HR: aansprakelijkheid werkgever ex art 7:611 BW valt onder dekking AVB-verzekering

Volledige uitspraak:

LJN: BV1295, Hoge Raad , 11/01010  
 
Datum uitspraak: 30-03-2012
Datum publicatie: 30-03-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Uitleg dekkingsomvang AVB-polis. Aansprakelijkheid werkgever bij verkeersongeval werknemer op grond van art. 7:611 BW (verzekeringsplicht niet nagekomen). Is schade werknemer letselschade in zin van polis? Functie AVB-polis en daarop gebaseerde verwachtingen rechtvaardigen ruime uitleg dekkingsomvang; dekking tegen aansprakelijkheid voor letselschade omvat in beginsel ook dekking tegen op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
 
 
 
 
 
Uitspraak
 
30 maart 2012
Eerste Kamer
11/01010
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
De onderlinge waarborgmaatschappij ONDERLINGE LEVENSVERZEKERING-MAATSCHAPPIJ ‘S-GRAVENHAGE U.A.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep,
advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,
t e g e n
NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep,
advocaten: mr. J. van Duijvendijk-Brand en mr. K. Teuben.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Onderlinge en Nationale-Nederlanden.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 314295/HA ZA 08-2105 van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 10 september 2008 en 4 februari 2009;
b. het arrest in de zaak 200.029.654/01 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 16 november 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Onderlinge beroep in cassatie ingesteld. Nationale-Nederlanden heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor de Onderlinge toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. W. Princée, advocaten te Amsterdam, en voor Nationale-Nederlanden door haar advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van de Onderlinge heeft bij brief van 27 januari 2012 op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 12 januari 1999 heeft een werknemer van de Onderlinge, [betrokkene 1], een eenzijdig auto-ongeluk gehad waarbij hij een dwarslaesie heeft opgelopen (hierna: het ongeval). [Betrokkene 1] had geen schadeverzekering inzittenden en hij heeft ook geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk kunnen stellen voor de gevolgen van het ongeval.
(ii) Ten tijde van het ongeval was de Onderlinge bij Nationale Nederlanden verzekerd op grond van een "Aansprakelijkheidsverzekering voor administratieve bedrijven, detailhandel, horeca, ambachten e.d." (hierna: AVB). Deze verzekering geeft dekking tegen aansprake-lijkheid voor schade aan personen en zaken.
(iii) De bij de verzekering behorende Algemene polisvoor-waarden bepalen in art. 1 (Begrippen) onder meer het volgende:
"1.6 Schade
Schade aan personen en schade aan zaken.
1.6.1 Schade aan personen
Letsel of benadeling van de gezondheid van personen, al of niet de dood tot gevolg hebbend, met inbegrip van de schade die daaruit voortvloeit.
[…]
1.8 Aanspraak
Vordering tot vergoeding van schade voortvloeiend uit een handelen of nalaten ingesteld tegen verzekerde(n). […]
[…]
1.10 Handelen of nalaten
Een gedraging waaruit een aanspraak voortvloeit. Met een handelen of nalaten wordt gelijk gesteld een schadevoorval waarvoor een verzekerde wordt aangesproken uitsluitend omdat hij een bepaalde hoedanigheid bezit."
Rubriek B van de verzekeringspolis bevat
de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprake-lijkheid". Deze voorwaarden bepalen onder meer:
"Artikel 19 Omschrijving van de dekking
De verzekering dekt binnen deze rubriek met inachtneming van de algemene polisvoorwaarden de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden […]"
(iv) [Betrokkene 1] heeft de Onderlinge aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval, dat plaatsvond toen hij
‘s avonds laat naar huis terugkeerde van een bezoek aan een zakelijke relatie van de Onderlinge. Laatstgenoemde heeft vervolgens tegenover Nationale-Nederlanden een beroep gedaan op de AVB-polis. Daarop heeft Nationale-Nederlanden de Onderlinge bijgestaan in een door [betrokkene 1] tegen de Onderlinge aanhangig gemaakte procedure, hierna ook de zaak-[betrokkene 1]. Hierin vorderde [betrokkene 1] dat voor recht zou worden verklaard dat de Onderlinge aansprakelijk is voor de door hem, [betrokkene 1], geleden en nog te lijden schade, voortvloeiend uit het ongeval.
(v) Bij brief van 22 juli 2001 heeft Nationale-Nederlanden aan de Onderlinge bericht, kort gezegd, dat [betrokkene 1] de grondslag van zijn vordering had gewijzigd van art. 7:658 in art. 7:611 BW en dat voor aansprakelijkheid van de Onderlinge jegens [betrokkene 1] op die gewijzigde grondslag geen dekking bestond onder de AVB. De vordering van [betrokkene 1] vloeit namelijk niet voort uit een gedraging of het bestaan van een bepaalde hoedanigheid van de verzekerde of verzekeringnemer, maar is louter gebaseerd op het bestaan van de arbeidsovereenkomst en de rechtstreeks daaruit voortvloeiende verplichtingen.
(vi) In de zaak-[betrokkene 1] heeft de kantonrechter bij vonnis van 22 juli 2004 de vordering toegewezen op de voet van art. 7:658 BW. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 26 januari 2007 met verbetering van gronden. Het hof achtte de Onderlinge jegens [betrokkene 1] aansprakelijk op de voet van art. 7:611 BW omdat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Als goed werkgever had zij een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] moeten treffen, of had zij hem moeten waarschuwen dat geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd dit zelf te doen, aldus nog steeds het hof in de zaak-[betrokkene 1].
3.2.1 In dit geding heeft de Onderlinge een verklaring voor recht gevorderd dat Nationale-Nederlanden is gehouden haar verplichtingen uit de AVB-polis na te komen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
Kort samengevat overwoog zij dat het hof in de zaak-[betrokkene 1] niet de Onderlinge heeft veroordeeld (rechtstreeks) de ongevalsschade te vergoeden. De wél uitgesproken veroordeling betreft geen "schade aan een persoon" en kan daarmee ook niet op één lijn worden gesteld.
Bij aansprakelijkheid van een werkgever op grond van art. 7:658 gaat het om vergoeding van letselschade, bij aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 gaat het louter om het missen van een verzekeringsuitkering. Hiervoor biedt art. 19, gelezen in verbinding met artikelen 1.8 en 1.6, geen dekking.
3.2.2 Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe kort samengevat als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de dekking onder de AVB-polis is beperkt tot personen- en zaakschade.
De vraag die derhalve moet worden beantwoord is of de schade waarvoor de Onderlinge aansprakelijk is geoordeeld in de zaak-[betrokkene 1], ongevals- en dus personenschade is, of zuivere vermogensschade, die niet onder de AVB is gedekt
(rov. 10). Uit de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008, LJN BB6175 en BB4767, NJ 2009/330 en 331, 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009/332 en 19 december 2008, LJN BD7480 en BG7775, NJ 2009/333 en 334, volgt dat het in het arrest van het hof in de zaak-[betrokkene 1] gaat om wanprestatie van de werkgever ten aanzien van zijn uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers. De schade die de werknemer daardoor lijdt, bestaat hierin dat hij een verzekeringsuitkering misloopt en dus vermogensschade lijdt (rov. 11-12). Het hof is dan ook van oordeel dat de Onderlinge niet aansprakelijk is geoordeeld voor de letselschade van [betrokkene 1], maar voor het missen van een verzekeringsuitkering en dus voor het lijden van zuivere vermogensschade (rov. 16). De Onderlinge heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat het risico van werkgeversaansprakelijkheid in al zijn facetten goed was verzekerd, en dat er voor haar geen enkele reden was om aan te nemen dat haar aansprakelijkheid in een situatie als de onderhavige niet zou zijn gedekt. Art. 19 van de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgevers-aansprakelijkheid" is immers niet beperkt tot aansprakelijkheid voor schade op grond van art. 7:658 BW (rov. 17). Tussen partijen is niet in geschil dat volgens de AVB-polis alleen personen- en zaakschade wordt gedekt. Een redelijke uitleg van de AVB-polis op basis van het Haviltexcriterium brengt mee dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever.
Bij de letselschade van [betrokkene 1] is daarvan geen sprake.
Deze letselschade is immers niet veroorzaakt door een aansprakelijkheid scheppende nalatigheid van de Onderlinge, die daarom in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige (rov. 18). De omstandigheid dat de Onderlinge destijds niet op de hoogte kon zijn van de onderhavige aansprakelijkheid, omdat deze pas later door de Hoge Raad in het leven is geroepen en met terugwerkende kracht geldt, brengt niet mee dat zij in haar verhouding tot Nationale-Nederlanden erop mocht vertrouwen dat die aansprakelijkheid – waarvan zij niet wist of kon weten dat deze bestond – onder de AVB-polis was gedekt
(rov. 19).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Het middel betoogt in de kern dat het hof bij de uitleg van de polis heeft miskend dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer waarvoor de werkgever in een geval als het onderhavige op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is, volgt dat de onderhavige schade niet als vermogensschade behoort te worden gekwalificeerd, althans niet in die zin dat deze schade buiten de dekkingsomvang van de polis zou vallen.
De onderhavige schade, waarvoor de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk is, is immers ontstaan als gevolg van het ongeval.
4.2 Bij de beoordeling hiervan dient het volgende tot uitgangspunt. In het door het hof aangehaalde arrest van 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 – dat in latere rechtspraak verder is uitgewerkt – is aanvaard, kort gezegd, dat art. 7:611 meebrengt dat – onder nader in dat arrest omschreven voorwaarden – de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.
Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade – het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen – jegens de werknemer aansprakelijk (HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597).
4.3 Weliswaar is de hier bedoelde schade vermogens-schade, maar deze enkele omstandigheid brengt niet mee dat de vorenbedoelde aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer buiten de door de onderhavige verzekering geboden dekking valt, mede gelet op de ruime formulering van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 19 van de polis.
4.4 Een redelijke uitleg van een AVB-polis die mede de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten dekt voor letselschade van werknemers die in dienst van de verzekerde deelnemen aan het wegverkeer, brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever op de grond dat hij heeft verzuimd tegen dat risico een behoorlijke verzekering te sluiten voor die werknemers. De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkings-omvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als "schade aan personen en schade aan zaken". Dit is mede het geval omdat een zodanige verzekering ertoe strekt de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Weliswaar gaat het in geval van een aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 om vermogensschade die strikt genomen geen letselschade is, maar de rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid, de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking deelneemt, is dezelfde welke ten grondslag ligt aan de – onder omstandigheden – op art. 7:658 te baseren aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer voor dezelfde gevaren. Voorts betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalsschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn hier bedoelde verzekeringsplicht. Bovendien wordt de schade die de verzekerde/werkgever lijdt doordat hij op de voet van art. 7:611 in voormelde zin aansprakelijk is tegenover zijn werknemer, indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer.
4.5 Nu het hof vorenstaande uitleg niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en evenmin heeft gemotiveerd waarom het van die uitleg is afgeweken, treft de hiervoor in 4.1 weergegeven klacht van het middel doel.
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hieruit volgt dat ook het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep, dat erop is gericht dat de Hoge Raad niet mag toekomen aan beoordeling van onderdeel 3 van het principale beroep, geen behandeling behoeft.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 16 november 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Onderlinge begroot op € 837,49 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.
 
 
 
Conclusie
 
11/01010
mr. J. Spier
Zitting 13 januari 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
de onderlinge waarborgmaatschappij Onderlinge Levensverzekering-Maatschappij ‘s-Gravenhage U.A.
(hierna: Onderlinge)
tegen
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.
(hierna: Nationale-Nederlanden)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.2 Op 12 januari 1999 heeft een werknemer van Onderlinge, [betrokkene 1], een eenzijdig auto-ongeluk gehad waarbij hij een dwarslaesie heeft opgelopen. [Betrokkene 1] had geen schadeverzekering inzittenden en hij heeft ook geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk kunnen stellen voor de gevolgen van het ongeval.
1.3.1 Ten tijde van het ongeval was Onderlinge bij Nationale-Nederlanden verzekerd op grond van een "Aansprakelijkheidsverzekering voor administratieve bedrijven, detailhandel, horeca, ambachten e.d." (hierna: AVB). Deze verzekering geeft dekking tegen aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken.
1.3.2 De bij de verzekering behorende algemene polisvoorwaarden bepalen in art. 1 (Begrippen) onder meer het volgende:
"1.6 Schade
Schade aan personen en schade aan zaken.
1.6.1 Schade aan personen
Letsel of benadeling van de gezondheid van personen, al of niet de dood tot gevolg hebbend, met inbegrip van de schade die daaruit voortvloeit.
[…]
1.8 Aanspraak
Vordering tot vergoeding van schade voortvloeiend uit een handelen of nalaten ingesteld tegen verzekerde(n). […]
[…]
1.10 Handelen of nalaten
Een gedraging waaruit een aanspraak voortvloeit. Met een handelen of nalaten wordt gelijk gesteld een schadevoorval waarvoor een verzekerde wordt aangesproken uitsluitend omdat hij een bepaalde hoedanigheid bezit."
1.3.3 Rubriek B van de verzekeringspolis bevat de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprakelijkheid". Deze voorwaarden bepalen onder meer:
"Artikel 19 Omschrijving van de dekking
De verzekering dekt binnen deze rubriek met inachtneming van de algemene polisvoorwaarden de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden […]"
1.4 Aanvankelijk heeft Nationale-Nederlanden namens Onderlinge verweer gevoerd tegen [betrokkene 1]. Bij brief van 22 juni 2001 heeft Nationale-Nederlanden Onderlinge meegedeeld – kort gezegd – dat [betrokkene 1] de grondslag van zijn vordering heeft gewijzigd van art. 7:658 BW in art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) en dat voor de aansprakelijkheid van Onderlinge op die gewijzigde grondslag geen dekking bestaat onder de AVB. In de procedure tussen [betrokkene 1] en Onderlinge (hierna ook: de [betrokkene 1]-procedure) heeft het Hof ‘s-Gravenhage bij (onherroepelijk geworden) arrest van 26 januari 2007 overwogen dat art. 7:658 BW toepassing mist. Het Hof oordeelde dat Onderlinge als goed werkgever een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] had moeten treffen en dat Onderlinge, nu zij dit heeft nagelaten, ex art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden schade als gevolg van het ontbreken van een adequate voorziening.(2)
1.5 Onderlinge heeft vervolgens Nationale-Nederlanden verzocht dekking te verlenen, hetgeen Nationale-Nederlanden heeft geweigerd.
2. Procesverloop
2.1 Op 13 juni 2008 heeft Onderlinge Nationale-Nederlanden gedagvaard voor de Rechtbank ‘s-Gravenhage. Zij heeft gevorderd een verklaring voor recht dat Nationale-Nederlanden gehouden is tot nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de AVB-polis. Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de AVB-polis dekking biedt voor de schade die zij aan [betrokkene 1] moet vergoeden (zie rov. 3.2 van het eindvonnis).
2.2 In haar vonnis van 4 februari 2009 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Onderlinge heeft tegen dat vonnis beroep ingesteld.
2.3 In zijn arrest van 16 november 2010 heeft het Hof ‘s-Gravenhage het bestreden eindvonnis bekrachtigd. Volgens het Hof is niet in geschil dat de dekking onder de AVB-polis beperkt is tot personen- en zaakschade (rov. 10 en 18). De vraag die – volgens het Hof – dus beantwoord dient te worden, is of de schade waarvoor Onderlinge aansprakelijk is geoordeeld, ongevals- en dus personenschade is dan wel (niet onder de AVB gedekte) zuivere vermogensschade (rov. 10). Het Hof oordeelde vervolgens:
"11. (…) Bij arrest van 26 januari 2007 heeft het hof in de procedure tussen de Onderlinge en [betrokkene 1] geoordeeld dat de Onderlinge als goed werkgever een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] had moeten treffen (of [betrokkene 1] erop had moeten wijzen dat hij zelf een voorziening moest treffen) en dat zij, nu zij dit heeft nagelaten, ex art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden schade als gevolg van het ontbreken van een adequate voorziening. Voor het antwoord op de vraag voor welke schade de werkgever in een geval als het onderhavige aansprakelijk is, zijn met name de arresten [A]/Taxicentrale Nijverdal (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331) en [ B]/Akzo Nobel (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330) van belang. In die arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat
"(…) de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.
(…)
Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden."
Deze overweging herhaalt de Hoge Raad in zijn arresten van 12 december 2008, NJ 2009, 332 en 19 december 2008, NJ 2009, 333 en 334.
12. Het hof is van oordeel dat uit deze jurisprudentie volgt dat het hier gaat om wanprestatie van de werkgever ten aanzien van zijn uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers, en dat de schade die de werknemer daardoor lijdt, hierin bestaat dat hij een verzekeringsuitkering misloopt. Dat betekent dat de werknemer door de wanprestatie van de werkgever vermogensschade lijdt. In een geval als het onderhavige is immers niet aan de orde dat de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werknemer heeft geschonden waardoor zich een ongeval heeft voorgedaan. In dat geval zou de werkgever (direct) aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval (dat wil zeggen voor de ongevalsschade), ofwel op grond van art. 7:658 BW (ingeval van een werkgerelateerd ongeval), ofwel op grond van art. 7:611 BW (ingeval van een ongeval in het kader van het (doen) organiseren van activiteiten voor het personeel, zoals een bedrijfsuitje). In het onderhavige geval echter heeft de werkgever haar (uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende) verzekeringsplicht geschonden, door geen verzekering af te sluiten of de werknemer niet erop te wijzen dat hij daarvoor zelf moest zorgdragen. Als gevolg daarvan heeft de werknemer geen uitkering van de verzekeringsmaatschappij gekregen. Voor dat gevolg – het mislopen van een geldbedrag en dus het lijden van vermogensschade – is de werkgever aansprakelijk.
