HR: Discriminatie tijdens werk, bewijsaanbod

Red: 3.7 In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stel-lingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270).

LJN: BP9991, Hoge Raad , 10/02358
 
 
Datum publicatie: 27-05-2011

Uitspraak
 
27 mei 2011
Eerste Kamer
10/02358
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
t e g e n
COFELY INSTALLATIETECHNIEK B.V., voorheen GTI Installatietechniek B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. N.T. Dempsey.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en GTI.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 06-2663/233294 van de rechtbank Maastricht van 2 mei 2007 en 27 februari 2008;
b. het arrest in de zaak HD 200.007.683 van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 26 januari 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatie-dagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
GTI heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het be-roep.
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 april 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Per 8 februari 2001 is [eiser] als lasser in dienst getreden bij [A] B.V. Deze ven-nootschap is per 1 januari 2003 overgenomen door GTI.
(ii) [Eiser] is sinds 28 oktober 2003 arbeidsongeschikt wegens met name psychische klachten. In een brief van 17 augustus 2005 aan de verzekeringsarts van het UWV spreken de behandelend psychiaters over ‘serieus te nemen suicidale en homocidale tendensen’ en ‘een ernstig vitaal depressief toestandsbeeld met daarnaast agitatie en (rand)psychotische kenmerken’. Bij beslissing op bezwaar van 30 september 2005 heeft het UWV [eiser] per 26 oktober 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard.
(iii) GTI heeft de CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen wegens disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie. Bij besluit van 19 januari 2004 heeft de CWI de ontslagvergunning geweigerd. Op 30 november 2005 heeft GTI aan de CWI verzocht de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Na verkregen toestemming van de CWI is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2006.
3.2.1 In dit geding heeft [eiser] – voor zover thans nog van belang – gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat GTI aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden of nog zal lijden ten gevolge van het feit dat GTI zich niet als goed werkge-ver heeft gedragen, en dat GTI zal worden veroordeeld aan hem materiële en imma-teriële schadevergoeding te voldoen. Hij heeft deze vorderingen gebaseerd op de artikelen 7:611 en 7:658 BW en heeft aangevoerd dat hij tijdens de werkzaamheden discriminerend en anderszins negatief is bejegend en dat GTI onvoldoende maatre-gelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij hierdoor schade zou lijden.
GTI heeft verweer gevoerd. Zij betoogde dat geen sprake was van stelselmatige dis-criminatie, maar dat [eiser]s kwaliteiten als vakman ontoereikend waren.
3.2.2 De kantonrechter heeft in een tussenvonnis [eiser] opgedragen te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van hem inhielden. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis de vorde-ringen afgewezen. In het daartegen door [eiser] ingestelde beroep heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het oordeelde onder meer dat de kantonrechter [eiser] terecht het hiervoor in 3.2.2 bedoelde bewijs heeft opgedragen, en eveneens terecht heeft geoordeeld dat dit bewijs niet is geleverd door de door [eiser] voorge-brachte getuigen. Vervolgens overwoog het hof:
"4.3.5. De door [eiser] bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan het bewijs. In deze verklaringen – waarvan enkele overigens onderlinge gelijkenis vertonen – wordt slechts in algemene bewoor-dingen gesproken over discriminerende behandeling van [eiser] zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en be-trokkenen. Het hof acht deze verklaringen dan ook onvoldoende concreet om daar-aan bewijs te kunnen ontlenen.
(…)
4.3.7Het hof zal [eiser] niet in de gelegenheid stellen om in dit hoger beroep nader bewijs te leveren door het als getuige doen horen van [getuige 1], [getuige 2], [getui-ge 3] en [getuige 4]. Het hof neemt hierbij in overweging (i) dat [eiser] reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen, (ii) hij van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt maar de hiervoor genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen, (iii) [eiser] niet heeft uitgelegd waarom dit in eerste aanleg is nagelaten en (iv) uit de door deze personen ondertekende schriftelijke verklaringen niet blijkt dat zij concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren. Het hof is dan ook van oordeel dat [eiser] zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd."
3.3 Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 4.3.7 van het bestreden arrest en voert in de kern aan dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4 De eerste twee redenen die in rov. 4.3.7 worden genoemd om het aanbod tot aanvullende bewijslevering in hoger beroep te passeren – namelijk dat [eiser] reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen, van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt, maar de thans als getuigen genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen – zijn inderdaad onjuist. Het hoger beroep kan im-mers mede dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen. Het kan ook die-nen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht.
3.5 Ook de derde in rov. 4.3.7 genoemde reden om het nadere bewijsaanbod van [eiser] in appel te passeren – dat [eiser] niet heeft uitgelegd waarom in eerste aanleg is nagelaten de thans als getuigen genoemde personen als zodanig op te roepen – is onjuist. Van een appellant die bij memorie van grieven nader bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (vgl. HR 1 maart 2002, LJN AD7319, NJ 2003/355).
3.6 Wat betreft de vierde in rov. 4.3.7 genoemde reden om het aanbod van [eiser] te passeren om in appel aanvullend bewijs te leveren – dat uit de inmiddels in het ge-ding gebrachte schriftelijke verklaringen niet blijkt dat de opstellers daarvan concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren – is van belang dat die verklaringen achtereenvolgens als volgt luiden (producties 26-29 bij de memorie van grieven):
– "Hierbij verklaar ik, [getuige 1], dat [eiser] meerdere malen gediscremineerd is in woorden: zoals stomme Koerd, of ga maar terug waar vandaan komt, wat doe je hier…
Dit is gezeg door enkele personen zoals [betrokkene 1], [betrokkene 2], en [betrok-kene 3]. Dit is gezegd in de periode van 2001-2003."
– "Hierbij verklaar ik [getuige 2] dat [eiser] door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] meerdere malen gediscremeneerd is in woorden zoals stelselmatig Jaap gele aap goreturk-koerd ga je terug naar waar je vandaan komt in tijdsbestek tussen 2001-2003."
– "Er zijn in het verleden diverse vernederende uitspraken gedaan door diverse per-sonen tegen [eiser] bij [A] B.V. te [plaats]. [Betrokkene 1] + (onleesbaar) – gedescre-meneerd. Werk verleden 2001-2003. [getuige 3]"
– "Ik [getuige 4] werkte toen tussen 2001-2003 in magazijn hierbij verklaar ik dat [ei-ser] door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] meerdere malen gediscremineerd. Meer-dere mensen. In woorden van zoals stelselmatig jaap. gele aap. Gore turk. Koerd enzovoort. Ga terug naar waar je vandaan komt. Koerdistan."
3.7 In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stel-lingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende speci-fiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de ge-tuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270).
Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is omdat in de verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een discrimi-nerende behandeling van [eiser] zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit de verklaringen blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van de-genen die bij de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrek-king op de kern van het geschil tussen partijen terwijl, zoals hiervoor in 3.4 is over-wogen, de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorgebracht. Mede in aanmerking genomen, ten slotte, dat de verklaringen afkomstig zijn van collega’s, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al hadden gedaan.
3.8 Onderdeel 2.1 is dus terecht voorgedragen. Ook de daarop voortbouwende on-derdelen 2.3 en 2.4 treffen doel, voor zover deze klachten behelzen tegen overwe-gingen van het hof die voortbouwen op de met succes bestreden rov. 4.3.7.
3.9 Onderdeel 2.2 van het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het onderdeel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 26 januari 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en be-slissing;
veroordeelt GTI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.969,11 in totaal, waarvan € 6.850,11 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 119,– aan [eiser].
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadshe-ren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.
 
 
 
Conclusie
 
10/02358
mr. J. Spier
Zitting 25 maart 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Cofely Installatietechniek B.V.
(voorheen GTI Installatietechniek B.V., hierna: GTI)(1)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan – voor zover nog van belang – worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof ‘s-Hertogenbosch in rov. 4.1.1 – 4.1.4 van zijn arrest van 26 januari 2010.
1.2 Per 8 februari 2001 is [eiser] als lasser in dienst getreden bij [A] B.V. Deze BV is per 1 januari 2003 overgenomen door GTI.
1.3 [Eiser] is sinds 28 oktober 2003 arbeidsongeschikt wegens (met name) psychi-sche klachten. In een brief van 17 augustus 2005 aan de verzekeringsarts van UWV spreken de behandelend psychiaters over ‘serieus te nemen suicidale en homocidale tendensen’ en ‘een ernstig vitaal depressief toestandsbeeld met daarnaast agitatie en (rand)psychotische kenmerken’. Bij beslissing op bezwaar van 30 september 2005 heeft UWV [eiser] per 26 oktober 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard.
1.4 GTI heeft CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen beëindigen wegens, kort samengevat, disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie. Bij besluit van 19 januari 2004 heeft CWI de ontslagvergunning gewei-gerd. Op 30 november 2005 heeft GTI CWI verzocht de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Na toestemming van CWI is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2006.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 12 september 2006 heeft [eiser] GTI gedagvaard voor de Kantonrechter Maastricht. Hij heeft – voor zover thans nog van belang – gevorderd: (i) voor recht te verklaren dat GTI aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden of nog zal lijden in de uitoefening van zijn werkzaamheden ten gevolge van het feit dat GTI zich niet als goed werkgever heeft gedragen; (ii) GTI te veroordelen om hem te betalen € 40.000 als immateriële en € 100.000 als materiële schadevergoeding, dan wel scha-devergoeding op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.
2.1.2 [Eiser] heeft – in ‘s Hofs weergave(2) – aan zijn vorderingen ten grondslag ge-legd dat hij bij GTI heeft blootgestaan aan een discriminerende en anderszins nega-tieve bejegening en dat GTI onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorko-men dat hij hierdoor schade zou lijden. [Eiser] stelt dat hij als gevolg hiervan en als gevolg van de ontslagaanvraag arbeidsongeschikt is geraakt en dat GTI gehouden is zijn schade te vergoeden. In dat verband heeft hij verwezen naar art. 7:611 en 7:658 BW.(3)
2.2 GTI heeft de vorderingen weersproken. Volgens haar was geen sprake van (stel-selmatige) discriminatie, maar waren [eiser]s kwaliteiten als lasser onvoldoende.(4)
2.3.1 De Kantonrechter overwoog in zijn tussenvonnis van 2 mei 2007:
"3.1 Gezien de motivering van de vordering zal het duidelijk zijn dat vóór alles eerst moet komen vast te staan dat de door [eiser] gestelde feiten – thans kort gezegd: de discriminatoire bejegening – zich feitelijk heeft voorgedaan. Door GTI wordt dit im-mers pertinent betwist; zij legt de nadruk op de "beperkte laskwaliteiten" van [eiser] en haar stellingname kan worden samengevat in het navolgende citaat (…):
"Zoals gezegd, heeft GTI de indruk dat [eiser] de inhoudelijke kritiek op zijn functio-neren ten onrechte heeft vertaald naar een werkomgeving waarin hij zou zijn gedis-crimineerd.
(…)
GTI concludeert dat de vermeende discriminatie een gekleurde en subjectieve inter-pretatie van de feiten door [eiser] betreft".
GTI meent dan ook dat [eiser] het bewijs van de gestelde discriminatie zal moeten leveren.
3.2 Bij repliek heeft [eiser] bepleit "om de omkeringsregel toe te passen". Daarmee wil hij zeggen dat ervan moet worden uitgegaan "dat de klachten van [eiser] het ge-volg zijn van de werkomstandigheden, tenzij GTI aantoont dat de klachten ook zou-den zijn ontstaan wanneer GTI haar zorgplicht wel was nagekomen". Daargelaten waarop [eiser] in dit geval precies met die zorgplicht doelt – het voeren van een anti-discriminatiebeleid door GTI en/of het in concreto verwijzen naar de daarop stoelen-de klachtprocedure? – kan ipso facto pas gezegd worden dat een zorgplicht is ge-schonden indien vast is komen te staan dat het feitencomplex, dat tot die zorgplicht aanleiding zou geven, zich daadwerkelijk heeft voorgedaan.
[eiser] zal derhalve worden toegelaten te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsover-eenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van [eiser] inhielden.
3.3 Indien [eiser] niet in dat bewijs slaagt zullen de vorderingen onder 1) en 2) moe-ten worden afgewezen. Indien [eiser] het bewijs wél levert, zal vervolgens aan de orde moeten komen of de arbeidsongeschiktheid van [eiser] in een voldoende aan-nemelijke mate het gevolg is van hetgeen hij tijdens het werk heeft ondervonden. Door GTI wordt dat betwist (…)"
2.3.2 De Kantonrechter heeft [eiser] toegelaten te bewijzen "dat zich tijdens zijn ar-beidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stel-selmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van [eiser] inhielden."
2.4 Hierop zijn zeven getuigen gehoord (van de kant van [eiser] zijn als getuigen ge-hoord: [eiser] (partijgetuige), [getuige 6] (zijn vriendin) en [getuige 7] (toezichthouder op projecten waarop ook [eiser] werkzaam was); van de zijde van GTI zijn gehoord: [getuige 8] (bedrijfsleider bij GTI), [getuige 9] (locatiemanager bij GTI), [getuige 10] (manager onderhoud bij GTI) en [getuige 11] (voorheen chef werkplaats bij GTI)). Ook heeft GTI een aantal getuigenverklaringen in het geding gebracht.
