Hof: ziekteverzuimverzekering is een schadeverzekering

LJN: BV6672, Gerechtshof Amsterdam , 200.073.618/01

 

Datum uitspraak: 06-12-2011

Datum publicatie: 22-02-2012

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Ziekteverzuimverzekering. Werknemer raakt arbeidsongeschikt als gevolg van mishandeling. Werkgever vordert van de dader op grond van artikel 6:107a BW het aan de werknemer doorbetaalde nettoloon over de eerste 104 weken van de arbeidsongeschiktheid. Ziekteverzuimverzekering is een schadeverzekering. Door de uitkering is de schade van de werkgever deels vergoed en is de verzekeraar gesubrogeerd in de rechten van de werkgever. Vaststelling omvang nettoloon-schade. Zie voor het tussenarrest LJN:BQ5831.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

 

 

 

 

 

Uitspraak

 

GERECHTSHOF AMSTERDAM

VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE] B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE,

advocaat: mr. R.T. Bocxe te Oegstgeest,

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. J.I. Vervest te Beverwijk.

De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

1.  Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Voor het verloop van het geding tot 3 mei 2011 verwijst het hof naar het op die dag uitgesproken tussenarrest (hierna: het tussenarrest).

Ingevolge het tussenarrest heeft [appellante] een akte na tussenarrest houdende wijziging van eis genomen en daarbij producties overgelegd. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte na tussenarrest genomen.

Vervolgens is wederom arrest gevraagd.

2.  De verdere beoordeling

2.1.  Bij het tussenarrest heeft het hof overwogen dat [appellante] heeft verzuimd het loonstrookje van [W.] over augustus 2006 over te leggen. Verder leek het door [appellante] gevorderde bedrag aan nettoloon niet te kloppen met de in de procedure overgelegde stukken. [appellante] is bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld het loonstrookje van augustus 2006 in het geding te brengen en zijn vordering nader toe te lichten. Dat heeft [appellante] bij akte na tussenarrest gedaan. Een en ander was voor haar aanleiding het door haar gevorderde bedrag te corrigeren en in zoverre haar eis te wijzigen.

2.2.  Tegen deze eiswijziging als zodanig heeft [geïntimeerde] zich niet verzet. Ook overigens is deze eiswijziging toelaatbaar. De twee-conclusie-regel die in hoger beroep geldt, brengt mee dat [appellante] in beginsel haar eis niet later dan bij memorie van grieven mocht veranderen of vermeerderen. In dit geval is de eiswijziging echter toelaatbaar, omdat deze het gevolg is van de correctie en aanvulling van de gegevens die het hof bij het tussenarrest onjuist en onvolledig waren gebleken. Met de doorgevoerde correctie wordt voorkomen dat het geschil aan de hand van onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist, of dat mogelijk een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

2.3.  In r.o. 3.4 van het tussenarrest is overwogen dat de verzekering die [appellante] bij Amersfoortse heeft gesloten [appellante] schadeloos stelt voor de loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid van haar werknemers. Uit hoofde van die verzekering heeft Amersfoortse een uitkering gedaan ter zake van de loondoorbetalingsverplichting van [appellante] in verband met de arbeidsongeschiktheid van [W.]. Het hof heeft overwogen dat in zoverre de schade van [appellante] is vergoed en Amersfoortse als verzekeraar krachtens artikel 7:962 BW in zoverre is gesubrogeerd in het vorderingsrecht van [appellante] jegens [geïntimeerde]. Voor die schade komt [appellante] daarmee geen vorderingsrecht meer jegens [geïntimeerde] toe.

2.4.   [appellante] heeft bij gelegenheid van de door haar genomen akte na tussenarrest uitdrukkelijk bestreden dat het hof ambtshalve tot het oordeel kon komen dat de ziekteverzuimverzekering een schadeverzekering is en Amersfoortse als gevolg van de uitkering onder de verzekering in de rechten van [appellante] is gesubrogeerd.

