HR: geen aansprakelijkheid kinderarts, rechter heeft beperkte motiveringsplicht bij afwijking van mening partij-deskundige

LJN: BT2921, Hoge Raad , 10/02070 
 
Datum uitspraak: 09-12-2011
Datum publicatie: 09-12-2011
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Medische aansprakelijkheid. Hersenbeschadiging baby door langdurige te lage bloedsuikerspiegel na geboorte. Onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten arts? Afwijzing vordering ouders. Beperkte motiveringsplicht rechter om bevindingen deskundigen al dan niet te volgen. Indien rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal rechter zijn beslissing in algemeen niet verder behoeven motiveren dan door aan te geven dat door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt rechter echter zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen (vgl. HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519). Oordeel hof dat geen van door ouders gestelde fouten zijn komen vast te staan. Naar toenmalige maatstaven handelen niet in strijd met wat onder gelijke omstandigheden van redelijk bekwaam en redelijk handelend kinderarts mocht worden verwacht. 
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl
 
 
 
 
 
Uitspraak
 
9 december 2011
Eerste Kamer
10/02070
EV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
2. [Eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
STICHTING FLEVOZIEKENHUIS,
gevestigd te Almere,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. E.M. Tjon-En-Fa, thans mr. N.T. Dempsey.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en het ziekenhuis.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 122876/HA ZA 06-937 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 30 januari 2008;
b. het arrest in de zaak 200.006.467/01 van het gerechtshof te Arnhem van 9 februari 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Het ziekenhuis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Voor de feiten die in cassatie tot uitgangspunt dienen, wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Kort samengevat gaat het om het volgende.
(i) [Eiser] c.s. zijn de ouders van [de zoon].
(ii) [De zoon] is op [geboortedatum] 1996 geboren in het Flevoziekenhuis (hierna: het ziekenhuis), waarin [eiseres 1] na een zwangerschapsduur van 42 weken en vijf dagen was opgenomen omdat de bevalling niet spontaan begon. De verlossing geschiedde door middel van een secundaire keizersnede. [De zoon] kwam in een goede conditie ter wereld, vertoonde geen evidente kenmerken van serotiniteit (te lange duur van de zwangerschap) en woog 4.340 gram. Bij het direct na de geboorte door de kinderarts [betrokkene 1] verrichte onderzoek van [de zoon] werden Apgarscores (dat wil zeggen de score op een schaal van 0-10 van ademhaling, pols, spiertonus, kleur van de huid en reactie op prikkels) van 8-9-10 geconstateerd.
(iii) Op zaterdag 24 februari woog [de zoon] 4.120 gram. Omdat hij veel huilde en men niet begreep waarom, heeft een lid van het verpleegkundig personeel die avond [betrokkene 1] telefonisch geraadpleegd. [Betrokkene 1] heeft toen geadviseerd om het bloedbeeld, het bloedgas en het bloedsuiker te laten bepalen. Uit dit onderzoek bleek diezelfde avond dat de bloedsuikerwaarde 2,2 mmol/l bedroeg en de zuurstofsaturatie 95%.
[Betrokkene 1], die de laboratoriumuitslagen, behoudens een marginaal bloedsuikerniveau, niet als afwijkend of verontrustend beschouwde, adviseerde om naast borstvoeding "on demand", telkens extra 10 ml glucoseoplossing erbij te geven (brief van [betrokkene 1] van 28 februari 1996 aan een kinderintensivist in het AMC).
(iv) Het verpleegkundig verslag van het ziekenhuis vermeldt op zondag 25 februari dat [de zoon] niet veel huilde.
Die dag zag [betrokkene 1] hem tijdens de ochtendvisitie.
Hij zag "een hongerige indruk makende neonaat, levendig en alert, met de knuisjes steeds in de mond gestopt, tijdens het verzorgen". Hij adviseerde "om vrijelijk aan de borst aan te leggen, zoveel als het kind aangeeft" ([betrokkene 1] in zijn genoemde brief van 28 februari).
(v) Het verpleegkundig verslag (late dienst) vermeldt op die zondag 25 februari: "[de zoon] was vanavond erg huilerig. Om 22.00 was hij wat "trekkerig" ? lage bloedsuikers met mw afgesproken om na het voeden wat na te geven".
(vi) Volgens de "babyregistratie" van het ziekenhuis kreeg [de zoon] op 23 februari éénmaal, op 24 februari zeven maal en op 25 februari eveneens zeven maal borstvoeding.
(vii) Na de laatste voeding op zondagavond 25 februari, volgens genoemde babyregistratie werd die gegeven om 20.00 uur, is [de zoon] afzonderlijk van zijn moeder op de kinderkamer te slapen gelegd, waarna hij in een diepe slaap is gevallen. De hierbij betrokken verpleegkundige heeft in een brief van 22 juli 2006 aan het ziekenhuis daarover onder meer het volgende geschreven:
"Hij [[de zoon]] had volgens zijn moeder niet zo goed aan de borst gedronken. Ik nam haar zoon van haar over en probeerde nog wat glucosewater te geven, maar het mannetje was al erg slaperig en had niet zoveel zin meer om te drinken. Het kan zijn dat hij nog wat heeft gedronken bij mij, maar dat zou op de voedingslijst moeten staan.
Op verzoek van moeder heb ik hem meegenomen naar de babykamer, zodat ze allebei een goede nachtrust zouden hebben. Ik heb hem op zijn zij gelegd met een handdoekrol in zijn rug, zoals toen de gewoonte was. Hij lag er rustig bij.
De verdere nacht lieten de aanwezige baby’s zich weinig horen. Volgens de (ongeschreven?) regels, ben ik een aantal keren in de babykamer geweest om de baby’s te controleren maar niet om ze onnodig wakker te maken. Alle rondes lagen de baby’s er allemaal rustig bij. Ook aan het bewuste jongetje kon ik niks afwijkends ontdekken.
Tijdens de controles deed ik nooit het grote licht aan, maar de lampen boven de aankleedkussens, zodat ik voldoende licht had, maar de baby’s niet wakker zouden worden."
(viii) In de vroege ochtend (5.35 uur) van maandag 26 februari werd [de zoon] blauw aangetroffen in de wieg. Hij blies bellen. Hij is toen meteen vervoerd naar de reanimatiekamer, waar hij is uitgezogen en zuurstof kreeg. Hij knapte daardoor wel snel op, had een goede hartactie en kreeg weer kleur, maar bleef oppervlakkig ademen met onderbrekingen (apnoe). Bloed werd afgenomen voor bepaling van het bloedgas en de zuurstofsaturatie van het bloed. [Betrokkene 1] beschrijft in de meergenoemde brief van 28 februari hoe hij [de zoon] om 6.00 uur aantrof:
"Bij aankomst zag ik een bleke neonaat, met nog deels aanwezige tonus, doch volledig afwezig reactievermogen t.o.v. uitwendig toegediende pijn c.q. tactiele prikkels. Daarnaast insufficiënte, oppervlakkige ademhalingsexcursies met momenten van apnoe bij volledige handhaving van goede transcutane zuurstofsaturatie, onder kap en ballonbeademing met 100% zuurstof."