2.5 In haar vonnis van 27 februari 2008 heeft de Kantonrechter over het te leveren bewijs geoordeeld (rov. 2):
"Alleen uit de verklaring van eiser volgt dat er zich gedurende zijn dienstverband bij gedaagde feiten en/of omstandigheden zouden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling zouden kunnen inhouden.
Op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan eisers verklaring geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
Uit de verklaringen van de overige gehoorde getuigen dienen derhalve feiten en/of omstandigheden af te leiden zijn die duiden op een stelselmatig ongerechtvaardigd ongelijk behandelen van eiser.
Naar het oordeel van de kantonrechter is uit geen van de verklaringen zoals die zijn afgelegd door de gehoorde getuigen alsook uit de verklaringen zoals die zijn overge-legd door gedaagde van overige medewerkers van haar, op te maken dat eiser – tij-dens zijn dienstverband bij gedaagde – stelselmatig ongerechtvaardigd ongelijk be-handeld zou zijn.
Hoewel uit de verklaringen wel valt op te maken, dat er wel eens iets tussen de werknemers van gedaagde en eiser voorgevallen, is – naar het oordeel van de kan-tonrechter – geenszins komen vast te staan dat dit stelselmatig zou zijn gebeurd.
Nu niet is komen vast te staan hetgeen eiser diende te bewijzen, dient zijn vordering (…) te worden afgewezen."
2.6 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Voor zover het gaat om de bewijslastverdeling heeft het Hof dat beroep tevens aangemerkt als gericht tegen het tussenvonnis (rov. 4.3.2).
2.7.1 Het Hof heeft, na een weergave van de eerste grief, overwogen:
"4.3.3. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter [eiser] terecht heeft opgedragen te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandig-heden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behan-deling van [eiser] inhielden. Het is immers in beginsel aan de werknemer om te stel-len en zonodig te bewijzen dat de schade waarvan hij vergoeding vordert is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Nu GTI de stellingen over de onheuse bejegening van [eiser] gemotiveerd heeft weersproken, lag het ingevolge deze hoofdregel op de weg van [eiser] om bewijs van zijn stellingen bij te brengen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen reden om een uitzondering op deze hoofdregel aan te nemen en de bewijslast om te keren.
4.3.4. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [eiser] niet in zijn bewijsop-dracht is geslaagd. Slechts de getuigenverklaring van [eiser] zelf draagt bij aan het te leveren bewijs, maar deze verklaring is op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv onvoldoende om [eiser] geslaagd te achten in het hem opgedragen bewijs. Deze verklaring vindt onvoldoende steun in de overige bewijsmiddelen. De verklaring van [getuige 6] is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de getuigenverklaring van [eiser] voldoende geloofwaardig te maken. Het hof wijst er in dit verband onder meer op dat het voorval waarvan [getuige 6] melding maakt door [getuige 10] in zijn verklaring wordt weersproken. Uit de overige getuigenverklaringen kan weliswaar worden afgeleid dat zich iets heeft afgespeeld tussen [eiser] en [getuige 10] en tus-sen [eiser] en [getuige 12]. Echter, naar het oordeel van het hof is ook na de getui-genverhoren niet duidelijk geworden wat zich precies heeft voorgedaan. In ieder ge-val is niet komen vast te staan dat hierbij sprake is geweest van een ongerechtvaar-digd ongelijke behandeling van [eiser], laat staan dat hieruit een stelselmatige onge-rechtvaardigde ongelijke behandeling zou voortvloeien. Naar het oordeel van het hof is ook niet komen vast te staan dat [eiser] met de bijnaam ‘Jaap, geile aap’ werd aangesproken.
4.3.5. De door [eiser] bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan het bewijs. In deze verklaringen – waarvan enkele overigens onderlinge gelijkenis vertonen – wordt slechts in algemene bewoor-dingen gesproken over discriminerende behandeling van [eiser] zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en be-trokkenen. Het hof acht deze verklaringen dan ook onvoldoende concreet om daar-aan bewijs te kunnen ontlenen. In de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 4] wordt overigens als bijnaam ‘Jaap, gele aap’ genoemd.
4.3.6. Het hof verwerpt verder het standpunt van [eiser] dat uit de brief van GTI aan het Bureau Discriminatiezaken Limburg Zuid van 8 februari 2005 (…) volgt dat GTI heeft erkend dat [eiser] tijdens het dienstverband stelselmatig ongerechtvaardigd ongelijk is behandeld. GTI bespreekt in deze brief een gesprek tussen [getuige 13], [getuige 10] en [eiser] naar aanleiding van een melding van [eiser] dat hij zich gediscrimineerd voelde. GTI geeft in de brief aan dat zij [eiser] mogelijk niet goed heeft gewezen op de procedures die er binnen GTI zijn om onder andere discriminatie bespreekbaar te maken. Hierin ligt geen erkenning van stelselmatige discriminatie van [eiser] besloten.
4.3.7. Het hof zal [eiser] niet in de gelegenheid stellen om in dit hoger beroep nader bewijs te leveren door het als getuige doen horen van [getuige 1], [getuige 2], [getui-ge 3] en [getuige 4]. Het hof neemt hierbij in overweging (i) dat [eiser] reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen, (ii) hij van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt maar de hiervoor genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen, (iii) [eiser] niet heeft uitgelegd waarom dit in eerste aanleg is nagelaten en (iv) uit de door deze personen ondertekende schriftelijke verklaringen niet blijkt dat zij concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren. Het hof is dan ook van oordeel dat [eiser] zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd."
2.7.2 Het Hof heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd.
2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. GTI heeft geconcludeerd tot ver-werping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
3. Beoordeling van de klachten
3.1 Uit proces-economische overwegingen zou de voorkeur verdienen om eerst on-derdeel 2.2 (onderdeel 1 behelst geen klacht) te behandelen. Zou dat slagen dan missen de andere klachten belang. Zoals hierna zal blijken kan dit onderdeel evenwel moeilijk worden beoordeeld zonder eerst na te gaan hoe ‘s Hofs arrest moet worden begrepen met betrekking tot de vragen die de andere onderdelen aan de orde stellen. Daarom zal ik eerst de overige klachten bespreken.
3.2 Onderdeel 2.1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.3.7, waarin het Hof het door [eiser] gedane bewijsaanbod passeert. Volgens het onderdeel zou [ei-ser] een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod hebben ge-daan nu hij vier getuigen bij naam heeft genoemd en bovendien verklaringen heeft overgelegd van hetgeen de getuigen "onder meer" kunnen verklaren over de door hem gestelde en te bewijzen stelselmatige ongerechtvaardigd ongelijke behandeling. Het Hof zou zich bezondigen aan een verboden bewijsprognose.