13. De stelling van de Onderlinge dat zij als werkgever in beeld is gekomen en op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is gehouden omdat zich een ongeval heeft voorgedaan, zodat de aansprakelijkheid van de Onderlinge per definitie ziet op de gevolgen van dat ongeval, gaat niet op, nu wordt miskend dat de Onderlinge als werkgever in beeld is gekomen omdat zij heeft nagelaten een verzekering af te sluiten (of [betrokkene 1] erop te wijzen dat hij daarvoor zelf moest zorgdragen). Het gevolg van dat nalaten is niet het ongeval en dus de ongevalsschade, maar het mislopen van een verzekeringsuitkering. Ook de stelling dat de schade die [betrokkene 1] lijdt door het nalaten van de Onderlinge erin bestaat dat zijn ongevalsschade niet is beperkt, gaat niet op. Als de Onderlinge een verzekering voor [betrokkene 1] had afgesloten was de ongevalsschade immers even groot geweest, maar had [betrokkene 1] een uitkering van de verzekeringsmaatschappij gekregen. Die uitkering zou [betrokkene 1] hebben gekregen omdat zich een verzekerd evenement had voorgedaan, en niet omdat de verzekeringsmaatschappij aansprakelijk zou zijn voor de gevolgen van het ongeval. Nu de Onderlinge geen verzekering heeft afgesloten dient zij – in plaats van de verzekeringsmaatschappij – dit bedrag uit te keren. Daarmee wordt zij evenwel niet aansprakelijk voor de ongevalsschade. Dat de Onderlinge niet direct aansprakelijk is voor de ongevalsschade volgt ook uit het feit dat zij niet aansprakelijk zou zijn geoordeeld voor de schade van [betrokkene 1], indien zij hem erop had gewezen dat hij zelf voor een verzekering moest zorgdragen, en hij dit had nagelaten. Een andersluidende conclusie kan niet – zoals de Onderlinge betoogt – uit de in rov. 11 vermelde arresten worden afgeleid. (…)
17. De Onderlinge heeft voorts aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat het risico van werkgeversaansprakelijkheid in al haar facetten goed was verzekerd, en dat er voor de Onderlinge geen enkele reden was om aan te nemen dat haar aansprakelijkheid niet gedekt zou zijn in een situatie als de onderhavige, waarin één van haar werknemers letselschade heeft geleden en daarvoor zijn werkgever, de Onderlinge, met succes aansprakelijk heeft gesteld. De Onderlinge voert daartoe onder meer aan dat art. 19 van de polisvoorwaarden dekking biedt voor "de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden", en dus niet beperkt is tot aansprakelijkheid voor schade op grond van art. 7:658 BW.
18. Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat volgens de AVB-polis alleen personen- en zaakschade wordt gedekt. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van de AVB-polis op basis van het Haviltex-criterium meebrengt dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever. Bij de letselschade van [betrokkene 1] is dat niet het geval. De letselschade van [betrokkene 1] is niet veroorzaakt door de aansprakelijkheid scheppende nalatigheid van de Onderlinge om een verzekering ten behoeve van [betrokkene 1] af te sluiten (althans [betrokkene 1] erop te wijzen dat hij zelf een voorziening moest treffen), zodat de Onderlinge er in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet op heeft mogen vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige.
19. Het hof onderkent overigens dat de Onderlinge destijds niet op de hoogte kon zijn van de onderhavige aansprakelijkheid, nu deze pas later door de Hoge Raad in het leven is geroepen en met terugwerkende kracht geldt. Dat gegeven brengt evenwel nog niet mee dat de Onderlinge zich er in de verhouding tot Nationale Nederlanden op zou kunnen beroepen dat zij erop mocht vertrouwen dat die aansprakelijkheid – waarvan zij niet wist en kon weten dat deze bestond – onder de AVB-polis was gedekt. Ook grief 1 faalt dus."
2.4 Onderlinge heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs arrest. Nationale-Nederlanden heeft geconcludeerd tot verwerping; zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Onderlinge heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Nationale-Nederlanden nog heeft gedupliceerd.
3. De prijs van een stoutmoedige rechtsontwikkeling
3.1.1 De rechtspraak met betrekking tot de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid heeft de afgelopen ruim tien jaar een stormachtige ontwikkeling doorgemaakt.(3) Bezien vanuit het oogpunt van slachtoffers kan de ontwikkeling over het algemeen worden toegejuicht. Dat geldt ook – en daar gaat het in deze zaak om – voor een specifieke groep werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden schade opliep.
3.1.2 Over het algemeen, want de schaduwzijde was grote onzekerheid over de reikwijdte van de rechtspraak. Men onderschatte de gevolgen van onzekerheid in dit soort zaken niet. Zij geeft de stoot tot onnodige geschillen, het lang slepen van zaken met alle daaraan voor partijen (en met name ook slachtoffers) verbonden kosten van advocaten, als ze hun zaak verliezen kostenveroordelingen en niet te vergeten te de martelende onzekerheid die, naar onderzoeken uitwijzen, niet bevorderlijk is voor herstel van ziektes en die sowieso een zware aanslag op ‘s mensen welbevinden heeft.
3.2 De onder 3.1.1 bedoelde rechtspraak heeft onmiskenbaar zegenrijke effecten gehad voor een aantal slachtoffers. Naast de onder 3.1.2 genoemde schaduwzijden heeft deze rechtspraak ook overigens een tamelijk hoge prijs. Aansprakelijkheid die wordt opgerekt, moet worden betaald door de aansprakelijke partij, of, indien en voor zover gedekt door verzekering, door haar verzekeraar. Voor toekomstige schades is dat over het algemeen niet (al te) bezwaarlijk. Immers kunnen potentieel aansprakelijke partijen en verzekeraars rekening dan houden met de nieuwe aansprakelijkheden. Partijen die het risico lopen aansprakelijk te worden gesteld kunnen er dan voor kiezen zich te verzekeren en kunnen, al dan niet na advies te hebben ingewonnen, bepalen tot welke omvang zij deze dekking wensen.(4) Verzekeraars kunnen, grosso modo, de hoogte van de premies bepalen. Zolang statistische gegevens over schades ontbreken, kan dat lastig zijn. Soms zullen de premies te laag zijn. Veelal zullen de premietekorten (kunnen) worden opgevangen door latere verhogingen van de premies.
3.3 Voor het verleden ligt dit alles anders. Rechtspraak die (de facto) met terugwerkende kracht de regels van het aansprakelijkheidsrecht verandert, is niet zonder risico. In voorkomende gevallen is dergelijke jurisprudentie wellicht rechtens niet ook toelaatbaar (ik doel dan niet louter op nationaal recht).(5) Immers worden daardoor onvermijdelijk (zware) lasten gelegd op de aansprakelijke partij en/of(6) haar verzekeraar. Dat behoeft, los van het juridische aspect, niet noodzakelijkerwijs erg problematisch te zijn; maar in een aantal situaties is het dat wel.
3.4.1 Wanneer een rechtsontwikkeling, die zich later inderdaad heeft voltrokken, "in de lucht zat", des dat "men" daarmee redelijkerwijs rekening kon houden, kan in het algemeen niet worden gezegd dat sprake is van een (maatschappelijk) niet gemakkelijk te aanvaarden – zo men wil: dat sprake is van een wat problematische – situatie. De "nieuwe" last die dan op de schouders van aansprakelijke en/of verzekeraar wordt gelegd, was dan immers voldoende voorzienbaar. In elk geval kon men daarop anticiperen.
3.4.2 Toch kán ook in een situatie als onder 3.4.1 bedoeld een groot probleem ontstaan. Met name voor particulieren en kleine ondernemingen die worden geconfronteerd met nieuwe aansprakelijkheden die buiten de verzekeringsdekking vallen; een probleem waarop ik eerder heb gewezen. Rechtstheoretisch is best verklaarbaar dat ook zij deze last zullen moeten torsen (op basis van het adagium dat ieder wordt geacht het recht te kennen of met gebruik van de fictie van de declaratoire werking van rechtspraak), maar die benadering is studeerkamerwijsheid die op heel weinig begrip zal kunnen rekenen van betrokkenen.(7) Ook maatschappelijk vind ik minder aantrekkelijk onze kaarten te zetten op deze rechtstheoretische benadering.
3.5 Deze zaak is een treffende illustratie van de gevaren die soms kleven aan een stoutmoedige rechtsontwikkeling. Ter vermijding van misverstand, dat bij kenners van mijn rechtspolitieke opvattingen niet spoedig zal ontstaan: dit is geen pleidooi voor stilstand. Het is goed dat het recht meegaat met en zich aanpast aan de noden van de tijd en aan gewijzigde maatschappelijke inzichten. Talloze arresten van Uw Raad hebben dat op heel overtuigende en in brede kring toegejuichte wijze gedaan. Maar in een enkel geval was gelukkiger geweest om wat meer oog te hebben voor de mogelijke schaduwzijden of de gevolgen, al besef ik heel goed dat dit vaak wijsheid achteraf is. Soms ook zullen die gevolgen zijn meegewogen maar onderschat; ook mij is dat, terug kijkend, meer dan eens overkomen.
4. Is het verlossende woord al gesproken?
4.1 Zoals bekend werd in de rechtspraak van Uw Raad, waarin art. 7:611 BW tot leven is gewekt voor bepaalde werkgerelateerde ongevallen, aanvankelijk geen koppeling aangebracht met verzekeringen en/of verzekerbaarheid. Dat is eerst gebeurd in 2008.(8)
4.2 In een aantal verkeersarresten van 2008 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat goed werkgeverschap meebracht dat de werkgever zorg draagt "voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval".(9)
4.3.1 De scherpe kanten werden van de onder 4.2 genoemde rechtspraak afgeslepen door het oordeel dat bij beantwoording van de vraag naar omvang van de verzekering die er had moeten zijn "in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden (…) en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dient te dekken".(10) De omstandigheid dat "in het bijzonder betekenis toekomt aan de verzekeringsmogelijkheden" zou zo kunnen worden begrepen dat aansprakelijkheid ontbreekt in gevallen waarin die mogelijkheden niet bestonden (of wellicht heel beperkt waren, of mogelijk zelfs wanneer de aansprakelijk gestelde partij op het bestaan van die beperkte mogelijkheden redelijkerwijs niet bedacht behoefde te zijn).