2.5.  Het hof overweegt dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag bevoegd is over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken. Het hof is van oordeel dat een degelijke situatie zich niet voordoet en overweegt daartoe het volgende.

2.6.  Dat de ziekteverzuimverzekering een schadeverzekering is, wordt door [appellante] zelf in de akte na tussenarrest (onder 12) onderstreept. [appellante] stelt dat zij deze verzekering heeft gesloten “om schadeloos te worden gesteld in geval van een plicht tot loondoorbetaling”. Daarmee faalt reeds haar bezwaar tegen de vaststelling bij het tussenarrest dat de ziekteverzuimverzekering een schadeverzekering is. Voor zover [appellante] verder nog stelt dat het voor haar niet mogelijk was om alle schade te verzekeren die voor haar als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [W.] is ontstaan (zoals het bruto loon, de reïntegratiekosten, werkgeverslasten, omzetverlies en kosten van inzet extra personeel), zodat de verzekering bij Amersfoortse niet op die schade zag, gaat het hof daaraan voorbij. Of [appellante] die genoemde schade al of niet heeft verzekerd, is voor de beslissing in de onderhavige procedure niet relevant. Bij het tussenarrest is reeds overwogen (r.o. 3.5) dat [appellante] op grond van artikel 6:107a BW slechts een vorderingsrecht jegens [geïntimeerde] toekomt ter hoogte van het aan [W.] doorbetaalde nettoloon. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is daarom alleen relevant of die schade (het doorbetaalde nettoloon) geheel of gedeeltelijk door de uitkering van Amersfoortse is vergoed.

2.7.  [appellante] stelt verder (akte na tussenarrest, onder 19 t/m 22) dat zij in de eerdere processtukken heeft verwezen naar artikel 11.9 van de ziekteverzuimverzekering, op grond waarvan – kort gezegd – de verzekeringsnemer onder andere is gehouden de verzekeraar te melden indien op een derde loonschade wordt verhaald of indien een derde aan de verzekeringsnemer loonschade vergoedt. [appellante] stelt dat op grond van deze bepaling Amersfoortse wellicht een verhaalsrecht op [appellante] heeft, maar of dat het geval is, afhangt van de uitleg van deze bepaling. Het hof overweegt dat [appellante] met haar enkele beroep op artikel 11.9 van de ziekteverzuimverzekering onvoldoende heeft gemotiveerd waarom Amersfoortse niet door de verzekeringsuitkering ter zake van de door [appellante] geleden loonschade krachtens artikel 7:962 lid 1 BW is gesubrogeerd in het vorderingsrecht van [appellante] op [geïntimeerde]. Daarmee faalt deze stelling van [appellante].

2.8.  De conclusie is dat het hof geen aanleiding ziet op zijn hiervoor weergegeven overwegingen bij het tussenarrest terug te komen.

2.9.  [appellante] heeft bij de akte na het tussenarrest gesteld dat zij over de periode van 1 januari 2006 tot 4 september 2006 € 13.149,93 als nettoloon aan [W.] heeft betaald. De ziekteverzuimverzekering dekte 70% van het nettoloon, zodat [appellante] 30% van € 13.149,93, dat is € 3.944,98 als schadevergoeding van [geïntimeerde] vordert. Daar komt € 652,70 bij ter zake van de loondoorbetaling gedurende de wachttijd onder de ziekteverzuimverzekering, over de eerste tien dagen van [W.]’ arbeidsongeschiktheid. Totaal vordert [appellante] na eiswijziging in hoofdsom een bedrag van € 4.597,68.

2.10.  [geïntimeerde] betwist bij antwoordakte na tussenarrest niet de hoogte van het door [appellante] gevorderde bedrag. Wel herhaalt hij zijn eerder ingenomen standpunt dat vanaf 1 januari 2006 voor [appellante] geen verplichting op grond van de CAO bestond het loon voor 100% door te betalen en [appellante] geen vorderingsrecht toekomt ten aanzien van de eerste tien dagen van de arbeidsongeschiktheid van [W.]. Het hof heeft reeds op deze punten bij het tussenarrest beslist. Een situatie als hiervoor in r.o. 2.5 bedoeld waarin aanleiding kan zijn van een eindbeslissing terug te komen doet zich niet voor, zodat het hof bij deze beslissingen blijft.