3.3.1 Onjuist is dat [eiser] (op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen) heeft aangevoerd dat de personen wier verklaringen bij mvg zijn overgelegd "onder meer" zouden kunnen verklaren hetgeen in die verklaringen staat. Blijkens de mvg onder 5 heeft [eiser] aangevoerd dat zij hun verklaringen onder ede kunnen bevestigen (de mvg rept over "af te leggen"):
"Alle getuigen zijn zo nodig bereid hun verklaringen onder ede af te leggen."
3.3.2 Dit brengt mee dat alleen deze verklaringen, indien veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan wordt uitgegaan, het bewijs zouden moeten kunnen opleveren.
3.4.1 Zowel uit rov. 4.3.7 als uit rov. 4.3.5 blijkt voldoende duidelijk dat het Hof ver-onderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de in geding gebrachte verkla-ringen.
3.4.2 In rov. 4.3.7 is dat te lezen onder (iv); het ligt er althans in besloten. In rov. 4.3.5 staat het met (nagenoeg) zoveel woorden in de voorlaatste volzin: "Het hof acht deze verklaringen dan ook onvoldoende concreet om daaraan bewijs te kunnen ontlenen". Datzelfde geldt voor de eerste volzin: "De door [eiser] bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen (…) kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan het bewijs."
3.4.3 Anders gezegd: al aangenomen dat de personen wier verklaringen in geding zijn gebracht als getuige eenzelfde verklaring zouden afleggen, zou [eiser] daarbij in ‘s Hofs visie geen garen kunnen spinnen. Dat oordeel wordt niet bestreden.
3.5 In rov. 4.3.5 plaatst het Hof bovendien kritische – en in cassatie niet bestreden – kanttekeningen bij deze verklaringen. Het Hof wijst er vooreerst op dat "enkele overi-gens onderlinge gelijkenis vertonen", waarmee moeilijk iets anders kan zijn bedoeld dan dat ze naar ‘s Hofs inzicht zijn "gefrabriceerd" of ten minste ge-instigeerd. Het wijst er daarenboven op dat de verklaringen onvoldoende concreet zijn.
3.6 Op zich is juist dat Uw Raad zeer kritisch is ten aanzien van het passeren van relevante bewijsaanbiedingen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voorkomen moet worden dat een partij in rechte aan het kortste eind trekt zonder dat zij de gelegen-heid heeft gekregen de door haar gestelde feiten te bewijzen.
3.7 In het – ook door beide partijen genoemde – arrest OZ Export Planten/Roozen Holland, formuleert Uw Raad op dit punt een heldere regel:
"3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getui-genbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn ge-hoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebren-gen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvin-den."(5)
3.8 In een zeer recent arrest heeft Uw Raad de onder 3.7 geciteerde regel in een iets verkorte versie nog eens herhaald.(6) Het arrest biedt nog wat nieuwe aanknopingspunten. Wanneer het bewijsaanbod de kern van het debat betreft, of wanneer op niet voor misverstand vatbare wijze is vermeld waarop het betrekking heeft en tevens is vermeld wie daarover een verklaring kunnen afleggen, is – zo parafraseer ik – een gedegen motivering vereist om het bewijsaanbod te passeren.(7)
3.9 De rechter mag volgens vaste rechtspraak een bewijsaanbod niet passeren op grond van een negatieve prognose over het resultaat van de bewijslevering.(8) De rechter dient het passeren van een bewijsaanbod uiteraard deugdelijk te motive-ren.(9)
3.10 M.i. kan ‘s Hofs motivering, zoals samengevat onder 3.4(.3), de door de Hoge Raad ontwikkelde toets doorstaan. Het horen van getuigen wier verklaringen – indien veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan wordt uitgegaan – geen voldoende gewicht in de schaal zouden leggen om het bewijs geleverd te achten, mist goede zin. Het leidt slechts tot werkverschaffing van de toch al overbelaste rechterlijke macht en jaagt partijen op nodeloze kosten (beiden moeten de uren die hun advo-caat daaraan spendeert betalen hetgeen door een kostenveroordeling voor de zege-vierende partij maar zéér ten dele wordt goedgemaakt). Ik acht zelfs niet geheel on-verdedigbaar dat het de toegang tot de rechter in zekere zin bemoeilijkt, juist vanwe-ge dit kostenaspect.
3.11 Anders dan in het onder 3.7 geciteerde arrest heeft het Hof niet verlangd dat [eiser] (nauwkeurig) aan zou geven wat de getuigen zouden kunnen verklaren. Hij heeft dat namelijk heel specifiek en nauwkeurig aangegeven: hetgeen in de schrifte-lijke verklaringen staat. Het Hof legt uit waarom dat, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de verklaringen, [eiser] niet zou kunnen baten. Nu [eiser], zoals we zagen (maar het onderdeel miskent) expliciet heeft vermeld dat dit (alles) is wat de getuigen zouden kunnen verklaren,(10) kan ik in gemoede niet inzien waarom het Hof deze getuigen zou hebben moeten horen. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat de tijd die een rechter nodeloos aan een zaak besteedt ten koste gaat van de tijd die hij aan andere zaken kan besteden, wat er weer toe leidt dat deze onnodig lang blijven liggen.
3.12 Onderdeel 2.3 klaagt dat het Hof (met name in rov. 4.3.4 en 4.3.5) te hoge eisen stelt aan de stelplicht om tot (nadere) bewijslevering te worden toegelaten en dus aan de mate van concreetheid waarmee de stelselmatig ongerechtvaardigde ongelijke behandeling in dat kader moet komen vast te staan. Het voert daartoe aan dat het in dit soort zaken moeilijk is om getuigen te vinden die in het voordeel van de gediscrimineerde willen verklaren. Daarom zou [eiser] voldoende hebben gesteld om tot het bewijs te worden toegelaten.
3.13 Als ik het goed zie dan berust de klacht op de veronderstelling dat de meeste werknemers die iets zouden kunnen verklaren meineed zouden plegen zodat naar-stig moet worden gespeurd naar (oud) collega’s die bereid zijn naar waarheid (te we-ten, in zijn visie: conform de lezing van [eiser]) te verklaren. Ik laat dat graag voor rekening van de steller van het middel.
3.14 Hoe dat ook zij: de klacht mislukt op de hiervoor genoemde gronden. Daaraan doet niet af dat het Hof inderdaad gewag maakt van het weinig concrete karakter van de verklaringen. Het doet dat evenwel in een ander kader dan [eiser] veronderstelt. Het Hof trekt daaruit namelijk de conclusie dat deze verklaringen te vaag zijn om het door [eiser] te leveren bewijs te kunnen opleveren. Dat laatste (gecursiveerde) oordeel wordt niet bestreden.