Om 6.10 uur werd bekend dat uit het laboratoriumonderzoek bleek dat [de zoon] een extreem lage bloedsuikerspiegel (hypoglycaemie) had van 0,2 mmol/l.
In verband daarmee is meteen een infuus met een 10% glucoseoplossing aangelegd en is bij hem 10 cc glucose rechtstreeks intraveneus ingespoten. Hij werd geïntubeerd in verband met de apnoe’s. Omdat [de zoon] bovendien convulsies (stuipen) kreeg is hem valium en luminal ingespoten, waardoor de stuipen een half uur later waren verdwenen.
(ix) In een brief van 3 juli 1997 beschrijft de kinderneuroloog in het AMC, [betrokkene 2], de diagnose van de ziekte waaraan [de zoon] leed als "infantiele encefalopathie op basis van een langdurige hypoglykemie post partem" (een hersenaandoening op basis van een langdurige te lage bloedsuikerspiegel na de geboorte). Volgens haar brief werd bij MRI-onderzoek in december 1996 de diagnose hersenbeschadiging aangetoond, met als ziekteverschijnselen een ernstige achterstand in de ontwikkeling van de psychische en motorische functies, stoornissen van het gezichtsvermogen, microcefalie (een te kleine schedelomvang) en een moeilijk behandelbare symptomatisch gegeneraliseerde epilepsie (door hersenbeschadiging veroorzaakte epilepsie).
(x) In een brief van 17 september 1999 geeft de neuroloog [betrokkene 3] dezelfde diagnose en noemt hij naast de door [betrokkene 2] genoemde gevolgen ook hypotonie (verlaagde spierspanning) en spasticiteit, terwijl de epilepsie gekenmerkt wordt door tonisch-clonische insulten en myoclonieën (grote aanvallen met krampen en schokken).
3.2 [Eiser] c.s. hebben in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun zoon [de zoon] van het ziekenhuis vergoeding gevorderd van de door [de zoon] geleden en nog te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] dan wel diens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van zijn uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst voortvloeiende zorgplicht jegens [de zoon]. Daartoe stellen [eiser] c.s. dat [betrokkene 1] niet heeft gehandeld zoals onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend kinderarts mocht worden verwacht doordat hij
– ten onrechte slechts heeft geadviseerd dat [de zoon] "on demand" moest worden gevoed;
– een te lage dosering glucose heeft laten toedienen;
– opvolging had moeten geven aan het ingezette beleid met een controle van het effect daarvan, hetgeen hij heeft nagelaten.
3.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen maar het hof heeft, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank de vordering afgewezen. Hiertegen zijn de ouders in cassatie gekomen.
3.4.1 Met betrekking tot de behandeling van [de zoon] door [betrokkene 1] in de periode van 24 – 26 februari 1996 hebben drie deskundigen een oordeel gegeven, te weten, in chronologische volgorde:
– de kinderarts-neonatoloog [betrokkene 4] in zijn brief van 19 oktober 2001 aan de medisch adviseur [betrokkene 5] van de verzekeraar van het ziekenhuis, geciteerd door het hof in rov. 1.37 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.20;
– de op het verzoek van de ouders door de rechtbank benoemde kinderarts-neonatoloog [betrokkene 6] in zijn voorlopig deskundigenbericht van 2 januari 2003, geciteerd door het hof in rov. 1.30 – 1.32 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.21 – 1.1.23;
– de kinderarts [betrokkene 7] in zijn brief van 30 december 2003 aan genoemde [betrokkene 5], geciteerd door het hof in rov. 1.36 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.24;
– [betrokkene 6] in zijn op verzoek van de rechtbank uitgebracht aanvullend voorlopig deskundigenbericht van 21 september 2005, geciteerd door het hof in rov. 1.33 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.25.
3.4.2 Het hof heeft in rov. 9 vooropgesteld dat de stelling dat [betrokkene 1] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts had mogen worden verwacht, geheel is gestoeld op de bevindingen van deskundige [betrokkene 6], dat naast diens rapport zijn overgelegd bevindingen van de deskundigen [betrokkene 4] en [betrokkene 7], dat het geen aanleiding heeft aan de kwaliteiten en kennis van laatstgenoemde artsen te twijfelen of deze anders te waarderen dan die van [betrokkene 6], dat het enkele feit dat [betrokkene 4] en [betrokkene 7] niet door de rechtbank zijn benoemd, daartoe geen aanleiding vormt, en dat ook voor het overige het processuele debat geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat hun bevindingen minder gewicht in de schaal moeten leggen dan die van deskundige [betrokkene 6].
3.4.3 Onderdeel D.1 betoogt dat indien het hof met zijn oordeel dat de bewijskracht van de verklaringen van de "partijdeskundigen" [betrokkene 4] en [betrokkene 7] niet afwijkt van de door de rechtbank benoemde deskundige [betrokkene 6], tevens bedoelt dat het niet gehouden is tot een nadere motivering voor het niet volgen van het oordeel van [betrokkene 6], het blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74. Dat geldt eens te meer nu de meningen van [betrokkene 4] en [betrokkene 7] niet zijn neergelegd in (zelfstandige) deskundigenrapporten, maar niet meer dan brieven zijn waarin enkele kanttekeningen worden geplaatst bij het deskundigenrapport van [betrokkene 6], aldus het onderdeel.
3.4.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Daargelaten dat het in zoverre feitelijke grondslag mist dat [betrokkene 4] geen kanttekeningen heeft geplaatst bij het rapport van [betrokkene 6] en dat ook niet kon doen omdat hij ruim twee jaar voor dat rapport zijn brief schreef, berust het onderdeel ook op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In rov. 9 brengt het hof slechts tot uitdrukking dat het geen aanleiding vindt aan het oordeel van [betrokkene 4] en [betrokkene 7] bij voorbaat minder gewicht toe te kennen dan aan het oordeel van [betrokkene 6]. Het hof geeft daarmee geen oordeel over de omvang van zijn motiveringsplicht met betrekking tot het volgen dan wel afwijken van de oordelen van de drie genoemde deskundigen.
3.4.5 Overigens berust het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van die motiveringsplicht, voorzover het met de verlangde "nadere motivering" extra eisen stelt aan de motivering van het afwijken van het oordeel van de door de rechtbank benoemde deskundige [betrokkene 6] ten gunste van het oordeel van (een van) de "partijdeskundigen" [betrokkene 4] en [betrokkene 7]. Vooropgesteld moet worden dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519).