2.11.  [appellante] heeft bij de akte na tussenarrest onderbouwd dat op grond van de CAO het functieloon van de werknemer bij arbeidsongeschiktheid wordt verhoogd met de gemiddeld gedurende de periode van september 2003 tot en met augustus 2004 genoten overuren. [geïntimeerde] bestrijdt dat [appellante] ter zake daarvan een vergoeding toekomt, maar licht niet toe waarom de onderbouwing die [appellante] op grond van de CAO heeft gegeven onjuist is. Dit verweer faalt daarmee.

2.12.  Verder stelt [geïntimeerde] dat [appellante] ter zake van de overurenvergoeding een brutopost, in plaats van een nettopost heeft opgevoerd. Dat is het hof op grond van de door [appellante] overgelegde stukken niet gebleken. Het brutobedrag waarmee het functieloon op grond van de overuren is verhoogd, is opgeteld bij het brutoloon van [W.], terwijl [appellante] de netto aan [W.] uitbetaalde bedragen van [geïntimeerde] vordert. Daarmee faalt deze stelling van [geïntimeerde].

2.13.   Tot slot stelt [geïntimeerde] dat [appellante] uit hoofde van artikel 6:107a BW niet de netto post “onkostenvergoeding” kan vorderen. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] wel eerder heeft aangevoerd (conclusie van dupliek, onder 9) dat ‘eventuele bijzondere beloningen of toeslagen’ niet onder het nettoloon zijn begrepen, maar [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd duidelijk gemaakt welke specifieke post of posten hij op het oog heeft en om welke reden die niet voor toewijzing in aanmerking zouden komen. Zijn verweer faalt daarmee. Bij zijn akte na tussenarrest stelt [geïntimeerde] dat ‘bijzondere beloningen, toeslagen of onkostenvergoedingen’ niet onder het nettoloon zijn begrepen. [geïntimeerde] heeft zich niet eerder met zoveel woorden verzet tegen de vordering van [appellante] voor zover die ziet op de aan [W.] betaalde (netto) onkostenvergoeding. Het hof acht het door [geïntimeerde] bij antwoordakte na tussenarrest uitbreiden van zijn verweer ter zake van de aan [W.] netto betaalde onkostenvergoeding een ontoelaatbare uitbreiding van de rechtsstrijd in hoger beroep. Dit verweer wordt daarom gepasseerd.

2.14.  Het voorgaande brengt mee dat de subsidiaire vordering van [appellante], zoals deze door haar bij akte na tussenarrest is gewijzigd, toewijsbaar is.

2.15.  De vordering van [appellante] tot vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten is door de rechtbank afgewezen, omdat de primaire en subsidiaire vordering van [appellante] door de rechtbank zijn afgewezen. Nu dit oordeel (gedeeltelijk) niet in stand kan blijven, dient het hof alsnog te beslissen over de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke kosten.

2.16.  [appellante] vordert een bedrag van € 250,00 dat betrekking heeft op een brief die zowel aangetekend als per gewone post aan [geïntimeerde] is toegezonden. Het hof is van oordeel dat het opstellen van deze brief waarmee [geïntimeerde] aansprakelijk is gesteld en hij is gesommeerd de schade van [appellante] te vergoeden niet als een buitengerechtelijke verrichting kan worden gekwalificeerd die afzonderlijk, naast een in deze procedure toe te kennen proceskostenveroordeling, voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dit onderdeel van de vordering van [appellante] wordt afgewezen.