3.15 Bij deze stand van zaken doet niet ter zake of [eiser] al dan niet eerder in staat was (geweest) de betrokken personen op te sporen en of hij het Hof daarop had moeten wijzen.
3.16 Voor zover het onderdeel zegt op te komen tegen rov. 4.3.4 is mij niet duidelijk welke klacht daartegen wordt geventileerd.
3.17 We belanden dan bij de rechtsklacht van onderdeel 2.2, gericht tegen rov. 4.3.3. Het Hof zou hebben miskend dat de onderhavige zaak in bewijstechnische zin uit twee fasen bestaat: (i) art. 7:646 BW geeft een bijzondere bewijsregeling wanneer de werknemer stelt dat er sprake is van feiten en omstandigheden die duiden op stelselmatige ongerechtvaardigde [bedoeld zal zijn: ongelijke] behandeling en (ii) art. 7:658 BW geeft een bijzondere bewijsregeling wanneer de werknemer stelt dat hij als gevolg van de onrechtmatige behandeling in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden.
3.18.1 Deze klacht faalt. Art. 7:646 BW – zoals het destijds luidde – ziet immers uit-sluitend op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dat blijkt heel duidelijk uit het eerste lid. Een dergelijke ongelijke behandeling heeft [eiser] evenwel niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd.
3.18.2 In zijn s.t. maakt mr Alt melding van een aantal wetten waaronder de AWGB. Daaromtrent stelt hij dat daarin een bepaling van gelijke strekking is opgenomen als art. 7:646 lid 8 BW (in de nummering ten tijde van de pretense gebeurtenissen). Hij doet (dus) geen beroep op de AWGB met betrekking tot kwesties gelegen buiten het terrein van glijke behandeling van mannen en vrouwen. Met name ook niet op art. 5 lid 1 onder h AWGB in samenhang met art. 10.
3.19.1 GTI heeft, blijkens haar s.t., (klaarblijkelijk) aangenomen dat de klacht (mede) in de sleutel van art. 10 AWGB is gesteld. De s.t. van mr Dempsey onder 10 kan moeilijk anders worden verstaan. Art. 5 lid 1 onder h AWGB wordt evenwel niet ge-noemd.
3.19.2 Noot 6 in de s.t. van GTI veronderstelt dat mr Alt beroep probeert te doen op art. 7:646 lid 10 BW. Lid 10 doet niet ter zake omdat het destijds nog niet bestond. Ware dat al anders dan zou het er evenmin toe doen. Niet alleen omdat het, anders dan mr Dempsey lijkt te menen, niet ziet op seksuele intimidatie, maar ook en vooral omdat het een uitzondering op de hoofdregel behelst.
3.20 Aldus rijst de netelige vraag of een klacht op basis van het verweer in cassatie zodanig kan worden opgepoetst dat deze hout zou kunnen snijden, terwijl
a. de klacht zelf een dergelijke lezing in genen dele rechtvaardigt, terwijl
b. zelfs de s.t. van eiser tot cassatie geen voldoende basis biedt voor zo’n lezing.
3.21 Om drie zelfstandige redenen beantwoord ik deze vraag ontkennend:
a. tekst en strekking van art. 407 Rv. Klachten moeten worden verwoord in het mid-del. Binnen zekere grenzen bestaat de mogelijkheid klachten welwillend of ruimhartig te lezen, maar grote voorzichtigheid past er iets in te lezen wat er met geen mogelijkheid uit valt af te leiden. Dat geldt eens te meer wanneer ook de s.t. voor zo’n lezing geen duidelijke aanknopingspunten biedt. Zelfs in de repliek is [eiser] er niet op ingegaan;
b. het zou minder bevredigend zijn om de verweerder in cassatie de dupe te laten worden van een heel welwillende lezing van de klacht die zelfs in de s.t. niet (vol-doende duidelijk) wordt verdedigd;
c. ook GTI noemt art. 5 lid 1 onder h AWGB niet. Art. 10 AWGB alleen is, als gezegd, onvoldoende basis voor de klacht van [eiser]. Anders gezegd: GTI aanvaardt de rechtsstrijd niet, laat staan voldoende expliciet, op basis van iets anders dan het door [eiser] genoemde art. 7:646 BW en de daarin genoemde ongelijke behandeling van mannen en vrouwen.
3.22 Ik meen dat hetgeen onder 3.21 a en b werd verdedigd, strookt met de opvat-tingen van Uw Raad. In een recent arrest(11) is geoordeeld dat ruimhartige lezing van een rechtsklacht mogelijk is als
"- zo nodig mede uit de gedingstukken – zonder meer duidelijk is waarin volgens de steller van het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen, dan wel indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting gegeven verduidelijking) vervatte rechts- en/of motive-ringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard".
3.23.1 De onder 3.22 geciteerde regel versta ik aldus dat zonder meer duidelijk moet zijn wat de steller van het middel bedoelde, ook wanneer die bedoeling minder ge-lukkig (of zelfs bijzonder ongelukkig) is verwoord. Die situatie doet zich in casu m.i. niet voor nu het onderdeel duidelijk is (het zet op een zijn kaarten alleen op art. 7:646 BW) en zowel de s.t. als zelfs de repliek niet aangeven dat mede wordt gedoeld op andere vormen van ongelijke behandeling. Daarbij moet worden bedacht dat art. 10 AWGB slechts van belang zou kunnen zijn in samenhang met art. 5 lid 1 onder h, welke bepaling nergens wordt genoemd.
3.23.2 Lastiger te beantwoorden is de vraag of zou kunnen worden verdedigd dat GTI, los van hetgeen onder 3.21 sub c werd vermeld, de rechtsstrijd heeft aanvaard op basis van een niet geventileerde klacht en of dat in de ogen van Uw Raad genade vindt. Ik sluit niet uit dat Uw Raad dit mogelijk acht. Mij lijkt het, met alle respect, een minder gelukkige benadering. Al was het maar omdat deze geenszins denkbeeldig zou kunnen leiden tot beroepsaansprakelijkheid van de advocaat van de verweerder terwijl niet hij maar de advocaat van de eiser degene is die "werkelijk" een beroeps-fout heeft gemaakt. Theoretisch kan dat met een machtswoord worden ondervangen (in de trant van: in de klacht ligt besloten), maar de werkelijkheid zou aldus veel ge-weld worden aangedaan. Bovendien zou de door mij als onbevredigend geachte be-nadering ertoe (kunnen) leiden dat bekwame advocaten verstek laten gaan om te voorkomen dat door hun vakwerk klachten zodanig worden opgepoetst dat deze kans van slagen krijgen, wat anders niet het geval zou zijn geweest.