3.4.6 Onderdeel D.2 verwijt het hof – kort gezegd – slechts te hebben gevaren op het kompas van de deskundigen [betrokkene 4] en [betrokkene 7] en niet zelfstandig naar de maatstaf van art. 7:453 BW een oordeel te hebben gegeven over het medisch handelen van [betrokkene 1]. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft wel degelijk zijn eigen oordeel gegeven over hetgeen [eiser] c.s. als grondslag hebben aangevoerd voor hun stelling dat [betrokkene 1] niet heeft gehandeld zoals onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend kinderarts mocht worden verwacht. Immers na het vaststellen van een aantal feitelijke uitgangspunten in rov. 3 – 8 heeft het hof in rov. 10 – 19 telkens met betrekking tot een van de door de ouders aangevoerde gronden voor hun vordering, zoals hiervoor in 3.2 genoemd, onder de kopjes "de gegeven instructie", "de dosering" en "de controle", de bevindingen van de deskundigen [betrokkene 6], [betrokkene 4] en [betrokkene 7] besproken. Vervolgens trekt het hof in rov. 21 zijn conclusie uit het voorafgaande, namelijk dat geen van de drie door de ouders gestelde fouten (de onjuiste instructie om [de zoon] voedingen te geven "on demand", het voorschrijven van een te lage dosering glucose en het nalaten van controle van het effect van het ingezette beleid) zijn komen vast te staan.
3.5.1 Onderdeel B alsmede onderdeel D.3 bestrijden het oordeel van het hof in met name rov. 18, 19 en 21 met betrekking tot het verwijt van [eiser] c.s. dat [betrokkene 1] heeft nagelaten controles van de bloedsuikerspiegel te laten uitvoeren om de effectiviteit van het ingezette beleid te meten. Het hof heeft daarover het volgende overwogen.
"18. [Betrokkene 6] schrijft in zijn advies dat het gebruikelijk is om het glucosegehalte na toediening van extra glucose te controleren, en dat in het geval van [de zoon] daarvoor als bijzondere indicatie de serotiniteit gold, alsmede de aanwezigheid van foetale nood en het geboortegewicht. In een nadere verklaring nuanceert hij dit door op te merken dat de literatuur aangeeft dat glucosecontroles moeten worden verricht bij foetale nood en hoog geboortegewicht, maar dat dit voor zwangerschapsduur van meer dan 42 weken (serotiniteit) minder duidelijk is. [Betrokkene 7] en [betrokkene 4] zien de foetale nood en het geboortegewicht niet als indicatie voor controle en komen tot tegengestelde conclusies.
19. Op deze plaats dient te worden herhaald dat, naar [betrokkene 6] benadrukt, in 1996 omtrent het glucosebeleid bij pasgeborenen veel onduidelijkheid bestond, en dat te dien aanzien in Nederland nog steeds niet één beleid bestaat. [Betrokkene 6] stelt vervolgens zelf een beleid voor dat zijn voorkeur verdient – een beleid waarvan controles wel deel uitmaken. Dit advies, zoals dat in nadere berichten is genuanceerd, en dat het hof leest in het tegenlicht van de bevindingen van zijn collega’s [betrokkene 4] en [betrokkene 7], rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het door [betrokkene 1] gevolgde beleid indertijd door een redelijk handelend en bekwaam arts niet had kunnen worden gevolgd omdát controles op de uitvoering en het effect van dat beleid geen deel uitmaakten.
21. Ten bewijze van hun stellingen hebben de ouders de rechtbank verzocht om de benoeming van een deskundige. Dat verzoek heeft geresulteerd in de benoeming van [betrokkene 6] en in diens rapportages. De ouders hebben zich vervolgens op de in die rapportages weergegeven bevindingen gebaseerd. Uit het voorgaande volgt evenwel dat geen van de drie aan [betrokkene 1] verweten fouten daarmee zijn komen vast te staan. De conclusie is eerder gerechtvaardigd dat de geconstateerde glucosewaarden indertijd (anders dan nu) niet als alarmerend werden beschouwd, dat indertijd over het te volgen beleid onder medisch specialisten geen consensus bestond (wat nog steeds het geval is), en dat er meer in het algemeen geen in 1996 geldende algemene regels zijn aan te wijzen waarvan kan worden gezegd dat deze door [betrokkene 1] zijn geschonden. Ook voor het overige is in de stukken onvoldoende steun te vinden voor de stelling dat [betrokkene 1] in dit bijzondere geval, bij de behandeling van [de zoon], niet lege artis heeft gehandeld. De ouders hebben geen afzonderlijke feiten of omstandigheden gesteld die desalniettemin, zo nodig na nadere bewijslevering, tot toewijzing van hun vordering zouden kunnen leiden. Dat geldt meer in het bijzonder ook voor de hiema onder 23 en verder nog te bespreken feiten."
3.5.2 Hetgeen het hof overweegt, moet als volgt worden begrepen. Zoals uit de laatste zin van rov. 19 blijkt, heeft het hof aangenomen dat tot het door [betrokkene 1] ingestelde beleid met betrekking tot het verhogen van de bloedsuikerspiegel van [de zoon] niet behoorde het controleren van het effect van dat beleid. Het hof heeft zich – terecht – de vraag gesteld of daarom dat beleid niet in overeenstemming was met het beleid dat in 1996 onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend kinderarts mocht worden verwacht. Het hof heeft daarbij – begrijpelijkerwijze – van belang geoordeeld hetgeen met betrekking tot het glucosebeleid bij pasgeborenen in 1996 bekend was. Het heeft uit hetgeen daarover door [betrokkene 6], [betrokkene 4] en [betrokkene 7] was gerapporteerd, – eveneens begrijpelijkerwijze – afgeleid dat te dien aanzien geen sprake was van één beleid in Nederland, zodat de evenbedoelde vraag niet bevestigend kon worden beantwoord. Hierin ligt besloten dat evenmin geoordeeld kon worden dat naar de toenmalige maatstaven [betrokkene 1] door in de gegeven omstandigheden niet opnieuw, althans niet voordat in de vroege ochtend van 26 februari de extreem lage bloedsuikerwaarde bij [de zoon] aan het licht kwam, de bloedsuikerwaarde te laten bepalen, heeft gehandeld in strijd met wat onder gelijke omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend kinderarts mocht worden verwacht.
Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd, waarbij het volgende in aanmerking wordt genomen. Het hof heeft kennelijk en in het licht van de rapporten van [betrokkene 6], [betrokkene 4] en [betrokkene 7] geenszins onbegrijpelijk, aangenomen dat de op 24 februari bepaalde bloedsuikerwaarde van 2,2 destijds niet in zodanige mate als "marginaal" werd beschouwd dat [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden ermee rekening diende te houden dat zich een extreme daling van de bloedsuikerspiegel met als gevolg ernstige hersenletsel zou kunnen voordoen als zich op 26 februari heeft gemanifesteerd en, om dat te voorkomen, de relatief eenvoudige maatregel van controles van de bloedsuikerwaarde in zijn beleid had moeten opnemen. Met name behoefde de omstandigheid dat, naar de deskundige [betrokkene 6] in zijn rapport van 2 januari 2003 meedeelt, de belangrijkste in de kindergeneeskunde gebruikte leerboeken aangeven dat de glucosewaarden tot 2,2 mmol/l in de eerste vierentwintig uur als normaal kunnen worden beschouwd en daarna boven 2,5 mmol/l moeten blijven, het hof niet tot een ander oordeel te leiden, nu het rapport van deze deskundige geen aanwijzingen bevat dat bij een bloedsuikergehalte tussen 2,2 en 2,5 mmol/l sprake is van een zodanige hypoglycaemie dat gevaar bestaat voor een zo ernstige complicatie als een hersenbeschadiging.
Voorts heeft het hof met hetgeen het overweegt in rov. 6, 7 en 8 en in meer algemene bewoordingen in rov. 21, tot uitdrukking gebracht dat in de periode tussen het inzetten van het glucosebeleid ten aanzien van [de zoon] en de meting van de extreem lage bloedsuikerwaarde, zich geen omstandigheden hebben voorgedaan die [betrokkene 1] reden hadden moeten geven tot aanpassing van zijn beleid, een oordeel dat in het licht van de vaststaande feiten en de genoemde rapporten van [betrokkene 6], [betrokkene 4] en [betrokkene 7] evenmin onbegrijpelijk is. Dat [betrokkene 6] in zijn rapport tevens te kennen geeft dat het gebruikelijk is om het glucosegehalte na de toediening van extra glucose te controleren, behoefde het hof evenmin tot een ander oordeel te leiden, nu de deskundige in zijn in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.26 geciteerde aanvullend rapport op de vraag of de kinderarts na toediening van glucosewater dit eenmaal ingezette beleid dient te controleren door de glucosecontrole (op gezette tijden) te herhalen, opmerkt dat in Nederland niet één beleid geldt maar dat hij het een "logische benadering" vindt om na het geven van extra glucose, de glucose te controleren. Hierin behoefde het hof niet te lezen dat [betrokkene 1] onder de gegeven omstandigheden niet lege artis heeft gehandeld door na te laten het bloedsuikergehalte van [de zoon] te controleren voordat op maandagochtend 26 februari de extreem lage bloedsuikerwaarde aan het licht kwam.
Het voorgaande wordt niet anders tegen de achtergrond van de in rov. 23 door het hof genoemde en door onderdeel B.4 als essentiële stellingen van [eiser] c.s. gekwalificeerde omstandigheden dat [de zoon] op zondagavond 25 februari opnieuw huilerig en "trekkerig" was en dat [de zoon] vervolgens gedurende negen en een half uur geen voeding heeft gekregen. Het hof heeft immers – in cassatie niet bestreden – in rov. 24 overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] van die omstandigheden – waarvan de juistheid door het hof in het midden is gelaten en dus in cassatie als uitgangspunt dient – op de hoogte is geweest of had moeten zijn.
3.5.3 Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen B en D.3 af.
3.6 De overige onderdelen van het middel kunnen niet tot cassatie leiden omdat zij zich richten tegen in hoge mate met feitelijke waarderingen verweven oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende gemotiveerd zijn.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het ziekenhuis begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,– voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.
 
 
 
Conclusie
 
10/02070
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 23 september 2011
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiseres 1],
2. [Eiser 2],
optredend in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van de minderjarige [de zoon],
eisers tot cassatie,
adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
tegen:
Stichting Flevoziekenhuis,
verweerster in cassatie,
adv.: mr. N.T. Dempsey.
Deze zaak heeft betrekking op beroepsaansprakelijkheid van een kinderarts wegens een kort na de geboorte van een kind ingetreden ernstig glucosetekort. In cassatie draait het vooral om de vraag of de arts meer controle had moeten uitoefenen op de effectiviteit van het door hem ingezette beleid en om de betekenis van de in het geding gebrachte bevindingen van deskundigen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Voor zover in cassatie van belang kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1 Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) zijn de met het ouderlijk gezag belaste ouders van [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1996.
1.1.2 [Eiseres 1] (eiseres tot cassatie onder 1) werd na een ongecompliceerd verlopen zwangerschap opgenomen in het Flevoziekenhuis (hierna: het ziekenhuis) (verweerster in cassatie) omdat de bevalling niet spontaan begon. Zij was op dat moment 42 weken en 5 dagen zwanger. [De zoon] werd op [geboortedatum] 1996 te 21.50 uur in het ziekenhuis geboren. Er was sprake van een secundaire kiezersnee vanwege een matig vorderende ontsluiting van de baarmoedermond en omdat ook het CTG vanaf 19.20 uur daartoe aanleiding gaf.
1.1.3 [De zoon] kwam in goede conditie ter wereld en direct na de geboorte werd er door de kinderarts [betrokkene 1] een Apgarscore(2) van 8-9-10 geconstateerd. [De zoon] vertoonde geen evidente serotiniteitskenmerken(3) en zijn geboortegewicht bedroeg 4.340 gram.
1.1.4 [De zoon] huilde veel. Om die reden is door het verpleegkundig personeel op de avond van zaterdag 24 februari 1996 [betrokkene 1] telefonisch geraadpleegd. In een brief van 28 februari 1996(4) schrijft [betrokkene 1] aan een kinderintensivist in het AMC onder meer het volgende:
"In de avond van 24-02-96, bij een leeftijd van bijna 24 uur, ben ik telefonisch geraadpleegd door de verloskundige afdeling wegens onbegrepen huilen van het kind, mogelijk door koliekpijnen."
1.1.5 [Betrokkene 1] adviseerde het verpleegkundig personeel om het bloedbeeld, astrup en bloedsuiker te laten bepalen. De uitslagen daarvan waren circa 22.00 uur beschikbaar. Daarbij bleek onder meer dat de glucose bepaald was op 2,2 mmol/l en de O2 saturatie 95%. In zijn voornoemde brief van 28 februari 1996 schrijft [betrokkene 1] verder onder meer:
"De bovengenoemde laboratoriumuitslagen werden, behoudens een marginaal bloedsuikerniveau, niet als afwijkend c.q. verontrustend beschouwd. Er werd geadviseerd om naast borstvoeding "on demand", telkens extra 10 ml glucose oplossing erbij te geven."