2.17.  [appellante] vordert wettelijke rente met ingang van 10 juli 2009, haars inziens een redelijke termijn na haar sommatiebrief van 29 juni 2009. Deze ingangsdatum van de wettelijke rente is door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat daarvan zal worden uitgegaan. [appellante] heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan. Het hof acht deze vordering niet toewijsbaar. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, maar diende deze niet aan [geïntimeerde], maar aan de griffier van de rechtbank te voldoen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan [geïntimeerde] daarmee niet tot terugbetaling worden veroordeeld.

2.18.   De slotsom is dat het hoger beroep succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende, komt het hof tot het oordeel dat de vordering van [appellante] deels toewijsbaar is. Het subsidiair door [appellante] gevorderde bedrag, zoals door haar gewijzigd bij akte na tussenarrest, zal door het hof worden toegewezen. Hoewel een groot deel van de vordering van [appellante] wordt afgewezen, in hoofdzaak het bedrag waarmee [appellante] haar eis in de loop van de procedure in eerste aanleg heeft vermeerderd, was het voor [appellante] nodig [geïntimeerde] in rechte te betrekken om betaling van schadevergoeding te kunnen verkrijgen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in kosten van het geding in beide instanties.

3.  Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 28 juli 2010 onder zaak/rolnummer 161379 / HA ZA 09-1311 tussen patijen gewezen, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 4.597,68 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2009 tot aan de dag van algehele voldoening;

verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, in eerste aanleg op € 385,25 aan verschotten en € 768,00 aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 1.092,93 aan verschotten en € 948,00 aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart de hiervoor weergegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W. Hoekzema en E.M. Polak, en op 6 december 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

LJN: BQ5831, Gerechtshof Amsterdam , 200.073.618/01 Print uitspraak

 

 

Datum uitspraak: 03-05-2011

Datum publicatie: 24-05-2011

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Tussenarrest. Ziekteverzuimverzekering. Werknemer raakt arbeidsongeschikt als gevolg van mishandeling. Werkgever vordert van de dader op grond van artikel 6:107a BW het aan de werknemer doorbetaalde nettoloon over de eerste 104 weken van diens arbeidsongeschiktheid. Dader stelt dat de volledige schade al vergoed is door de verzekeraar van de werkgever, zodat werkgever geen vorderingsrecht meer toekomt. 

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

 

 

 

 

 

Uitspraak

 

3 mei 2011 (bij vervroeging)

              

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[APPELLANTE] B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE,

advocaat: mr. R.T. Bocxe, te Oegstgeest,

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. J.I. Vervest, te Beverwijk.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna aangeduid als [appellante] respectievelijk [geïntimeerde].

Bij dagvaarding van 6 september 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 juli 2010 van de rechtbank te Haarlem, onder zaak-/rolnummer 161379/ HA ZA 09-1311 gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Bij memorie heeft [appellante] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, haar eis aangevuld, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

Bij memorie heeft [geïntimeerde] geantwoord en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2. De feiten

2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 klaagt tegen hetgeen de rechtbank onder 2.4 als vaststaand feit heeft aangemerkt. Voor het overige bestaat geen geschil over de door de rechtbank vastgestelde feiten zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 Volgens [appellante] heeft zij – anders dan de rechtbank onder 2.4 heeft vastgesteld – ook tijdens de tweede 52 weken 100% salaris aan [W.] uitbetaald. [geïntimeerde] heeft deze stelling op zichzelf niet bestreden; in zoverre slaagt grief 1. De vraag in hoeverre [geïntimeerde] verplicht is gedurende de tweede 52 weken het nettoloon van [W.] tot 100% door te betalen, staat hier los van en komt hieronder nog aan de orde.

3. De beoordeling in hoger beroep

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) Op 4 september 2004 heeft [geïntimeerde] [W.] (hierna: [W.]) tegen het hoofd geslagen. [W.] heeft als gevolg hiervan zwaar lichamelijk letsel (een schedelbreuk en een hersenbloeding) opgelopen.

(ii) [geïntimeerde] is bij op tegenspraak gewezen arrest van 19 oktober 2005 van dit hof strafrechtelijk veroordeeld voor mishandeling met zwaar lichamelijk letsel. Bij die gelegenheid is [geïntimeerde] tevens veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.200,- aan schadevergoeding aan [W.]. [geïntimeerde] heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld, maar is door de Hoge Raad bij arrest van 5 december 2006 niet-ontvankelijk verklaard in dit beroep.