3.23.3 Meer aannemelijk lijkt mij dat een verweerder in de visie van de Hoge Raad alleen een rechtsstrijd kan aanvaarden met betrekking tot een punt dat bij eventueel heel erg welwillende lezing uit een klacht valt af te leiden. Als zo’n lezing redelijker-wijs onmogelijk is – bijvoorbeeld omdat de klacht evident een verkeerde invalshoek kiest, bijvoorbeeld door expliciet beroep te doen op niet relevante wettelijke bepalin-gen – dan kan de verweerder m.i. de rechtsstrijd niet toch op zo’n non existente basis aanvaarden.
3.23.4 Voor zover het gaat om uitlatingen in de s.t. van eiser tot cassatie kan ver-weerder de rechtsstrijd op dat punt moeilijk in zijn s.t. aanvaarden omdat verweerder eisers s.t. dan – naar valt aan te nemen – nog niet kon kennen.
3.24 Kort en goed: de klacht mislukt m.i. omdat deze betrekking heeft op een vorm van ongelijke behandeling die niet de inzet vormt van de rechtsstrijd.
3.25 Ten overvloede ga ik kort op de problematiek ten gronde in.
3.26 Art. 5 lid 1 onder h AWGB bepaalt dat onderscheid (als bedoeld in art. 1) verbo-den is bij arbeidsomstandigheden. Art. 10 lid 1 AWGB geeft een bewijsregeling die overeenkomst met die van (thans) lid 12 van art. 7:646 BW.
3.27 Nederlandse wet- en regelgeving op het gebied van discriminatie bij arbeid is grotendeels ingegeven door Europese regelgeving.(12) De Nederlandse wetgeving spreekt overigens niet over discriminatie maar over (verboden) onderscheid.
3.28 Blijkens art. 1a AWGB heeft op het verbod van onderscheid mede betrekking op intimidatie, waaronder mede wordt verstaan gedrag dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Als gezegd, is onderscheid onder meer verboden met betrekking tot arbeidsomstandigheden. Deze zaak gaat vooral over dat laatste aspect.
3.29 Het verbod van onderscheid bij arbeidsomstandigheden omvat, volgens vaste "oordelenlijn" van de Commissie Gelijke Behandeling, ook de verplichting van de werkgever zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving.(13)
3.30 Vanwege de soms benarde bewijspositie waarin slachtoffers van verboden on-derscheid verkeren, schiet art. 10 AWGB te hulp. Het bepaalt in lid 10:
"Indien degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen ver-moeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehan-deld."
3.31 Aldus wordt een subtiele en moeilijk in concrete gevallen toe passen benadering gevolgd. Toegepast op zaken als de onderhavige: de werknemer behoeft dus niet te bewijzen dat onderscheid is gemaakt, maar het enkele stellen van onderscheid is onvoldoende. Hij moet feiten aanvoeren die onderscheid "kunnen doen vermoeden". Slaagt hij daarin, dan moet de werkgever bewijzen dat hij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld.
3.32 De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bij de imple-mentatie van richtlijn 1997/80/EG – die in casu niet toepasselijk is omdat deze slechts ziet op discriminatie op grond van geslacht, maar waarin wel eenzelfde regel is geformuleerd – opgemerkt naar aanleiding van vragen van verschillende kamerfracties:
"Het voorschrift dat eiser "feiten aanvoert" heeft betrekking op de zojuist als hulp- of intermediaire aangeduide feiten waaruit het feit dat onderscheid is gemaakt door de rechter kan worden afgeleid. Het is aan de rechter om te bepalen wanneer van een dergelijk vermoeden van onderscheid sprake is. Feiten waarop het vermeend discri-minerend gedrag rechtstreeks is gestoeld, hoeven door eiser derhalve niet te worden gesteld, laat staan bewezen.
Het gaat hier om feiten in de zin van de artikelen 176 en 177 Rv [thans 149 en 150 Rv, A-G]. Dit betekent dat, zoals in het algemeen ten aanzien van de stelplicht van partijen geldt, de stellingen "met redenen omkleed", ofwel voldoende gemotiveerd moeten zijn (…). Op die grond kan een algemeen en zonder enige onderbouwing geformuleerde stelling worden gepasseerd, hetgeen leidt tot afwijzing van de vordering. Voorts zullen de door eiser te stellen (hulp)feiten, ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting, op de voet van artikel 177 (in verbinding met artikel 176, eerste lid, Rv) ook door eiser moeten worden bewezen. Een en ander komt wellicht wat scherper naar voren in de Engelse en Franse teksten van de richtlijn, waar in artikel 4 wordt gesproken van "establish" respectievelijk "établit". Deze woorden drukken niet slechts een aanvoeren in de zin van stellen uit, maar impliceren voorts dat die feiten komen vast te staan. Aldus wordt voorkomen dat de verweerder op (te) lichtzinnige wijze met een bewijsopdracht wordt belast of zelfs dat het verweerder is die in een positie van bewijsnood komt te verkeren. In aanmerking nemend dat de bewijsopdracht van de verweerder betrekking zal hebben op zich in zijn sfeer bevindende feiten en gegevens, brengt het een en ander mee dat er niet snel voor hoeft te worden gevreesd dat de verweerder moeilijk zal kunnen aantonen dat hij niet heeft gediscrimineerd."(14)
3.33 Dat laatste zal in zaken waarop de onder 3.32 bedoelde richtlijn betrekking heeft allicht juist zijn. Het ligt veel moeilijker voor andere vormen van discriminatie. Daarin kan allerminst als hoofd- of vuistregel worden aangenomen dat het doorgaans gaat om gegevens die zich bevinden in het domein van de werkgever. Deze zaak illustreert dat. Dan is ook veel lastiger om een evenwicht te vinden tussen het evidente belang om slachtoffers van discriminatie te hulp te schieten zonder dat dit omslaat in een situatie waarin de verweerder vrijwel steeds aan het kortste eind zal trekken, ook in gevallen waarin de stellingen van eiser ongefundeerd zijn (bijvoorbeeld slechts uit vexatoire overwegingen zijn ingegeven).