4.3.2 Zelfs wanneer verzekeringsmogelijkheden wél bestonden, betekent dat voor oude gevallen niet (zonder meer) dat zo’n verzekering ook had moeten worden gesloten. Immers spelen ook de maatschappelijke opvattingen een rol. Nu zijn deze voor het verleden allicht niet gemakkelijk vast te stellen. Ik zou evenwel niet willen uitsluiten dat naar meer gangbare inzichten niet de noodzaak werd en wordt gevoeld verzekeringen aan te gaan voor aansprakelijkheden die destijds nog niet bestonden. Wanneer dergelijke verzekeringen niet of slechts mondjesmaat op de markt waren en/of slechts weinigen deze afsloten, zou daarin een (sterke) aanwijzing kunnen worden gezien voor de toentertijd bestaande maatschappelijke opvattingen.
4.3.3 Hetgeen zojuist werd opgemerkt, betekent dat de vraag of aansprakelijkheid wegens het niet afsluiten van een verzekering in settingen als de onderhavige in een (groot?) aantal oude gevallen allicht praktische betekenis mist omdat dergelijke verzekeringen om één of meer van de onder 4.3.1 en 4.3.2 genoemde redenen in het concrete geval niet hadden moeten worden afgesloten. Deze procedure is kennelijk gebaseerd op de gedachte dat zo’n verzekering in casu wél had moeten worden afgesloten. Die gedachte is niet merkwaardig omdat het Hof in zijn arrest van 2007 geen tournure heeft opgenomen die overeenkomt met of lijkt op die van de arresten van Uw Raad van 2008.
4.4.1 Hoe dit verder ook zij: in de rechtspraak van de Hoge Raad zouden, als men wil, aanknopingspunten gevonden kunnen worden voor de vraag of aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op – kort gezegd – het niet hebben afgesloten van een verzekering kan worden gebracht onder AVB-verzekeringen. Immers wordt daarin als argument voor het opschroeven van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW genoemd dat risico’s, verbonden aan het wegverkeer, "mettertijd" hebben geleid "tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies".(11)
4.4.2 De onder 4.4.1 genoemde tournure heeft me steeds geïntrigeerd. In de eerste plaats omdat niet helemaal duidelijk is waarop wordt gedoeld. Ik veronderstel dat de Hoge Raad het oog had op verzekeringen buiten de aansprakelijkheidssfeer.(12) Als die veronderstelling juist zou zijn en als, met alle respect, de consequenties van de tournure (ten volle) zijn "doorgerekend", dan ligt in het oordeel besloten dat aansprakelijkheid wegens – kort gezegd – het niet afsluiten van een verzekering niet valt onder een AVB-verzekering.(13) Zou dat laatste immers wel het geval zijn, dan mist (het stellen en beantwoorden van) de vraag of er bovendien andere dekkingen bestonden, veelal goede zin.(14)
4.4.3 Ik haast mij aan dit alles toe te voegen dat de arresten van de Hoge Raad van 2008 voor onze zaak niet rechtstreeks van belang zijn omdat het aankomt of aansprakelijkheid die door het Hof in 2007 is aangenomen al dan niet onder de litigieuze AVB-dekking valt. Maar voor beantwoording van die vraag zou hetgeen onder 4.4.1 en 4.4.2 werd opgemerkt gewicht in de schaal kunnen leggen als we zouden aannemen dat de door de Hoge Raad gekozen bewoordingen bedoeld zijn zoals ze zeer wel kunnen worden gelezen.
5. Willekeur troef? Of: de macht van het toeval
5.1 In de 611-rechtspraak van de Hoge Raad is, als gezegd, niet steeds een (zichtbare) koppeling gelegd met het niet afsluiten van een verzekering. Voor zover het gaat om rechtspraak van vóór 2008 (met name het KLM-arrest) is de verklaring allicht dat dit inzicht toen nog niet was gerijpt.(15) Maar voor het posterieure rollerskate-arrest(16) geldt dat niet. Als ik het goed zie dan is de basis van de aansprakelijkheid in dat arrest wanprestatie bestaande in het in het leven roepen van een (onnodig) gevaarlijke situatie. In de setting van het KLM-arrest was dat minder evident. Daar was door KLM geen gevaarlijke situatie geschapen. De werknemer had zich daarin zelf begeven. Wat KLM nauwkeurig wordt verweten, is in het arrest van het Hof – dat zonder veel eigen motivering door Uw Raad in stand wordt gelaten – niet erg duidelijk te lezen.(17) In mijn conclusie voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635 wordt ook een aantal andere grensgevallen genoemd.(18)
5.2 Hetgeen onder 5.1 werd vermeld, maakt duidelijk dat wel erg veel van het toeval – of misschien juister: de juridische kapstok waaraan in grensgevallen aansprakelijkheid wordt opgehangen – zou afhangen wanneer zou worden geoordeeld dat aansprakelijkheden als de onderhavige buiten de dekking van AVB-polissen zouden vallen. Dat is intussen meer een verzuchting dan een argument waarom dergelijke aansprakelijkheden wél onder AVB-polissen zouden moeten worden gebracht. Het illustreert hoe ver we in het moeras zijn terecht gekomen.
6. Opvattingen in de doctrine
6.1 De vraag of aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW, voor zover gekoppeld aan het niet afsluiten van een verzekering, is gedekt onder een AVB-polis hangt in de eerste plaats uiteraard af van de dekkingsomschrijving en eventuele uitsluitingen.
6.2 Partijen gaan er blijkbaar vanuit dat de dekkingsomschrijving voor verschillende uitleg vatbaar is. In de doctrine wordt verschillend geoordeeld over de vraag of aansprakelijkheden als bedoeld onder 6.1 onder een AVB-dekking vallen.
6.3.1 Volgens Wansink, ongetwijfeld een van de grootste kenners van het Nederlandse verzekeringsrecht, dekken AVB-polissen "vanouds" werkgeversaansprakelijkheid. Sinds de introductie van de "Rubriekenpolis" in 2000 is er een zekere kentering ontstaan.(19)
6.3.2 Als ik het goed zie, dan meende Wansink in zijn handboek over aansprakelijkheidsverzekeringen van 2006 – dat aansprakelijkheden die worden gebaseerd op art. 7:611 BW op zich onder AVB-polissen vielen.(20) Daarbij moet uiteraard worden bedacht dat Wansink toen geen kennis kon hebben van de latere jurisprudentiële kentering op het stuk van de invulling van die aansprakelijkheid.
6.4 Wansink meent dat in een situatie als genoemd onder 6.1 geen dekking bestaat onder de AVB-polis wanneer dekking is beperkt tot aansprakelijkheid voor personen- of zaakschade. Voor dekking is z.i. vereist dat bedoelde schade "ontstaat als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van verzekerde".(21) Frenk en Salomons vertolken "naar alle waarschijnlijkheid" eenzelfde opvatting; in situaties als hier aan de orde omdat geen sprake is van schade als gevolg van het letsel.(22)
6.5 Als ik het goed zie, meent Van Boom dat steeds dekking bestaat onder de polis als maar aansprakelijkheid wordt aangenomen.(23) Toch past enige voorzichtigheid bij die interpretatie omdat hij dit standpunt inneemt voordat de 2008-arresten waren gewezen.
7. Een belangrijke kwestie?
7.1 Juridisch is de onderhavige zaak stellig interessant. Of zij dat feitelijk (maatschappelijk) ook is, valt moeilijk te beoordelen. Ik heb geen zicht op de vraag hoeveel schades van vóór het arrest Bruinsma Tapijt van 2001 respectievelijk de onder 4.2 genoemde arresten van 2008 nog niet zijn afgewikkeld en om welke bedragen het daarbij gaat. Ik ben geneigd te denken (en hoop) dat nog niet afgewikkelde gevallen van vóór 2001 vrij schaars zullen zijn, maar voor nog niet afgewikkelde zaken en zaken waarin verjaringstermijnen nog niet zijn verstreken, staat voor de rechtstreeks betrokkenen (slachtoffer, laedens en zelfs verzekeraar) in voorkomende individuele gevallen allicht veel op het spel.
7.2 Volgens Onderlinge zou het "in dit geval" om circa fl. 2.000.000 gaan (s.t. noot 14). Gezien de context van het betoog is niet helemaal duidelijk is wat wordt bedoeld met "in dit geval", maar gezien de bijzondere ernst van het letsel beloopt [betrokkene 1]’ schade ongetwijfeld een aanzienlijk bedrag.
7.3 Ik ga niet in op de vraag of onderscheid zou moeten worden gemaakt al naargelang het jaar waarin het ongeval plaatsvond (vóór of na 2001, dan wel 2008). Meer in het algemeen onthoud ik me hierna zo veel mogelijk van stellige uitspraken, al was het maar omdat veel zal afhangen van de bijzonderheden van elk individueel geval.
8. De verkeerde vragen
8.1 De kernvragen die het Hof – en het middel – aan de orde stellen, raken m.i. niet waar het in deze om gaat. Centraal zou moeten staan of een aansprakelijkheid als aangenomen in het onder 1.4 genoemde arrest valt onder de dekking van de litigieuze verzekeringsovereenkomst.
8.2 In plaats daarvan strijden partijen over de betekenis van het begrip vermogensscha-de. Dat is al aanstonds minder vruchtbaar omdat dit begrip rechtens niet wel omlijnd is. Het krijgt slechts betekenis in een context.