(iii) [W.] is sinds 4 september 2004 volledig arbeidsongeschikt. Ten tijde van de mishandeling was [W.] in vaste dienst bij [appellante] in de functie van chauffeur/embaleur. Op de arbeidsovereenkomst was toepasselijk de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen. [appellante] heeft gedurende de arbeidsongeschiktheid van [W.] zijn salaris gedurende 104 weken volledig doorbetaald.

(iv) [appellante] was voor ziekteverzuim van haar personeel verzekerd bij N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij (hierna: Amersfoortse). De eerste tien dagen van het ziekteverzuim komen als zogeheten wachttijd krachtens de polisvoorwaarden voor rekening van [appellante]. Daarna is het door [appellante] aan [W.] doorbetaalde brutoloon gedurende het eerste ziektejaar voor 100% aan [appellante] uitgekeerd. Gedurende het tweede ziektejaar heeft Amersfoortse 70% van het door [appellante] doorbetaalde brutoloon uitgekeerd.

3.2 In deze procedure heeft [appellante] op grond van artikel 6:107a BW gevorderd dat [geïntimeerde] haar een bedrag betaalt gelijk aan het nettoloon dat [appellante] aan [W.] heeft betaald gedurende eerste 104 dagen van diens arbeidsongeschiktheid. Het gaat om een bedrag van € 33.436,24. Subsidiair vordert [appellante] betaling van het nettoloon voorzover dat niet door Amersfoortse is uitgekeerd, neerkomend op een bedrag van € 4.304,07. In hoger beroep heeft [appellante] meer subsidiair gevorderd vergoeding door [geïntimeerde] van de premie die [appellante] heeft moeten betalen voor de ziekteverzuimverzekering, te weten een bedrag van € 1.603,66.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Zij heeft geoordeeld daartoe dat Amersfoortse aan [appellante] een bedrag van € 42.598,60 heeft uitbetaald, terwijl het nettoloon dat [W.] slechts € 33.436,24 bedroeg; [appellante] heeft dus van Amersfoortse meer uitgekeerd gekregen dan hetgeen [geïntimeerde] jegens [appellante] verschuldigd zou zijn op grond van artikel 6:107a BW.

3.4 [appellante] voert – in het bijzonder in de grieven 4 en 5 – aan dat de rechtbank haar vordering tot betaling van het volledig aan [W.] doorbetaalde nettoloon ten onrechte heeft afgewezen. [appellante] ziet er evenwel aan voorbij dat zij een verzekering bij Amersfoortse heeft die haar schadeloos stelt voor de loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid van haar werknemers en dat Amersfoortse ter zake van de arbeidsongeschiktheid van [W.] aan [appellante] een uitkering uit hoofde van die verzekering heeft gedaan. Krachtens artikel 7:962 BW is de verzekeraar hierdoor gesubrogeerd in de rechten van [appellante], zodat [appellante] geen vorderingsrecht jegens [geïntimeerde] meer toekomt voorzover Amersfoortse haar schade heeft vergoed. [appellante] heeft niet gesteld dat zij de onderhavige vordering ten behoeve van Amersfoortse heeft ingesteld. De rechtbank heeft de primaire vordering van [appellante] dus terecht afgewezen.

3.5 Voorzover [appellante] haar schade nog niet van Amersfoortse vergoed heeft gekregen, behoudt zij een vordering op [geïntimeerde]. Deze vordering is op grond van artikel 6:107a BW beperkt tot het bedrag dat [appellante] op grond van artikel 7:629 BW, de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verplicht is aan [W.] als nettoloon door te betalen. Hieruit vloeit voort dat de meer subsidiaire vordering tot vergoeding van de door [appellante] betaalde verzekeringspremies niet voor toewijzing in aanmerking komt. Artikel 6:107a BW biedt hiervoor geen grondslag, terwijl [appellante] niet heeft toegelicht op welke grond deze vordering wél voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen.