3.34 De door een kamerfractie uitgesproken zorg over de "omkering van de bewijs-last" deelt de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties niet zoals blijkt uit zijn reactie in het kader van de implementatie van richtlijn 2000/43/EG en richtlijn 2000/78/EG:
"De vrees voor een toename van procedures deelt de regering niet. Immers degene die meent dat in zijn nadeel een verboden onderscheid is of wordt gemaakt zal feiten moeten aanvoeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Het gaat hier om feiten in de zin van artikel 149 en 150 Rv. De stellingen van eiser zullen met redenen omkleed ofwel voldoende gemotiveerd moeten zijn. Is dat het geval dan verschuift de bewijslast naar de verweerder. Hij dient dan te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld. Het is aan de rechter om te bepalen wanneer van een vermoeden van onderscheid sprake is, waarbij de verschuiving van de bewijslast plaatsvindt. Wij(15) zijn van mening dat de nauwkeurig uitgebalanceerde regel van bewijslastver-deling niet zal leiden tot "lichtzinnige" procedures."(16)
3.35 In de MvT op het wetsontwerp ter implementatie van richtlijn 2002/73/EG gaat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nader op deze kwestie in:
"De wegens intimidatie of seksuele intimidatie agerende partij dient feiten te stellen waaruit de rechter het vermoeden kan afleiden dat sprake is van intimidatie of seksu-ele intimidatie. Niet nodig is dat degene die meent dat te zijnen nadeel een onder-scheid is of wordt gemaakt feiten stelt waaruit het onderscheid zelf rechtstreeks voortvloeit. Wel dient de eisende partij de stellingen waaruit het vermoeden kan wor-den afgeleid in voldoende mate te motiveren. Een blote en ongefundeerde stelling of beschuldiging inzake intimidatie en seksuele intimidatie is onvoldoende. Daar de be-schuldiging een zekere mate van aannemelijkheid dient te hebben, geniet de weder-partij bescherming.
De feiten waaruit het vermoeden van intimidatie of seksuele intimidatie kan worden afgeleid moeten in rechte vast komen te staan. Voor het gestelde moet een toerei-kende grondslag zijn. Dit betekent ook dat de gestelde feiten bij voldoende gemoti-veerde betwisting door de wederpartij door de eisende partij bewezen moeten wor-den. Ook in die zin is de positie van de wederpartij beschermd. Wanneer de rechter tot het vermoeden van intimidatie of seksuele intimidatie is gekomen, is het aan de wederpartij om te bewijzen dat niet in strijd met het verbod op intimidatie of seksuele intimidatie is gehandeld."(17)
3.36 Het wettelijk stelsel, dat (gedeeltelijk) op Europees recht valt te herleiden, is niet heel gemakkelijk in concrete gevallen toepasbaar. Dat blijkt ook uit de opvattingen in de doctrine die – het valt te begrijpen gezien het wat ongrijpbare wettelijke concept – evenmin pasklare oplossingen aanreiken. Bij wege van voorbeelden noem ik:(18)
a. M.M. van der Burg schrijft:
"Duidelijk is dat verzoeker niet kan volstaan met het stellen dat hij of zij is gediscrimi-neerd. Onbetwiste en/of vaststaande feiten zijn nodig. Zo niet dan kan de rechter of de CGB op basis hiervan alleen tot de conclusie komen dat de stellende partij er niet in is geslaagd feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Dan is de conclusie dat er geen sprake is van onderscheid.(19)
Indien de verzoeker daarin wel is geslaagd, dan gaat de bewijslast over naar de ver-werende partij om het gewekte vermoeden te weerleggen. Hij zal moeten bewijzen dat de gelijkebehandelingsnorm niet is geschonden. Hiervoor kan de verwerende partij bewijsmateriaal aanvoeren waaruit blijkt dat sprake is van een wettelijke uitzon-dering (…) of dat de feiten zich niet hebben voorgedaan dan wel niet tot onderscheid leidden. (…)
Als de rechter of de CGB door het aangedragen materiaal overtuigd is van de weer-legging van het vermoeden van onderscheid naar leeftijd, zal de conclusie luiden dat geen sprake is van verboden onderscheid en geen strijd met de WGBL."(20)
b. Claire Bosse wijst op het volgende (voetnoot weggelaten):
"De formulering van art. 7:646 lid 8 BW en 6a WGB geeft aan dat een verschuiving van de bewijslast geïndiceerd is, wanneer de werknemer het bestaan van een onge-rechtvaardigd onderscheid voor de rechter aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe moet hij feiten en omstandigheden aanvoeren die wijzen in de richting van directe of indirecte discriminatie op grond van het geslacht. De werkgever zal trachten deze (hulp)feiten te weerleggen en zal op zijn beurt feiten en omstandigheden aanvoeren die in de tegenovergestelde richting wijzen. Vervolgens is het aan de rechter om te bepalen of er in casu sprake is van een vermoeden van discriminatie. Hij zal tot dit oordeel komen als de stellingen van de werknemer vooralsnog aannemelijker of overtuigender zijn dan de stellingen van de werkgever en bovendien voldoende ge-wicht in de schaal leggen om een vermoeden van discriminatie te kunnen vestigen. (…)
Het vermoeden van discriminatie doet de bewijslast naar de werkgever verschuiven. Gezien het fundamentele karakter van het recht op gelijke behandeling zal de rechter aan dat bewijs zware eisen moeten stellen. In theorie kan het bewijs dat niet in strijd met de genoemde bepaling is gehandeld op verschillende manieren worden geleverd. De werkgever kan – met hernieuwde inzet – de juistheid van de door de werknemer gestelde hulpfeiten betwisten, waardoor de gevolgtrekking van de rechter op losse schroeven komt te staan."(21)
c. terwijl Marleen van Geffen aantekent:
"Het is allereerst aan de benadeelde om feiten aan te voeren, en bij betwisting te bewijzen, die directe of indirecte discriminatie doen vermoeden, waarna de weder-partij moet bewijzen dat er geen sprake is van ongelijke behandeling dan wel dat voor de ongelijke behandeling een objectieve rechtvaardigingsgrond is. De bewijslast verschuift naar de werkgever op het moment dat de werkneemster voldoende feiten heeft aangevoerd (en bewezen) om een vermoeden van discriminatie te kunnen rechtvaardigen. Indien de werkgever niet in zijn bewijsvoering slaagt, omdat twijfel blijft bestaan of omdat sprake is van een onvoldoende transparante handelwijze, dan staat daarmee de discriminatie vast."(22)
d. in het SDU commentaar is te lezen (met weglating van voetnoot):
"De verweerder kan de feiten betwisten. Het is lastig te onderscheiden wanneer die betwisting ertoe leidt dat de aangevoerde feiten geen onderscheid kunnen doen vermoeden en wanneer die betwisting moet worden gezien als onderdeel van het bewijs dat – hoewel de aangevoerde feiten onderscheid zouden kunnen doen ver-moeden – er toch geen onderscheid is gemaakt. Dat geldt ook indien de verweerder de feiten erkent maar betwist dat ze tot onderscheid leiden. Er is veel voor te zeggen om dit alles nog te beoordelen in het kader van de vraag of de aangevoerde feiten onderscheid kunnen doen vermoeden.