8.3 Belangrijker is dat ik niet kan overzien wat de mogelijke gevolgen zouden kunnen zijn van het toekennen van deze of gene betekenis aan het begrip vermogensschade, of zelfs maar vermogensschade in de zin van aansprakelijkheidspolissen, geabstraheerd van de setting van het litigieuze ongeval en het arrest-[betrokkene 1]. Ik sluit geenszins uit dat er allerlei andere situaties zijn waarin vergelijkbare vragen rijzen; ik houd het zelfs niet voor onmogelijk dat partijen (mede) dergelijke gevallen op het oog hebben zonder dat dit voor de rechter kenbaar is. Door het geven van té algemene antwoorden op de verkeerde vragen zouden onbewust en onbedoeld andere kwesties geraakt kunnen worden. Alleen al daarom lijkt mij niet verstandig om vragen waar het niet om gaat te gaan beantwoorden.
8.4.1 Blijkens de cassatiedagvaarding onder 1 (onder het hoofdje de kern van de zaak) betoogt Onderlinge dat alleen juristen kunnen bedenken dat de litigieuze schade, naar ik begrijp, niet onder de dekking valt. Voor die opvatting is best wat te zeggen. Maar om haar rechtens ingang te doen vinden, zou behulpzaam zijn om de juiste vragen te stellen aan de rechter.
8.4.2 Bovendien is de opmerking, met alle respect, niet gespeend van retoriek en werkt zij het risico in de hand dat op basis van louter gevoelsmatige argumenten een koers wordt ingeslagen waar we later spijt van zouden (kunnen) krijgen. Zoals hierna nader wordt uitgewerkt, is – zeker, maar niet alleen – bij verzekeringsovereenkomsten van belang wat de dekking inhoudt, mede gezien de vrijheid die verzekeraars op dit punt in het licht van inmiddels vaste rechtspraak van Uw Raad hebben. Ook Onderlinge zou later zeer wel spijt kunnen krijgen van spontane oprispingen die de bijl willen zetten aan – volgens ‘s Hofs in cassatie niet bestreden – oordeel dat de dekkingsomschrijving in casu duidelijk is en dat de litigieuze aansprakelijkheid daarbuiten valt.
9. Bespreking van de klachten in het principaal cassatieberoep
9.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 11, 12, 13 en 16 van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel geeft ‘s Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof de veroordeling van Onderlinge in de [betrokkene 1]-procedure (in het arrest van 26 januari 2007) ten onrechte uitlegt in het licht van de latere jurisprudentie van de Hoge Raad uit 2008 zoals vermeld in rov. 11. Het Hof had die eerdere veroordeling echter moeten uitleggen in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad uit 2001 en 2002, waarin duidelijk sprake zou zijn geweest van aansprakelijkheid van de werkgever voor de ongevalsschade van de werknemer.
9.1.2 Indien het Hof het vorenstaande niet zou hebben miskend, zou zijn oordeel omtrent de uitleg van het arrest in de [betrokkene 1]-procedure, in het licht van de stellingen van Onderlinge onbegrijpelijk zijn. Het Hof zou in de [betrokkene 1]-procedure (in rov. 4 van het arrest van 26 januari 2007) namelijk expliciet hebben geoordeeld dat het gaat om de vraag of Onderlinge als werkgever aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het verkeersongeval dat [betrokkene 1] op 12 januari 1999 is overkomen. Bovendien zou het Hof in de [betrokkene 1]-procedure op verschillende onderdelen impliciet zijn uitgegaan van aansprakelijkheid voor ongevalsschade van de werknemer en niet van aansprakelijkheid voor zuivere vermogensschade.
9.2 De onder 9.1.1 samengevatte klacht mislukt omdat zij, evenals ‘s Hofs arrest, berust op een onjuist uitgangspunt.
9.3 In het arrest van 2007 is het Hof een weg ingeslagen waarvoor in de rechtspraak van de Hoge Raad (nog) geen steun kon worden gevonden. Immers is de koppeling met het niet afsluiten van een verzekering door de Hoge Raad eerst in de arresten van 2008 gelegd; zie onder 4.2. Het ligt weinig voor de hand om het Hof telepathische gaven toe te dichten. Alleen wanneer men dat zou doen, zou voor de uitleg van ‘s Hofs arrest mogelijk enige inspiratie kunnen worden geput uit een later arrest van de Hoge Raad. In zoverre snijdt de klacht hout.
9.4 Zij mislukt evenwel omdat Onderlinge meent dat het Hof voor de uitleg van het arrest van 2007 te rade had moeten gaan bij eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Voor die benadering kan in voorkomende gevallen veel te zeggen zijn. Met name dan wanneer redelijkerwijs valt aan te nemen dat de rechter daarbij heeft willen aansluiten of misschien zelfs daaruit inspiratie heeft geput. Maar voor de uitleg van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak aanknopen bij anterieure rechtspraak van de Hoge Raad is geen goed grond wanneer een rechter duidelijk en onmiskenbaar nieuwe en andere wegen inslaat zoals het Hof in 2007 heeft gedaan; zie andermaal 4.1 en 4.2.
9.5 Voor de goede orde merk ik nog op dat de benadering die het Hof in 2007 heeft gevolgd geenszins dezelfde is als die van de Hoge Raad in 2008. Immers had de werkgever, volgens het arrest van 2007, klaarblijkelijk kunnen volstaan met een mededeling aan de werknemer dat geen voorziening door de werkgever was getroffen en dat hij (de werknemer) werd geacht daarin zelf te voorzien; zie voetnoot 2. De arresten van 2008 zitten niet op dat spoor. Bovendien wordt in het [betrokkene 1]-arrest van 2007 geen koppeling gelegd met verzekeringen zoals nader geclausuleerd in de arresten van 2008; zie onder 4.3 en 4.4.
9.6.1 Omdat de benadering die het Hof in 2007 heeft gevolgd niet strookt met eerdere en evenmin met latere rechtspraak van de Hoge Raad ga ik verder niet in op de rechtstheoretische vraag – die het middel trouwens niet aankaart – of (naar meer gangbare opvattingen en mogelijk ook naar de bewoordingen van de arresten van 2008) rechtspraak in het algemeen en bedoelde rechtspraak van 2008 in het bijzonder declaratoir of constitutief is. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de in de arresten van 2008 gevolgde weg moet worden geacht overeen te komen met het voordien geldende recht (al wist niemand dat nog), blijft overeind dat het Hof in de [betrokkene 1]-procedure een eigen draai heeft gegeven aan de rechtsontwikkeling. Niet alleen omdat het niet rept van – kort gezegd – de noodzaak tot het afsluiten van een "verzekering" (en de beperkingen die de arresten van 2008 vervolgens daaraan stellen), maar vooral omdat de werkgever had kunnen volstaan met een mededeling aan de werknemer als vermeld onder 9.5. Anders gezegd: het Hof heeft hoe dan ook een eigen benadering gevolgd. In zo’n geval kan bezwaarlijk worden volgehouden dat zijn arrest toch moet worden uitgelegd overeenkomstig eerdere, maar anders luidende, hogere rechtspraak.
9.6.2 Ter illustratie: wanneer een rechter, de rechtspraak van Uw Raad ten spijt, art. 6:171 BW ruim zou uitleggen, dan kan zijn uitspraak niet worden uitgelegd alsof hij deze bepaling – zoals hij had behoren te doen(24) – beperkt had uitgelegd.
9.7 M.i. mislukt de onder 9.1.2 verwoorde klacht omdat zij een rechtsoordeel bestrijdt met een motiveringsklacht. Het Hof was, zij het ten onrechte, van oordeel dat het ten deze aankomt op de uitleg van posterieure arresten. Ik laat rusten of de klacht voldoet aan de daaraan te stellen eisen omdat met heel weinig nauwkeurigheid wordt aangegeven om welke relevante stellingen het zou gaan.
9.8 Ten gronde: het Hof heeft niet over het hoofd gezien dat Onderlinge een andere benadering propageerde dan waartoe het zelf is gekomen. Dat blijkt reeds uit de weergave van haar standpunt in rov. 10. Vervolgens gaat het Hof in rov. 12 en 13 op het standpunt van Onderlinge in. Het gaat daarin evenwel niet mee. Maar de stelling dat het Hof geen acht heeft geslagen op hetgeen door Onderlinge is betoogd – wat het onderdeel kennelijk tot uitdrukking wil brengen – ontbeert feitelijke grondslag.
9.9.1 Anders dan het onderdeel betoogt, gaat het niet (alleen) om de vraag of het arrest van 2007 betrekking heeft op beantwoording van de vraag of Onderlinge als werkgever aansprakelijk is, maar (ook) om de juridische basis van die aansprakelijkheid. Dat het Hof in de [betrokkene 1]-procedure in het kader van de aansprakelijkheidsvraag een oordeel velt over causaliteit en eigen schuld is in de verhouding tussen Onderlinge en Nationale Nederlanden niet van belang. Voor de omvang van de aansprakelijkheid in de relatie werkgever-werknemer doet dat namelijk ter zake. Onderlinge lijkt te miskennen dat het in deze zaak niet gaat om de verhouding werkgever-werknemer, maar om die tussen werkgever en verzekeraar. Die laatste relatie komt in beeld omdat het Hof in 2007 tot de slotsom is gekomen dat Onderlinge als werkgever aansprakelijk is op de nader in het arrest uiteengezette grond.
9.9.2 Bovendien hebben mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben (s.t. onder 4.5 i.f.) er met juistheid op gewezen dat ‘s Hofs oordeel in het 2007-arrest over eigen schuld is ingekaderd in het niet hebben afgesloten van een verzekering.
9.10 In haar s.t. onder 31 probeert Onderlinge, als ik het goed zie, nog een nieuwe klacht binnen te smokkelen die (mogelijk) is gebaseerd op art. 6:248 lid 1 en/of 2 BW (erg duidelijk is dat niet). Een dergelijke klacht is in het onderdeel niet te lezen zodat ik eraan voorbij ga.