3.6 De subsidiaire vordering ziet op de loondoorbetaling gedurende de eerste tien dagen van [W.]’ arbeidsongeschiktheid en op de loondoorbetaling gedurende de tweede 52 weken, voorzover [appellante] in die laatste periode gehouden was 100% van het loon aan [W.] door te betalen. [appellante] licht toe dat zij op grond van de ziekteverzuimverzekering bij Amersfoortse de eerste tien dagen voor eigen rekening moest nemen. Het gaat volgens [appellante] om een bedrag van € 652,70. Ter zake van de loondoorbetaling gedurende de tweede 52 weken stelt [appellante] dat zij op grond van de toepasselijke CAO gedurende de maanden januari tot en met augustus 2006 gehouden was het loon van [W.] voor 100% door te betalen, terwijl de ziekteverzuimverzekering slechts 70% van het loon dekte. Volgens [appellante] gaat het om een bedrag van € 4.304,07.

3.7 Zoals gezegd, kan [appellante] jegens [geïntimeerde] aanspraak maken op de bedragen aan nettoloon die zij verplicht was aan [W.] te betalen en voorzover die niet zijn vergoed door Amersfoortse. Tussen partijen staat vast dat Amersfoortse over de eerste tien dagen van de arbeidsongeschiktheid van [W.] geen uitkering ter zake van loon heeft voldaan. Voorzover [appellante] over die periode diens nettoloon van [geïntimeerde] vordert, komt deze vordering voor toewijzing in aanmerking. Hetzelfde geldt voor de vordering die ziet op de tweede 52 weken. Tussen partijen staat vast dat Amersfoortse over die periode slechts 70% van het brutoloon heeft vergoed. Voorzover [appellante] op grond van de CAO gehouden was het loon van [W.] voor 100% door te betalen, is [geïntimeerde] voor het netto deel van de resterende 30% op grond van artikel 6:107a BW aansprakelijk jegens [appellante].

3.8 [geïntimeerde] heeft de subsidiaire vordering op verschillende gronden betwist. Zijn meest verstrekkende verweer is dat niet is komen vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de mishandeling op 4 september 2004 en de arbeidsongeschiktheid van [W.] en dat het aan [appellante] is dat causaal verband te bewijzen. [geïntimeerde] betwist dat hij [W.] letsel heeft toegebracht en dat [W.] daardoor (in ieder geval) twee jaar lang arbeidsongeschikt is geweest.

3.9 Uit het hiervoor onder 3.1 (ii) genoemde arrest van 19 oktober 2005 blijkt dat [geïntimeerde] [W.] op zijn hoofd heeft geslagen, dat deze daardoor ongelukkig is gevallen, met zijn hoofd op straat is terechtgekomen en daarbij een schedelbreuk en een hersenbloeding heeft opgelopen. [W.] heeft vier weken in coma gelegen en drie schedeloperaties moeten ondergaan. Toen [W.] weer bij kennis kwam, bleken veel lichamelijke en psychische functies sterk te zijn aangetast. Ten tijde van het wijzen van het arrest van 19 oktober 2005 was [W.] nog aan het revalideren en was onbekend hoe de toekomst er voor hem zou uitzien. Verder blijkt uit een brief van 3 september 2007 van het UWV dat [W.] op dat moment nog steeds 80-100% arbeidsongeschikt was. Naar het oordeel van het Hof heeft [appellante] aldus voldoende bewijs geleverd het causaal verband tussen de mishandeling door [geïntimeerde] en de blijvende arbeidsongeschiktheid van [W.]. In het licht van deze feiten heeft [geïntimeerde] zijn andersluidende stellingen onvoldoende toegelicht.