1.1.6 Op zaterdag 24 februari 1996 woog [de zoon] 4.120 gram en op zondag 25 februari 1996 3.984 gram. Het verpleegkundig verslag gemaakt in het ziekenhuis vermeldt betreffende deze periode onder meer:
"24-2 ND (Rb: ‘nachtdienst’) [de zoon] sliep lekker was na de borst misselijk en gaf waterig mm terug. Ging daarna weer lekker slapen (…)
24-2 LD (Rb: ‘late dienst’) [de zoon] heeft bijna 3 uur continue gehuild (…) Huilde ook veel bij aanraken en bewegen (…)> bloedbeeld + astrup laten prikken. 22.00- bloedbeeld + astrup gb (…) Doorgebeld aan [betrokkene 1] > 5% glucose na BV (Rb: ‘borstvoeding’) geven.
25/2 Huilde niet veel, kreeg 2x bv + gluc.
LD [De zoon] was vanavond erg huilerig. Om 22.00 was hij wat ‘trekkerig’ ? lage bloedsuikers met mw afgesproken om na het voeden wat na te geven"
1.1.7 De ‘babyregistratie’ over de periode 23 t/m 25 februari 1996 vermeldt betreffende de borstvoeding onder meer:
– op 23 februari 1996 éénmaal om 23.00 uur;
– op 24 februari 1996 7 maal en wel 3.30, 09.30, 12.00, 16.30, 19.00, 21.00 en 22.30 uur;
– op 25 februari 1996 7 maal en wel 2.00, 06.30, 09.30, 12.00, 14.30, 17.50 en 20.00 uur.
1.1.8 In zijn hiervoor genoemde brief van 28 februari 1996 schrijft [betrokkene 1] voorts:
"Op zondag 25-02-96 werden geen bijzondere meldingen meer over het kind gemaakt en ik zag tijdens ochtendvisite een hongerige indruk makende neonaat, levendig en alert, met de knuistjes steeds in de mond gestopt, tijdens het verzorgen. Er werd geadviseerd om vrijelijk aan de borst aan te leggen, zoveel als het kind aangeeft."
1.1.9 Na de laatste voeding op zondagavond 25 februari 1996 is [de zoon], afzonderlijk van [eiseres 1], op de kinderkamer te slapen gelegd. [de zoon] is toen in een diepe slaap gevallen.
1.1.10 [Betrokkene 8] was destijds als verpleegkundige betrokken bij de verzorging van [de zoon]. In een brief van 22 juli 2006 schrijft zij aan het directiesecretariaat (naar de Rb aanneemt: van het ziekenhuis) onder meer het volgende:
"Daar dit voorval al heel lang geleden heeft plaats gevonden, zijn er voor mij veel hiaten in mijn herinneringen. Toch zal ik zoveel mogelijk details proberen terug te halen.
Hieronder volgt mijn kant van het verhaal. Helaas ben ik de naam van het jongetje vergeten en de datum weet ik evenmin.
Nadat de avonddienst had overgedragen ben ik naar de afdeling gegaan omdat het bewuste jongetje nog zijn laatste voeding moest hebben. Hij kreeg borstvoeding maar moest worden bijgevoed met glucose water, vanwege zijn gewicht (ik meen ruim 8 pond).
Hij had volgens zijn moeder niet zo goed aan de borst gedronken. Ik nam haar zoon van haar over en probeerde nog wat glucosewater te geven, maar het mannetje was al erg slaperig en had niet zoveel zin meer om te drinken. Het kan zijn dat hij nog wat heeft gedronken bij mij, maar dat zou op de voedingslijst moeten staan.
Op verzoek van moeder heb ik hem meegenomen naar de babykamer, zodat ze allebei een goede nachtrust zouden hebben. Ik heb hem op zijn zij gelegd met een handdoekrol in zijn rug, zoals toen de gewoonte was. Hij lag er rustig bij.
De verdere nacht lieten de aanwezige baby’s zich weinig horen. Volgens de (ongeschreven?) regels, ben ik een aantal keren in de babykamer geweest om de baby’s te controleren maar niet om ze onnodig wakker te maken. Alle rondes lagen de baby’s er allemaal rustig bij. Ook aan het bewuste jongentje kon ik niks afwijkends ontdekken.
Tijdens de controles deed ik nooit het grote licht aan, maar de lampen boven de aankleedkussens, zodat ik voldoende licht had, maar de baby’s er niet van wakker zouden worden."
1.1.11 In de vroege ochtend van maandag 26 februari 1996 werd [de zoon] in een slechte toestand aangetroffen. Het verpleegkundig rapport vermeldt daarover onder meer:
"5.35 Blauw aangetroffen in wieg. Bellen blazen.
5.37 Reanimatiekamer. Uitzuigen + O2. Ademt oppervlakkig. Goede hartaktie, Kleurt roze bij.
5.40 [Betrokkene 1] gebeld komt
5.45 Lab prikt astrub + gluc.
6.00 [Betrokkene 1] aanwezig
6.10 Gluc. 0.2 O2 99% Lab belt
Gluc infuus gluc 10% i.v. 10 cc gluc rechtstreeks i.v. 1 mg diazepam i.v. gespoten, 50 mg luminal i.v. gespoten.
[De zoon] heeft stuipen. Is geintubeerd
6.30 AMC gebeld kinder ic
6.40 AMC komt. [De zoon] stuipt niet meer"
1.1.12 [[De zoon] is op 26 februari 1996 overgeplaatst naar het AMC, toevoeging A-G]. Het ‘diagnoseblad IC kinderen’ vermeldt op 26 februari 1996 als ontslagdiagnose(s)’:
"convulsies(5), hypoglycemie(6), resp insuff, hypkaliamie, (…)"
1.1.13 In een verslag van het AMC is op 26 februari 1996 onder meer geschreven:
"Blauw in bed gevonden. Masker + ballon beademen. Snel opgeknapt maar bleef oppervlakkig ademen + Apnoes. Begon te consulveren.
Hypoglycaemie > gluc gecorrigeerd kreeg diph. 50 mg valium 1 mg, luminal 50 mg.
Daarmee convulsies verdwenen. Wegens apnoes geïntubeerd en beademd (op hand)
Circulatoir steeds goed geweest (pols / bd)."
1.1.14 Op een ‘Klinisch intercollegiaal consult’ van 26 februari 1996 van het AMC staat onder meer vermeld:
"Patiënt(e) is opgenomen/wordt behandeld wegens Convulsies bij neonat. hypoclycemie"
1.1.15 In zijn voornoemde brief van 28 februari 1996 schrijft [betrokkene 1] aan de behandelend kinderintensivist in het AMC onder meer:
"In de vroege ochtend van 26 februari 1996 werd het kind cyanotisch(7) in bed aangetroffen en vervolgens op de reanimatietafel uitgezogen en met kap en ballon beademd. Bij aankomst zag ik een bleke neonaat, met nog deels aanwezige tonus, doch volledig afwezig reactievermogen t.o.v. uitwendig toegediende pijn c.q. tactiele prikkels. Daarnaast insufficiënte, oppervlakkige ademhalingsexcursies met momenten van apnoe bij volledige handhaving van goede transcutane zuurstofsaturatie, onder kap en ballonbeademing met 100% zuurstof. Even werd gedacht aan supraventriculaire tachycardie, gezien de hartslagfrequentie van boven de 200/minuut, die zich na oogboldruk maatregel echter normaliseerde tot rond de 160-180/minuut bij een redelijke tensie van 72/48 mm Hg.