9.11.1 Ambtshalve merk ik nog op dat best iets te zeggen zou zijn voor het betoog dat men zich niet moet blindstaren op de juridische constructie waarop aansprakelijkheid wordt gebaseerd (iets te kort gezegd: het niet treffen van een voorziening) maar veeleer op de achterliggende feiten (een ongeval met letsel als gevolg). Een belangrijke reden waarom dat het geval zou kunnen zijn, is m.i. dat het bij de beslechting van de verzekeringsrechtelijke vraag niet (alleen) aankomt op de causa proxima (wellicht: de juridische constructie) maar veeleer op hetgeen de kern van de zaak raakt.(25)
9.11.2 Onderlinge heeft in feitelijke aanleg een betoog ontwikkeld dat elementen bevat van hetgeen onder 9.11.1 is weergegeven. Het onderdeel haakt daarop evenwel onvoldoende op in, want creëert voor de cassatierechter een zoekplaatje: hij moet zelf maar gaan zoeken welke mogelijk relevante stellingen Onderlinge zou hebben ontwikkeld. Zo’n aanpak is strijdig met art. 407 lid 2 Rv.
9.11.3 Goed beschouwd en ten gronde: de kernstelling van Onderlinge was: de schade van [betrokkene 1] is schade als gevolg van het ongeval (mvg onder 22). [betrokkene 1] heeft schade geleden als gevolg van het ongeval, niet als gevolg van het niet afsluiten van een verzekering (onder 23, waarop het onderdeel intussen geen beroep doet). Nu het onderdeel op deze kernstellingen evenwel geen beroep doet, kunnen zij Onderlinge niet baten.
9.11.4 Het betoog waar het onderdeel wél beroep op doet (mvg onder 31-34), berust op een vergissing. Het verwart de relatie werkgever/werknemer en werkgever/verzekeraar.
9.12 Ook als we over hetgeen onder 9.11.3 is betoogd heen zouden willen stappen (wat cassatietechnisch m.i. niet kan), zou dat Onderlinge niet kunnen baten. Immers laat zij na aan te geven waarom ‘s Hofs oordeel niet juist of onbegrijpelijk zou zijn. Zo’n oordeel kan niet worden bestreden met de enkele verwijzing naar eerdere eigen stellingen en al helemaal niet wanneer verwijzing naar die stellingen zou moeten worden "ingelezen".
9.13 Ten slotte: de uitleg van rechterlijke uitspraken is een kwestie van feitelijke aard.(26) Bij die uitleg komt het, naar ik meen, aan op de vraag wat de rechter destijds met de uitspraak heeft beoogd en hoe die uitspraak door partijen redelijkerwijs begrepen dient te worden.(27)
9.14 In het arrest van 2007 heeft het Hof de aansprakelijkheid (onder het hoofdje "Artikel 7:611 BW/artikel 6:248 lid 1 BW") gebaseerd op het volgende: [betrokkene 1] moest zich veelvuldig in het verkeer begeven en liep aldus flinke risico’s. Het Hof gaat er klaarblijkelijk vanuit dat [betrokkene 1] zich niet realiseerde dat "hij in geval van een ongeval als het onderhavige zowel letterlijk als figuurlijk niet verzekerd was van inkomsten". Hierop wordt overwogen:
"De Onderlinge [had] als goed werkgever een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] moeten treffen of [betrokkene 1] moeten waarschuwen, dat er geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd zelf een dergelijke voorziening te treffen. Door dit achterwege te laten heeft De Onderlinge zich naar het oordeel van het hof niet als goed werkgever gedragen" (rov. 8.3 en later nog eens in rov. 8.9).
9.15 ‘s Hofs uitleg dat zo’n aansprakelijkheid niet onder de dekking valt, is van feitelijke aard en m.i. niet onbegrijpelijk, al zou een ander oordeel zeker mogelijk zijn geweest. Het oordeel wordt bovendien niet inhoudelijk bestreden.
9.16 Hoe dit alles ook zij: de klachten zien eraan voorbij dat ‘s Hofs arrest in verkeerde sleutel is gesteld; zie onder 8. Maar daartegen richten zij zich niet.
9.17 De meer subsidiaire klacht is, als gezegd, gebaseerd op de onjuiste gedachte dat het (mede) aankomt op "de jurisprudentie van Uw Raad van 2008". Zij behoeft mitsdien geen zelfstandige bespreking.
9.18.1 Onderdeel 2 richt zich tegen ‘s Hofs oordeel dat Onderlinge er in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet op heeft mogen vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige (rov. 18) en dat daaraan niet afdoet dat Onderlinge destijds niet op de hoogte kon zijn van de onderhavige aansprakelijkheid (rov. 19). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Immers gingen partijen er in 1999 vanuit dat alle aansprakelijkheid van Onderlinge als werkgever tegenover haar ondergeschikten voor schade (met uitzondering van zuivere vermogensschade zoals bedoeld in par. 3 van de pleitaantekeningen van Onderlinge van 14 september 2010) verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden, gedekt was onder de AVB-polis. Onderlinge mocht daar in de gegeven omstandigheden in elk geval gerechtvaardigd op vertrouwen. Aan dat vertrouwen mag geen afbreuk worden gedaan doordat in een later stadium een nieuwe aansprakelijkheidsgrond wordt geïntroduceerd. Dat onvoorziene risico zou bij de uitleg van de AVB-polis voor rekening van de (AVB-)verzekeraar moeten komen, aan welke essentiële stelling het Hof niet voorbij had mogen gaan.
9.18.2 Een en ander zou eens te meer gelden omdat in cassatie ervan mag worden uitgegaan – in elk geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag – dat inmiddels verschillende AVB-verzekeraars dekking voor schending van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW aanbieden zonder dat zulks van invloed is op de premiestelling. Ook tegen deze achtergrond zou rov. 18 en 19 onbegrijpelijk zijn.
9.19 De onder 9.18.2 samengevatte klacht mislukt. Niet alleen omdat sprake is van een novum maar ook omdat niet valt in te zien waarom dit een rol zou moeten (of zelfs maar zou mogen) spelen bij het vertrouwen dat Onderlinge stelt in 1999 te hebben gehad. Bovendien – maar dat ten overvloede – ziet zij eraan voorbij dat (in elk geval) de meeste nieuwe polissen, bij mijn weten, niet gratis worden verstrekt (waarom zouden ze ook).
9.20 De onder 9.18.1 weergegeven klacht mislukt reeds omdat:
a. niet wordt aangegeven waarom Onderlinge gerechtvaardigd zou hebben vertrouwd. Evenmin doet ze beroep op vindplaatsen in haar betoog in feitelijke aanleg waar zij die stelling zou hebben betrokken;
b. zonder toelichting, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien waarom Onderlinge gerechtvaardigd zou hebben vertrouwd dat onvoorzienbare en breed bekritiseerde ontwikkelingen in de rechtspraak, waarin een geheel nieuwe basis onder aansprakelijkheid zou worden geschoven, zonder meer onder de dekking zouden vallen. Laat staan dat, zoals het onderdeel aanvoert, beide partijen dat (gerechtvaardigde) vertrouwen koesterden, zoals het onderdeel betoogt; mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben wijzen daar terecht op (s.t. onder 4.14 en 4.20).
9.21 Het voorafgaande betekent zeker niet dat voor het betoog van Onderlinge niets te zeggen valt. Het is zeker verdedigbaar. Het is ook best denkbaar – misschien zelfs plausibel – dat Onderlinge inderdaad heeft vertrouwd dat letsel- en zaakschade als gevolg van ongevallen waarvoor zij aansprakelijk zou zijn steeds onder de dekking zouden vallen; zie onder 6.3. Als dat zo is, dan moet de oplossing m.i. niet zozeer worden gezocht in het vertrouwen, maar veeleer in de uitleg van de polisbepalingen. Als gezegd, kan ‘s Hofs oordeel op dat punt de toets in cassatie doorstaan. Bovendien en belangrijker: tegen die uitleg zijn geen klachten gericht.
9.22.1 M.i. heeft ook de vertrouwensvraag een hoge feitelijke component. Het Hof heeft zijn oordeel in rov. 18 en 19 vrij uitvoerig gemotiveerd. Die motivering, die inhoudelijk niet of nauwelijks wordt bestreden, kan ‘s Hofs oordeel dragen, al was een andere uitkomst denkbaar geweest. Hierbij valt te bedenken dat het onderdeel niet bestrijdt dat een redelijke uitleg van de polis (het Hof bedoelt: de polisvoorwaarden) meebrengt
"dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever. Bij de letselschade van [betrokkene 1] is dat niet het geval" (rov. 18).
9.22.2 Mrs Van Duyvendijk-Brand en Teuben onder 4.18 beroepen zich nog op een uitlating van de minister van Veiligheid en Justitie uit 2010 naar aanleiding van Tweede Kamervragen.(28) De opvatting van de bewindsman dat aansprakelijkheid als de onderhavige niet onder de AVB-dekking valt, legt m.i. weinig gewicht in de schaal bij beantwoording van de vraag waarom het nu gaat. Al was het maar omdat deze wordt gekenmerkt door de bijzonderheid dat het thans gaat om een ongeval in een periode dat de latere rechtspraak van de Hoge Raad onmogelijk kon worden bevroed. Trouwens ook niet door de Hoge Raad zelf zoals blijkt uit de arresten van 2001 en 2002.(29)
9.23 Hetgeen in de s.t. van mrs Ynzonides en Princée onder 39 wordt betoogd, is een novum en blijft dus buiten beschouwing.