3.10 De verweren van [geïntimeerde] zien voor het overige op de omvang van de subsidiaire vordering van [appellante].

(i) [appellante] is bij berekening van zijn vordering over de eerste tien dagen ervan uitgegaan dat het gaat om de eerste tien werkdagen. Dit is volgens [geïntimeerde] onjuist; hij stelt dat het gaat om de eerste tien kalenderdagen. Het hof verwerpt dat verweer, omdat uit de door [appellante] overgelegde loonstrookjes blijkt dat bij de vaststelling van [W.]’ maandloon bepalend is het aantal werkdagen.

(ii) [geïntimeerde] is verder van mening dat hij niet gehouden is tot vergoeding van de door [appellante] gedurende de arbeidsongeschiktheid van [W.] uitbetaalde overuren. Uit artikel 16 onder 1b van de CAO blijkt dat [appellante] onder bepaalde voorwaarden verplicht is aan [W.] overuren uit te betalen. Op grond van artikel 6:107a BW kan [appellante] het netto deel van deze loonkosten op [geïntimeerde] verhalen. Het is voor het hof vooralsnog niet duidelijk in hoeverre [appellante]s vordering aan de vorenstaande voorwaarden voldoet. Het hof zal [appellante] bij akte toelaten om zijn vordering op dit punt nader (cijfermatig) toe te lichten.

(iii) [appellante] heeft de omvang van zijn vordering over de tweede 52 weken als volgt toegelicht. Er zijn in de periode waar het hier om gaat twee versies van de CAO relevant. De (eerste) CAO die gold vanaf 1 april 2003 tot en met 1 april 2005, hield voor [appellante] de verplichting in gedurende de tweede 52 weken 70% van het loon van [W.] door te betalen. Op grond van de (tweede) CAO die gold vanaf 1 april 2005 was [appellante] na het eind van de eerste 52 weken aanvankelijk niet gehouden het loon van [W.] voor 100% (in plaats van 70%) te betalen, maar wel weer vanaf 1 januari 2006. Op grond van dit een en ander stelt [appellante] dat hij over de periode 1 januari 2006 tot 4 september 2006 het nettoloon van [W.] op [geïntimeerde] kan verhalen (voorzover dat nog niet door Amersfoortse is vergoed). [geïntimeerde] heeft weersproken dat deze tweede versie van de CAO in het onderhavige geval toepassing vindt; volgens hem is voor de onderhavige situatie voor [W.] de eerste versie blijven doorlopen. Uit artikel 16 onder 1d van deze CAO blijkt echter dat deze CAO – die onbestreden sinds 1 april 2005 toepasselijk was op de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [W.] – dat deze stelling onjuist is. In deze bepaling staat immers met zoveel woorden dat de verplichting tot doorbetaling van 100% van het loon gold vanaf 1 januari 2006.

(iv) [geïntimeerde] beroept zich erop dat hij al schadevergoeding ten bedrage van € 5.200,- heeft betaald aan [W.] en dat deze schadevergoeding in mindering moet worden gebracht op het bedrag dat hij aan [appellante] moet betalen. Dit verweer faalt omdat uit de overgelegde stukken blijkt dat die schadevergoeding geen betrekking had op gederfd loon van [W.].

3.11 [appellante] heeft ter onderbouwing van haar vordering loonstrookjes van [W.] overgelegd, waaruit valt op te maken wat het nettoloon van [W.] in de betrokken periode is. Het loonstrookje van augustus 2006 ontbreekt echter. Het hof maakt uit het loonstrookje van juli 2006 op dat in de periode januari tot en met juli 2006 aan nettoloon een bedrag van € 11.320,- aan [W.] is betaald. Dit lijkt niet helemaal te stroken met de vordering zoals die over deze periode door [appellante] is ingesteld. Het hof zal [appellante] toelaten haar vordering nader toe te lichten en het loonstrookje van augustus 2006 alsnog over te leggen.

3.12 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4. Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 31 mei 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] tot het hiervoor onder 3.10 onder (ii) en 3.11 omschreven doel, waarna [geïntimeerde] zal mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Hoekzema en H.J.M. Boukema en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2011 door de rolraadsheer.