Aanvullend laboratoriumonderzoek: extreem lage bloedsuikerwaarde van 0,2 mmol/l en respiratoire acidose blijkens de capillaire Astrup (pH 7, 18; pC02 62; p02 161; bicarbonaat 23,5; base ex. -5,5; O2 saturatie 99%).
Op grond van bovengenoemde zeer lage bloedsuikerwaarde werd 10% glucose 10% direct als bolus intraveneus ingespoten, gevolgd door een glucose 10% infuus met een snelheid van 5 ml/minuut. (…)
Samenvatting: acute respiratoire insufficiëntie; coma en convulsies door onverwachts ernstige hypoglykemie met secundaire respiratoire acidose bij een serotiene, per secundaire sectio caesarea geboren neonaat jongentje zonder evidente klinische kenmerken voor serotiniteit."
1.1.16 In de medische status van [de zoon] bijgehouden in het AMC staat onder andere op 1 maart 1996 onder meer het volgende:
"OVERNAME v. IC.
RvO Status epilepticus/respiratoire insuf bij ernstige hypoglycemie
(…)
A- 24/2/96 glu 2,2 mmol/l
advies 10 ml glu bij elke borstvoeding
– 26/6/96: cyanose > reanimatie (flevoziekenhuis)
– lab glu: 0,2 mmol/l > glu, verder g.b.
– vervolgens st epilepticus"
1.1.17 In een brief van 7 maart 1996 schrijft [betrokkene 9] (arts-assistent Intensive Care Kinderen in het AMC) aan de behandelende arts van de afdeling Zuigelingen in het ziekenhuis onder meer:
"Anamnese/voorgeschiedenis
Het betreft een 4 dagen oude zuigeling, moeder was gravida 1, para 1. Bij 42 5/7 week werd i.v.m. niet vorderende ontsluiting met daarbij foetale bradycardiën een sectio caesarea verricht. Er was een goede start. Bij lichamelijk onderzoek werden geen afwijkingen gevonden. Het geboortegewicht van het kind bedroeg 4340 gram, op 25-02 was dit gewicht gedaald tot 3920 gram. Het kind kreeg borstvoeding. In verband met huilen en onrust werd de kinderarts geconsulteerd. Er werd een marginale bloedsuikerwaarde gevonden. Geadviseerd werd de voeding uit te breiden. Op 26-02 werd het kind cyanotisch in bed aangetroffen. Na beademing met masker en ballon knapte hij snel op. Echter, er bleef een oppervlakkige ademhaling met apnoes. Toen [de zoon] begon te convulseren bleek het bloedglucose 0,2 mmol/l te bedragen. (…)"
1.1.18 In een brief van 3 juli 1997 schrijft [betrokkene 2] (kinderneuroloog in het AMC) aan [betrokkene 9] (kindergastro-enteroloog) onder meer:
"Diagnose:
Infantiele encefalopathie op basis van een langdurige hypoglykemie post partem. Bij MRI-onderzoek in december 1996 werd cerebrale schade aangetoond. De symptomatologie bestaat uit een ernstige psychomotore ontwikkelingsachterstand, visusstoornissen, microcefalie en een moeilijk behandelbare symptomatisch gegeneraliseerde epilepsie."
1.1.19 In een brief van 17 september 1999 schrijft [betrokkene 3] (neuroloog in de Polikliniek voor epilepsie, Meer en Bosch) aan [betrokkene 10] (huisarts) onder meer het volgende:
"Diagnose:
Ernstige infantiele encephalopathie op basis van perinatale hypoglycaemie e.c.i. met als gevolg ernstige psychomotore retardatie, hypothonie, spasticiteit, cerebrale visusstoornissen en een symptomatisch gegeneraliseerde epilepsie, die voor een groot deel farmacotherapieresistent is. De epilepsie wordt gekenmerkt door tonisch-clonische insulten en myoclonieën."
1.1.20 In de onderhavige procedure heeft het ziekenhuis een verklaring van partij-deskundige [betrokkene 4] (kinderarts-neonatoloog) overgelegd.(8) In een brief van 19 oktober 2001 aan de medisch adviseur van de verzekeraar van het ziekenhuis heeft [betrokkene 4] onder meer het volgende geschreven:
"(…)
Bij een kind dat veel te vroeg, veel te laat, veel te klein of veel te groot is geboren zijn controles van de glucosespiegel gebruikelijk. Bij alle andere kinderen is dat pas nodig wanneer verschijnselen van hypoglycemie zich voordoen. De omschrijving ‘veel te’ wordt vaak niet verder gespecificeerd. In het algemeen worden grenzen aangehouden waarbij 5% of 2,3% (=2 standaarddeviaties) van alle normale kinderen buiten vallen.
Bij gezonde pasgeborenen, die zijn geboren na een normale zwangerschap en geboorte en die geen tekenen van hypoglycemie vertonen (bewustzijnsveranderingen, apnoe, cyanose, hypothermie, hypotonie, zweten, tremoren of convulsie) is het niet nodig om glucosespiegels te bepalen (M. Cornblath et al. Controversies regarding definition of neonatal hypoglycemie: suggested operational thresholds. Pediatrics 2000; 105: 1141-1145).
(…)
De verschijnselen van [de zoon] wezen niet op een (te) laag glucose gehalte; toch is het glucosegehalte bepaald. De waarde was 2,2 mmol/l.
Volgens M. Cornblath and R. Schwartz in: ‘Disorders of carbohydrate metabolism in infancy’, het standaardwerk op dit gebied, moeten glucosewaarden onder 1,4 mmol/l als afwijkend worden beschouwd en moeten deze worden behandeld. Volgens hen is de betekenis van waarden tussen 1,4 en 2, 2 mmol/l niet duidelijk. Zij beschouwen deze range als ‘intermediate and an indication to raise the blood glucose to the normoglycemic levels’. Waarden boven 2,2 beschouwen zij als normaal. De uitslag bij [de zoon] (2,2 mmol/l) bevindt zich op de grens van intermediate en normaal. Op grond hiervan is extra glucosewater na de borstvoeding toegevoegd.
