantwoord of voldoende aannemelijk is dat [appellant] als gevolg van dit aantal werkuren oververmoeid is geraakt, mede gelet op de verminderde feitelijke inzet in de periode van 24, 25, 26 en 27 oktober, en of aannemelijk is dat dit de oorzaak is geweest dat [appellant] van de trap is gevallen. Het hof zal deze vraag naar de causaliteit aanhouden en te zijner tijd voorleggen aan de eventueel te benoemen deskundige. In dit verband merkt het hof reeds thans op dat de stelling van CSH dat [appellant] in de maanden voorafgaande aan het ongeval naast zijn werk voor CSH ook nog (in relevante mate) werkzaamheden zou hebben verricht in het kader van zijn voormalige eenmansbedrijf, als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd.

36.  Het hof voegt aan het bovenstaande nog het volgende toe. In het midden kan blijven of, zoals [appellant] heeft gesteld, [appellant] voorafgaande aan het ongeval bij CSH had gemeld dat hij oververmoeid was doordat hij teveel moest werken, of dat, zoals CSH heeft gesteld, [appellant] destijds zelf heeft gevraagd om zoveel mogelijk werk in verband met extra inkomsten. Deze vraag, die van belang is voor de vraag of CSH aan haar zorgplicht heeft voldaan, wordt gelet op hetgeen het hof hierboven op dit punt voorshands heeft overwogen en beslist pas relevant op het moment dat komt vast te staan, anders dan waar het hof voorshands van uit gaat, dat de door [appellant] gewerkte uren vallen binnen de normen van de Arbeidstijdenwet.

37.  In afwachting van de nadere bewijslevering houdt het hof elke verdere beslissing aan.

Beslissing

Het hof:

–  laat [appellant] toe tot het leveren van nader bewijs dat hij gedurende de uitoefening van zijn werkzaamheden bij EON op 1 november 2006 van een trap is gevallen;

–  laat [appellant] toe tot het leveren van nader bewijs dat hij als gevolg van de val van de trap arbeidsongeschikt is geraakt;

–  laat [appellant] desgewenst toe tot het bewijs dat het daadwerkelijke aantal door hem gewerkte uren hoger is dan het aantal uren als vermeld in rechtsoverweging 34 van dit arrest;

–  laat CSH desgewenst toe tot het bewijs dat het daadwerkelijke aantal door [appellant] gewerkte uren lager is dan het aantal uren als vermeld in rechtsoverweging 34 van dit arrest;

–  bepaalt dat, indien [appellant] en/of CSH getuigen willen doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. V. Disselkoen, op dinsdag 15 mei 2012 om 10.00 uur;

–  bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden mei tot en met juli van 2012, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

–  verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

–  houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, V. Disselkoen en prof.mr. L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2012 in aanwezigheid van de griffier.