9.24 Ten slotte: ik zie heel goed in dat de hiervoor verdedigde opvatting, indien Uw Raad deze zou overnemen, in een aantal gevallen ertoe zal kunnen leiden dat:
a. werkgevers – met name kleine werkgevers – in problemen kunnen komen, zij het dan dat de onder 4.3 verdedigde opvatting veel van de pijn wegneemt indien zij zou stroken met hetgeen Uw Raad voor ogen heeft gestaan;
b. in bepaalde gevallen als bedoeld onder a werknemers met (ernstige) schade geheel of gedeeltelijk met lege handen kunnen komen te staan;
c. er een kern van waarheid zit in de stelling dat Nationale-Nederlanden in deze beroep doet op een bepaling die voor dergelijke gevallen allicht nooit is bedoeld, al was het maar omdat deze destijds niet onder ogen zijn gezien of konden worden gezien. Misschien is ook wel juist dat alleen juristen zoiets kunnen bedenken, zoals zij heeft aangevoerd; zie onder 8.4.
9.25 Toch schrik ik ervoor terug om in deze zaak door ‘s Hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel heen te breken, alleen om de onder 9.24 genoemde problemen uit de wereld te helpen. Daarbij geeft voor mij de doorslag dat:
a. ook onbevredigend zou zijn om alle problemen zonder meer en eenzijdig op het bord van verzekeraars te leggen;
b. rechtspraak constant in beweging is; ook treden steeds nieuwe feiten (risico’s) aan het licht die, zoals we de afgelopen decennia hebben gezien, tot aansprakelijkheid leiden. De meeste vernieuwingen zullen gemeenlijk vallen onder de doorgaans ruime dekking van WA-verzekeraars wat in een bepaalde optiek een voordeeltje is voor verzekerden (al was het maar omdat de premie daarop allicht niet was afgestemd). Mocht dat in een concreet geval anders zijn vanwege een wellicht specieuze bepaling van in- of uitsluiting dan is dat in zekere zin een buitenkansje voor de verzekeraar. Maar men kan met evenveel recht zeggen dat de verzekeraar in die uitzonderingsgevallen de last niet behoeft te dragen waarop hij niet had gerekend en vaak ook niet had kunnen rekenen;
c. het lijkt me bijkans onmogelijk om een regel te formuleren die zo sterk is toegespitst op de onderhavige zaak dat er geen olievlekwerking vanuit gaat. Zelfs als dat mogelijk zou zijn (met het machtwoord dat in het onderhavige geval redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld dan dat de litigieuze aansprakelijkheid onder de dekking valt)(30) moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat een nog verstopte doos van Pandora wordt geopend. De moeilijkheden waarvoor de in een aantal opzichten heilzame rechtspraak inzake goed werkgeverschap ons (en vele anderen) heeft geplaatst, maant mij tot grote voorzichtigheid. Eenzelfde opvatting is – uiteraard in ander verband – verdedigd door Gordon Hilliker. Na te hebben opgemerkt dat sommige auteurs de hierna nog te bespreken leer van de "reasonable expectations" ook buiten gevallen van onduidelijkheid ("ambiguity") toepassen, merkt hij op:
"The latter approach is fraught with difficulties. It introduces a substantial element of uncertainty in ascertaining the terms of the contract."(31)
9.26 A la barbe van de klachten stip ik nog aan dat in de Amerikaanse verzekeringsliteratuur in het kader van het leerstuk van de reasonable expectations verschillende opties worden besproken waaruit de rechter in voorkomende gevallen kan kiezen en ook kiest wanneer polisvoorwaarden ofwel niet helemaal duidelijk zijn dan wel in ‘s rechters ogen tot een weinig aansprekend resultaat leiden.(32) Een van de leerstukken die met regelmaat uit de kast worden gehaald is de contra proferentem-regel die ook hiertelande wortel heeft geschoten. Daarop doet het middel evenwel geen beroep, allicht omdat in ‘s Hofs visie van onduidelijkheid geen sprake is; of misschien ook omdat Onderlinge geen zwakke partij is te wier gunste deze regel anders wellicht in stelling had kunnen worden gebracht.
9.27 In weer andere gevallen, waarin een bepaalde uitkomst onredelijk of "unconscionable" wordt geacht, kunnen bepalingen zo worden uitgelegd dat de uitkomst wél aanspreekt.
9.28.1 In een kleine groep gevallen wordt het leerstuk van de redelijke verwachtingen (waarop het onderdeel niet is gebaseerd) gebruikt
"to avoid enforcing policy language that, no matter how clearly expressed or fully explained, would defeat what the court believes are the essential objectives of the insurance policy. In these instances, which occur quite rarely, the language unambiguously fails to support the insured’s interpretation, but in the court’s judgment it is so completely at odds with the basic purpose the insurance policy was intended to serve that enforcing it would work substantial injustice"(33) (cursivering toegevoegd).
9.28.2 Onderlinge heeft een dergelijke stelling niet betrokken en dat lijkt me terecht. In het algemeen kan m.i. moeilijk worden gezegd dat in een situatie die buiten het blikveld van partijen viel sprake is van "substantial injustice" wanneer de verzekeraar de verzekerde wil houden aan een – volgens het Hof – duidelijke bepaling van de polisvoorwaarden. Men draaie de stelling niet om. Ik zeg niet dat hetgeen Nationale-Nederlanden propageert in het oog springend rechtvaardig is. In een bijzondere setting als de onderhavige is het begrip rechtvaardig en onrechtvaardig diffuus. Wat voor de éne partij rechtvaardig is, is dat niet voor de andere en omgekeerd. Dat is heel betreurenswaardig, maar het is helaas een gegeven.
9.28.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat op dit terrein grote voorzichtigheid aangewezen is. Bewegingen in deze of gene richting zullen allicht ook van stal worden gehaald in geheel andere settingen. Bijvoorbeeld in allerlei internationale contracten waarin de belangen die op het spel staan in voorkomende gevallen véél groter zijn dan in casu. Te denken valt onder meer aan de termijnhandel, swaps en dergelijke meer waar een belangrijk deel van de financiële wereld om draait.(34)
9.29 Ook wordt wel verdedigd – maar niet door het middel – dat verzekeringen geen gewone "producten" zijn maar een "peace of mind and an expectation that the policyholder is protected".(35) Deze opvatting heeft iets weg van de in verzekeraarsland wel gehoorde opvatting van de maatschappelijke positie van verzekeraars, al is nooit geheel duidelijk wat deze mee zou brengen. M.i. past grote voorzichtigheid dit soort vage leerstukken te omarmen. Ook daarvoor geldt dat sprake zou zijn van een sprong in het duister die zeer wel zou kunnen resulteren in een harde en pijnlijke val.
9.30.1 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 21 waarin wordt geoordeeld dat het beroep van Nationale-Nederlanden op de primaire omschrijving van de dekking niet met succes afgeweerd kan worden met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat oordeel wordt rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk genoemd. De regel, geformuleerd in HR 9 juni 2006, LJN AV9435, NJ 2006/326 zou namelijk niet gelden in een geval als het onderhavige, waarin ten tijde van de dekkingsomschrijving de onderhavige aansprakelijkheidsgrond in het geheel nog niet bekend was, terwijl inmiddels is gebleken dat verschillende AVB-verzekeraars dekking voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW aanbieden, zonder dat zulks van invloed is op de premiestelling.
9.32 Het onderdeel behelst geen klacht tegen de omstandigheid dat het Hof niet (afzonderlijk) is ingegaan op de door Nationale-Nederlanden bij pleidooi betrokken stelling dat "de schade op grond van de redelijkheid en billijkheid evenredig tussen partijen zou moeten worden verdeeld" (rov. 20). Louter uit een oogpunt van redelijkheid zou er wellicht iets voor te zeggen zijn (geweest) de pijn over partijen te verdelen, des dat zij in casu ieder de helft ervan zouden moeten dragen. Voor zover ik weet, is voor die opvatting in de doctrine op dit punt geen steun te vinden. Aan zo’n aanpak zou eenzelfde bezwaar kleven als vermeld onder 9.25 sub c. Daarom moet ook deze deur maar gesloten blijven, zodat niet behoeft te worden ingegaan op de vraag of voor een dergelijke oplossing een voldoende juridische basis zou bestaan.
9.33 Als ik het goed begrijp dan meent Onderlinge dat toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid hier aangewezen is omdat:
a. de litigieuze aansprakelijkheid destijds nog niet bestond en
b. sommige verzekeraars inmiddels zonder extra premie dekking aanbieden voor "de onderhavige aansprakelijkheidsgrond" (s.t. onder 45).
9.34 De suggestie van voetnoot 24 in de s.t. van Onderlinge dat de stelling vermeld onder 9.33 sub b op de daar genoemde vinplaatsen zou zijn betrokken is niet juist. Daarmee valt die grond weg.
9.35 Waarom de onder 9.33 sub a genoemde grond mee zou brengen dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid soelaas zou moeten bieden, zoals het onderdeel in het licht van de s.t. vermoedelijk bedoelt te zeggen, is mij niet duidelijk. Het wordt ook niet uitgelegd. Reeds hierop loopt de klacht stuk.