Als eenmaal een vermoeden van onderscheid is aangenomen, kan de verweerder er niet mee volstaan het vermoeden te weerleggen met een tegenvermoeden. Hij moet bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld. Hij kan dit doen door andere fei-ten tegenover de door verzoeker aangevoerde feiten te stellen of door aan te tonen dat de aangevoerde feiten (om andere redenen) niet tot onderscheid leiden, bijvoor-beeld door nadere feiten aan te dragen die tot een andere conclusie nopen of door aan te tonen dat de aangevoerde feiten anders moeten worden geïnterpreteerd. Hij kan ook erkennen dat er sprake is van direct onderscheid, maar aantonen dat sprake is van een wettelijke uitzondering of erkennen dat er sprake is van indirect onderscheid maar daarvoor een objectieve rechtvaardiging aanvoeren. De regels van de bewijslastverdeling gelden zowel voor direct als indirect onderscheid.
Niet voldoende is het enkele bestrijden van de feiten: bewijs is nodig van de zijde van verweerder dat niet in strijd met de wet is gehandeld. (…)"(23)
3.37.1 Met de overweging "Het hof is van oordeel dat de kantonrechter [eiser] terecht heeft opgedragen te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van [eiser] inhielden"(24) heeft het Hof klaarblijkelijk miskend dat [eiser], op basis van de in art. 10 AWGB in samenhang met art. 5 lid 1 onder h AWGB vervatte bewijsregeling, ‘slechts’ feiten en omstandigheden moet stellen en zonodig bewijzen die verboden onderscheid (in ‘s Hof bewoordingen ‘stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling’) kunnen doen vermoeden. Dat is iets anders dan ‘inhouden’. ‘s Hofs oordeel is dus onjuist.
3.37.2 Dat zou slechts anders zijn wanneer ‘s Hofs onder 3.4(.3) geparafraseerd weergegeven oordeel erop neer zou komen dat (zelfs) van een vermoeden als be-doeld in art. 10 AWGB geen sprake is. De enkele – door het Hof genoemde – om-standigheid dat [eiser] – veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de overgelegde schriftelijke verklaringen – het bewijs niet heeft geleverd, is evenwel niet redengevend voor het oordeel dat van een vermoeden als bedoeld in art. 10 AWGB geen sprake is. Daaromtrent heeft het Hof zich trouwens niet uitgelaten.
3.37.3 Nu ‘s Hofs arrest evenwel slechts met een om art. 7:646 BW scharnierende klacht wordt bestreden, kan hetgeen is vermeld onder 3.37.1 en 3.37.2 [eiser] niet baten.
3.38 Onderdeel 2.4 behelst louter een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.
3.39 A la barbe van de klachten is wellicht nog goed op te merken:
a. het bewijsrechtelijk concept van art. 10 AWGB is niet heel gemakkelijk toepasbaar. Het komt mij voor dat op dat punt zéér grote vrijheid aan de feitenrechter zou moeten worden gelaten voor zover hij zich op de juiste rechtsopvatting baseert;
b. als ik het goed begrijp dan stelt [eiser] als gevolg van de door hem aangevoerde bejegening blijvende ernstige psychische klachten te hebben opgelopen (inl. dagv. onder 5). Als dat juist is (waarover ik geen oordeel kan, wil en behoef uit te spreken) is dat buitengewoon verdrietig. Als juist is dat hem de bejegening ten deel is gevallen die de inzet van deze procedure vormt, is dat ronduit verkeerd. Dat had nooit mogen gebeuren. Maar dat laat onverlet dat aan twijfel onderhevig is of blijvende schade, waarvan volgens [eiser] kennelijk sprake is, aan de werkgever op de voet van art. 6:98 BW zou zijn toe te rekenen, gesteld dat laatstegenoemde aansprakelijk zou zijn. De Kantonrechter heeft zich kennelijk diezelfde vraag gesteld.(25)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Partijen zijn het er over eens dat sprake is van een naamswijziging; zie pagina 1 van de cassatiedagvaarding en de s.t. van GTI noot 1.
2 Rov. 4.2.2 van het arrest a quo.
3 Inleidende dagvaarding onder 3.
4 Cva onder 2.3 e.v. en 3.5 e.v.
5 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 (LJN AO7817) W.D.H. Asser.
6 HR 11 maart 2011, LJN: BO 9624.
7 Zie rov. 3.4, 3.5 en 3.10.
8 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel Appel (2009) blz. 189 en de aldaar genoemde jurisprudentie.
9 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel Appel (2009) blz. 192 en de daar vermelde ju-risprudentie.
10 Dat is ook allerminst vreemd of verrassend. Ik kan me goed voorstellen dat be-trokkenen na jaren niets concreters kunnen verklaren, waarbij ik evenals het Hof ver-onderstellenderwijs uitga van de juistheid van de verklaringen. Het ligt ook in hoge mate voor de hand dat zij, zouden ze concreter hebben kunnen zijn, dat zouden hebben gedaan in hun schriftelijke verklaringen.
11 HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN: BN6196 rov. 3.4.1.
12 Van belang voor de onderhavige zaak, noem ik met name EG-richtlijnen 76/207/EEG, 2000/43/EG, 2000/78/EG en 2002/73/EG.
13 SDU Commentaar, AWGB art. 5 aant. C.1.8. Zie verder M.S.A. Vegter, Vergoe-ding van psychisch letsel door de werkgever (2005), hoofdstuk 14, met name ook paragraaf 14.3.2.
14 TK 1999/2000, 27026 nr. 5 blz. 10.
15 Niet geheel duidelijk is of dat alleen terugslaat op de Minister.
16 TK 2002/2003, 28770 nr. 5 blz. 33-34.
17 TK 2004/2005, 30237 nr. 3 blz. 4-5.
18 Ook hier geldt dat het veelal gaat om exegeses over ongelijke behandeling op andere terreinen dan die welke de inzet van deze zaak vormen. Omdat daarvoor dezelfde regels gelden, kan daaruit inspiratie worden geput.
19 Dat is een merkwaardige conclusie, maar dat terzijde.
20 M.M. van der Burg, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (2004) blz. 96.
21 C. Bosse, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht (2003) blz. 124.
22 Marleen van Geffen, "Bewijs in last", Rechtshulp 2004-1 blz. 8.
23 SDU Commentaar op AWGB art. 10 aant. C.3.
24 Rov. 4.3.3.
25 Rov. 3.3 van het tussenvonnis.