Bij gezonde zuigelingen wordt in Nederland aanbevolen om de kinderen niet te wegen voor en na elke voeding. Dit beleid is ook bij [de zoon] gevoerd. Dit beleid is bedoeld om het gebruik van borstvoeding te stimuleren. Nadeel hiervan is dat niet bekend is hoeveel voeding het kind krijgt toegediend. [De zoon] is wel elke dag gewogen. Het gewichtsverlies in de eerste 48 uur was, met minder dan 10%, normaal. Ook was de urineproductie ruim voldoende. Er zijn dus voldoende aanwijzingen dat de intake voor een normale zuigeling voldoende was.
Het gehele beleid is in overeenstemming met de huidige stand van de kindergeneeskunde en is zorgvuldig uitgevoerd. (…)"
1.1.21 Voorafgaand aan de onderhavige procedure is [op verzoek van [eiser] c.s.(9)] een voorlopig deskundigenonderzoek verricht door de daartoe door de rechtbank benoemde deskundige [betrokkene 6] (kinderarts-neonatoloog).(10) [In zijn rapport d.d. 2 januari 2003(11) wordt] op de vraag:
"1. Hoe beoordeelt u de postnatale verzorging van [de zoon] en de begeleiding van de moeder bij het voeden van [de zoon] in het Flevoziekenhuis tot aan het moment van blauw worden van [de zoon] (op 26 februari 1996)?"
door [betrokkene 6] onder meer geantwoord:
"(…) Het kind heeft op grond van 3 factoren een indicatie voor het bewaken van de glucose concentratie in het bloed: 1) de termijn (serotiniteit), 2) aanwezigheid van foetale nood (de reden voor de keizersnede), en 3) het geboortegewicht (=: P90).
Ik mis daarom de glucosecontroles op de eerste dag. De door mij aangetroffen glucosecontroles zijn verricht op 24.2.96 (leeftijd bijna 24 uur oud, controle verricht in verband met klinische verschijnselen) en tijdens het bewuste incident op 26.2.96. In de verpleegkundige registratie van de verloskunde (‘Babyregistratie’) staat bij 25.02.96 wel vermeld: ‘wat trekkerig? lage bloedsuikers. Met mw. afgesproken na het voeden wat na te geven’. Vragen die hierbij bij mij opkomen zijn: 1) waarom is er op dit moment geen glucose bepaald, 2) wat is er nagegeven: glucose 5%? Glucose 10%? Zuigelingenvoeding?, en 3) waarom wordt dit met de moeder overlegd en niet met de kinderarts?
Dit zijn tekenen van onduidelijke instructies en onvoldoende controle.
(…)
Zorgen voor adequate toevoer van glucose kan via de gebruikelijke inname van voeding. De moeder had gekozen om [de zoon] borstvoeding te geven. Het advies is dan om zo spoedig mogelijk na de geboorte aan te leggen, liefst minimaal 8x daags. (…) Het beste is naar het kind te kijken om de momenten te bepalen dat het optimaal is om het kind aan te leggen (verschijnselen zoals ‘wakker en alert rondkijken’, ‘tuiten van de lippen’, ‘zoekreflexen tonen’, e.d.). Dit wordt aangegeven als borstvoeding ‘on demand’. Het beste geschiedt dit wanneer het kind bij de moeder ligt (‘rooming in’). Borstvoeding geven aan een eerstgeborene moet intensief worden begeleid. Ik vind de verslaglegging summier. Mij is de begeleiding van de moeder bij de voeding niet geheel duidelijk. [De zoon] is veel afgevallen: op 25.2.96 (3e levensdag) is het gewicht 3980 gram, dit is 360 gram (8%) onder het geboortegewicht. In het algemeen wordt aangehouden dat een kind 10% van zijn geboortegewicht mag afvallen, en dat het rond de 10e levensdag weer op het geboortegewicht moet zijn teruggekeerd. Het gewichtsverlies bij [de zoon] en het huilen van het kind, en de opgemerkte ‘trekkerigheid’ hadden mijns inziens moeten leiden tot een glucose controle en een advies tot vaker aanleggen, teneinde de inname van glucose te verhogen. Het kind dan scheiden van de moeder ten behoeve van de rust van de moeder is ongetwijfeld goed bedoeld, maar beslist niet in het belang van het kind, en in dit geval misschien wel een factor van cruciaal belang geweest.
Ik zie in het verpleegkundig rapport van de verloskamer (‘opname verloskamer’) staan: voedingsschema: 6 maal borstvoeding. Dit vind ik krap en moet op zijn minst: 8 maal daags zijn. Als er op 24.2.96 bij het kind, dan bijna 24 uur oud, wegens huilen een glucose wordt bepaald, is deze 2,2 mmol/l. Volgens de brief van collega [betrokkene 1] dd. 28.02.96 wordt afgesproken om naast ‘borstvoeding on demand telkens 10 ml glucose oplossing extra te geven’. Uit de verpleegkundige verslaglegging blijkt dat het hierbij gaat om telkens 10 ml glucose 5% extra. Het gegeven advies van ‘borstvoeding on demand’ is in deze situatie mijns inziens niet duidelijk genoeg. In het gekozen stramien van borstvoeding zou een duidelijker advies zijn geweest: vaker aanleggen, bijvoorbeeld om de 11/2 uur of: om de 2 uur. Het advies met betrekking tot de hoeveelheid te geven glucose luidt het advies: 200 mg/kg. Dit betekent (op basis van het geboortegewicht van 4340) dat [de zoon] 860 gram glucose had moeten krijgen. Dit wordt bereikt met 17 ml glucose 5% of met 8,6 ml glucose 10%. Er is 10 ml glucose 5% gegeven. Dit is waarschijnlijk niet genoeg geweest. Het is gebruikelijk om het glucosegehalte na de toediening van extra glucose te controleren. Uit de gegevens blijkt dat dit kennelijk niet is gebeurd.
(…)
Samenvattend is mijn mening dat de gegeven adviezen niet duidelijk zijn geweest, dat er geen vaste controles zijn afgesproken, ondanks het feit dat hiervoor wel een indicatie bestond. Ook is er m.i. onvoldoende op een voldoende inname van glucose toegezien. De begeleiding van de borstvoeding is niet adequaat geweest. Hierbij bemerk ik een inconsistentie: enerzijds wordt in de verpleegkundige verslaglegging zorgvuldig genoteerd het aantal keren dat het kind natte luiers heeft en ontlasting produceert, maar niet hoe vaak het aan de borst wordt aangelegd. De mate van glucose inname is daarom niet duidelijk. Als het kind voldoende vaak wordt aangelegd, mag men doorgaans aannemen dat de glucose inname voldoende is. Afgaande op de gepresteerde feiten is mijn indruk is dat de inname van glucose onvoldoende is geweest."