9.36.1 De klacht struikelt trouwens ook omdat ‘s Hofs oordeel in zijn algemeenheid juist is, al is niet zonder meer uitgesloten dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin zelfs een beroep op een primaire dekkingsomschrijving kan worden getorpedeerd met behulp van art. 6:248 lid 2 BW.(36) Immers blijkt uit inmiddels vaste rechtspraak van Uw Raad dat verzekeraars vrij zijn in het bepalen van (de omvang van) de dekking.(37)
9.36.2 Als een beroep op de beperkende werking in casu al mogelijk zou zijn geweest, dan niet alleen op basis van de daarvoor aangedragen argumenten. Voor zover nodig merk ik daarbij nog op dat art. 6:248 lid 2 BW de panacee is voor heel bijzondere individuele gevallen. Wanneer de door Onderlinge bepleite benadering op zou gaan, dan zou in feite sprake zijn van een generieke uitzondering voor allicht een vrij groot aantal gevallen.
10. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
Nu het principaal cassatieberoep niet slaagt, behoeven de klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geen bespreking.
11. Afdoening
11.1 Het principale middel stelt een aantal op zich beschouwd interessante kwesties aan de orde. Zij gaan evenwel goeddeels heen langs de kern van ‘s Hofs arrest en stellen in belangrijke mate niet relevante vragen aan de orde. Hoewel een ander oordeel dan waartoe het Hof in het bestreden arrest is gekomen m.i. (zeker) mogelijk zou zijn geweest, is ‘s Hofs oordeel zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in mijn ogen bestand is tegen de daartegen gerichte klachten. Als Uw Raad die opvatting zou delen, zou het beroep met toepassing van art. 81 RO kunnen worden afgedaan.
11.2 Daarvoor pleit m.i. eens te meer dat deze zaak wordt gekenmerkt door een bijzonder feitencomplex:
a. het [betrokkene 1]-arrest wijkt af van eerdere én latere rechtspraak van Uw Raad;
b. ten tijde van het voorval waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, was de latere rechtspraak van Uw Raad voor beide partijen onvoorzienbaar. Dat geldt voor de uitbreiding van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in 2001 en 2002 en al helemaal voor de koppeling met een verzekering in de arresten van 2008.
11.3 Rechtsvorming in een setting als vermeld onder 11.2 is niet zonder risico; ook en met name niet voor verzekeraars. Het lijkt aannemelijk dat er niet veel andere gevallen (meer) zijn die nog niet zijn afgewikkeld zodat het belang van de door het middel aangekaarte kwestie zich allicht niet (vér) uitstrekt buiten de onderhavige zaak. De partijen in deze procedure zijn beide verzekeraars die allicht in staat zijn om de schade te dragen, wat de uitkomst van het cassatieberoep ook moge zijn.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest en aan rov. 2 van het eindvonnis van de Rechtbank ‘s-Gravenhage van 4 februari 2009 in samenhang met rov. 2 van ‘s Hofs arrest.
2 Dat oordeel is onjuist en onbegrijpelijk. Het is onjuist omdat uit het bij dagvaarding in geding gebrachte arrest van 2007 blijkt dat aansprakelijkheid is gebaseerd op het niet treffen van "een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer (…) of [de omstamdigheid dat] [betrokkene 1] moeten waarschuwen, dat er geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd zelf een dergelijke voorziening te treffen" (rov. 8.3). Het oordeel is onbegrijpelijk omdat uit rov. 11 van het bestreden arrest blijkt dat het Hof inzag dat hetgeen in de tekst is vermeld niet klopt. Omdat in de cassatieklachten de omstandigheid dat het Hof twee alternatieve omstandigheden heeft genoemd waarop de aansprakelijkheid van Onderlinge wordt gebaseerd geen (relevante) rol speelt, ga ik daarop verder niet in.
3 Zie ook de s.t. van mrs Ynzonides en Princée onder 18 e.v. en van mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben onder 3.
4 Voor een deel is dat theorie. Met name kleine ondernemingen zullen vaak niet op de hoogte zijn van nut of wenselijkheid van het afsluiten van bepaalde verzekeringen. Te hunnen aanzien ligt hier een taak voor verzekeringstussenpersonen en, als de verzekeringen rechtstreeks worden afgesloten, voor de verzekeraar. Ik ga niet in op de vraag wat de juridische consequenties zouden (kunnen) zijn wanneer tussenpersoon of verzekeraar op dit punt tekort schiet.
5 Vgl. laatstelijk EHRM 12 april 2011, Hoare vs. UK, verkort weergegeven in NJB 2011 p. 1965. Dit arrest maakt duidelijk dat de rechter op dit punt wel de nodige vrijheid heeft. Een vrijheid die het EHRM trouwens, begrijpelijkerwijs, ook voor zich zelf inruimt, zoals een en andermaal blijkt uit uitspraken waarin wordt geoordeeld dat het EVRM een "living instrument" is.
6 En/of omdat vaak sprake is van een eigen risico.
7 Vgl. de boeiende beschouwing van J.B.M. Vranken, WPNR 2011/6912 p. 1113 e.v.
8 HR 1 februari 2008, LJN BB6175 en BB4767, NJ 2009, 330 en 331.
9 Zie, naast de in de vorige noot genoemde arresten o.m. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1; zie laatstelijk HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597 T. Hartlief.
10 O.m. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en daarover T. Hartlief, AV&S 2009 p. 222 e.v.
11 Laatstelijk HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597 T. Hartlief rov. 3.5. Dat dit argument voor Uw Raad redengevende kracht had blijkt uit de woorden "In het licht daarvan".
12 De juistheid van deze veronderstelling laat ik voor wat zij is. Zie bijvoorbeeld W.H. van Boom, G.N. van Kooten en P.L.M. Schneider, ArA 2008/2 p. 48 e.v.; P. Kruit en M. Trouwborst, Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk 2009 p. 58; A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke annotaties 2009 (8) 1 p. 25 e.v.; T. Hartlief, AV&S 2009 p. 222 e.v.;
13 Uiteindelijk zal de vraag steeds moeten worden beoordeeld op basis van de voorliggende polis(voorwaarden).
14 In vergelijkbare zin N. Frenk en F.R. Salomons, Verkeersrecht 2009-5 p. 140.
15 Hartlief heeft er terecht op gewezen dat dit arrest niet wordt genoemd in HR 11 november 2011, NJ 2011/597 en 598; zie zijn noot in NJ 2011/597 onder 16. Aldus rijst inderdaad de vraag of Uw Raad daar impliciet afstand van neemt.
16 HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552. Zoals vermeld in mijn conclusie voor HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597 T. Hartlief onder 4.17, met name het citaat daarin sub 3.52.3, wordt dat arrest gekleurd door een cassatietechnisch gegeven. 
17 In die zin ook W.H. van Boom, in N. van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Wansink-bundel p. 66 en 68/69.
18 Zie met name onder 3.56 e.v.
19 AV&S 2009 p. 235.
20 De algemene aansprakelijkheidsverzekering p. 72.
21 AV&S 2009 p. 237; verderop wijst hij evenwel op onzekerheden op dit punt.
22 Verkeersrecht 2009-5 p. 140.
23 In Wansink-bundel p. 72.
24 Zie nader Onrechtmatige Daad art. 171 (Oldenhuis) met name aant. 8, ook voor verdere bronnen.
25 Zie Asser-Clausing-Wansink (2007) nr 387. Zie over de causa proxima-leer nr 389, ook voor verdere vindplaatsen. Deze leer wordt intussen gemeenlijk in een wat andere context van stal gehaald; zie eveneens t.a.p.
26 Zie bijv. HR 15 mei 1998, LJN ZC2652, NJ 1999/569, rov. 5.2, en Asser Procesrecht/Van Schaick, 2011, nr. 110.
27 In vergelijkbare zin onder andere A-G Bakels in zijn conclusie (onder 2.14) voor HR 20 december 2002, LJN AF0134, JOL 2002/709, en H.J. Snijders, ‘Uitleg van rechterlijke uitspraken’, WPNR 6709 (2007), p. 431 e.v. Vgl. voorts onder meer HR 20 mei 1994, LJN ZC1367, NJ 1994/652, rov. 4.4; HR 23 juni 1989, LJN AG6115, NJ 1990/381, rov. 4.4; A-G Bakels in zijn conclusie (onder 3.2 – 3.5) voor HR 7 november 1997, LJN ZC2485, NJ 1998/269 en in zijn conclusie (onder 2.35 e.v.) voor HR 23 januari 1998, LJN ZC2553, NJ 2000/544.
28 Aanhangsel Handelingen II, 2010-2011, 2786.
29 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235.
30 Wat intussen niet de invalshoek is van het onderdeel.
31 Liability Insurance Law in Canada (2nd ed.), p. 30.
32 Zie, naast na te noemen bijdrage, Roger C. Henderson, The Doctrine of Reasonable Expectations in Insurance Law, Ohio State Law Journal, Vol. 51, Number 4, 1990 p. 823 e.v. en Robert E. Keeton en Alan I. Widess, Insurance law p. 627 e.v.
33 Peter Nash Swisher, A Realistic Consensus Approach to the Insuance Law Doctrine of Reasonable Expectations, Tort & Insurance Law Journal, Volume 35, Number 3, Spring 2000 p. 767.
34 Vgl. recentelijk Coen Drion, NJB 2012 p. 5.
35 Zie Swisher, a.w. p. 769; ter plaatse wordt een opvatting van Anderson en Fournier geciteerd.
36 Ik moge verwijzen naar mijn conclusie voor HR 8 juli 2011, RvdW 2011, 922 onder 3.8.1 verwijzend naar een voorbeeld gegeven door Van Tiggele-Van der Velde.
37 HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326; HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284; Rechtshandeling en overeenkomst (Valk, 2010) nr 278; zie ook de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben onder 4.23 e.v.