1.1.22 Op de vraag:
"2. Is naar uw mening juist gereageerd op de uitslag van het bloedonderzoek van 24 februari 1996? Zo nee, kunt u weergeven hoe naar uw mening gereageerd had moeten worden?"
antwoordt [betrokkene 6] onder meer:
"Op 24.02.96 ([de zoon] is dan bijna 24 uur oud) wordt wegens onbegrepen huilen bloedonderzoek verricht (…) De glucose is voor deze leeftijd (bijna 24 uur oud) te laag. In de literatuur bestaat discussie over de vraag welke glucose waarden bij pasgeborenen als te laag moeten worden beschouwd (…). De belangrijkste in de kindergeneeskunde gebruikte leerboeken geven aan dat glucose waarden tot 2,2 mmol/l in de eerste 24 uur als normaal kunnen worden bechouwd, daarna moeten ze boven 2,5 mmol/l blijven (…). De bij deze leeftijd gevonden waarde van 2,2 mmol/l is dus een randwaarde zoals [betrokkene 1] in de brief van 28.2.96 ook stelt.
De grenzen voor welke glucose normaal is, is echter in de loop van de jaren naar boven bijgesteld. (…) In de praktijk wordt de laatste tijd steeds vaker 2,5 mmol/l aangehouden (…)
Om er nu zeker van te zijn dat de glucose-evenwicht wordt bewaard zonder de contraregulatie te hoeven aanspreken, wordt de laatste tijd daarom geadviseerd de grens voor alle pasgeborenen en alle leeftijden na de geboorte, ongeacht de zwangerschapsduur, op 2,5 mmol/l te stellen en glucose concentraties die lager zijn dan 2,5 mmol/l te behandelen (Aynsley-Green en Hawdon, 1997). Dit is bij [de zoon] ook gebeurd, doch met minder dan de aanbevolen hoeveelheid glucose.
Het gegeven advies in kwestie (‘borstvoeding on demand’) is niet duidelijk. Het doel was natuurlijk om de inname van glucose te garanderen. Het advies (er was immers gekozen voor borstvoeding) had moeten luiden: vaker aanleggen, bijvoorbeeld ‘om de 2 uur’ of ‘om de 11/2 uur’). Het advies om bij te voeden kan niet als verkeerd handelen worden gezien.
(…)
Er wordt op grond van de op 24.2.96 bij het kind, dan bijna 24 uur oud, bepaalde glucoseconcentratie van 2,2 mmol/l, volgens de brief van collega [betrokkene 1] dd. 28.02.96 afgesproken om naast ‘borstvoeding on demand telkens 10 ml glucose oplossing extra te geven’. Uit de verpleegkundige verslaglegging blijkt dat het hierbij gaat om telkens 10 ml glucose 5% extra.
Het advies met betrekking tot de hoeveelheid bij te geven glucose bij hypoglycemie is: 200 mg/kg (Kliegman, 1996). Dit betekent (op basis van het geboortegewicht van 4340) dat [de zoon] 860 gram glucose had moeten krijgen. Dit wordt bereikt met 17 ml glucose 5%, of met 8,6 ml glucose 10%. Er is 10 ml glucose 5% gegeven. Dit is waarschijnlijk niet genoeg geweest. Het is gebruikelijk om het glucosegehalte na de toediening van extra glucose te controleren. Dit is kennelijk niet gebeurd.
(…)
Het is duidelijk dat er in Nederland behoefte is aan landelijk geldende Richtlijnen omtrent te lage glucose concentraties, de daarbij uit te voeren controles, de voedingsadviezen bij borstvoeding en hoe te handelen bij lage glucoses. Dergelijke Uniforme Landelijk Richtlijnen zijn er op dit moment niet en waren er dus in 1996 ook niet.
Samenvattend is mijn mening dan ook dat er op dit punt beter gehandeld had kunnen worden door duidelijker aan te geven dat frequenter moest worden aangelegd, met duidelijke indicatie hoe vaak. De beslissing om bij de gemeten glucoseconcentratie van 2,2 mmol/l meer glucose te geven was goed. De hoeveelheid extra toegediend glucose was echter onvoldoende."
1.1.23 Op de vraag:
"3. Hebt u overige op- en/of aanmerkingen die voor de beoordeling van de casus van belang kunnen zijn?"
antwoordt [betrokkene 6], voor zover hier van belang:
"(…)
Het valt mij op dat er meteen na de geboorte geen glucose controles hebben plaatsgevonden. Dit had mijns inziens wel moeten gebeuren, omdat het kind hiervoor meer dan één indicatie had (zie boven en Kliegman 1996).
(…)"
1.1.24 In de onderhavige procedure heeft het ziekenhuis een verklaring van partij-deskundige [betrokkene 7] (kinderarts) overgelegd.(12) In een brief van 30 december 2003 aan de medisch adviseur van de verzekeraar van het ziekenhuis heeft [betrokkene 7] onder meer het volgende geschreven:
"(…)
Met name de verslaglegging rond de geboorte en gedurende de eerste dagen daarna, zijn onvolledig en onduidelijk, waardoor geen helder beeld wordt verkregen.
Na lezing van de beschikbare stukken kom ik tot de volgende conclusies.
1. Verzorging van [de zoon] na zijn geboorte
De vraag of controle van de bloedsuiker na de geboorte geïndiceerd was, is mijns inziens niet met een pertinent "ja" of "nee" te beantwoorden. De indicaties zoals collega [betrokkene 6] die in zijn commentaar aangeeft zijn weliswaar op zich duidelijk, maar in de specifieke situatie zoals die bij de geboorte van [de zoon] bestond, was er noch overtuigend sprake van serotiniteit, foetale nood, asfyxie post partum, of een zeer hoog geboortegewicht. Dat neemt niet weg dat in de dagelijkse praktijk voor veel kinderartsen in de algemene praktijk dit complex van relatieve indicaties aanleiding zal zijn om een z.g. bloedsuikerschema (controle glucose op gezette tijden gedurende de eerste dag) af te spreken. Dat dit bij [de zoon] niet is gebeurd, is mijns inziens echter niet verwijtbaar.
Wat betreft de kritiek die collega [betrokkene 6] heeft op het voedingsbeleid na de geboorte, moet ik constateren dat hij daarmee voorbij gaat aan het beleid zoals dat in vrijwel alle ziekenhuizen wordt gevoerd. Zowel wat betreft de wijze van voeden, als de frequentie van de voeding is het duidelijk dat er geen redenen waren om van dit gangbare beleid af te stappen.
Mijns inziens is door collega [betrokkene 1] alert gereageerd op het feit dat [de zoon] na de eerste dag onrustig was en veel huilde.
Het bloedonderzoek dat is uitgevoerd, screent niet alleen op een mogelijke hypoglycemie, maar ook op mogelijke infectie (bloedbeeld, CRP) en metabole stoornissen (bloedgasanalyse).
2. Wijze van reageren op uitslagen bloedonderzoek
De maatregelen die getroffen zijn na het bekend worden van de uitslagen van het bloedonderzoek bij [de zoon], zijn adequaat. De glucosewaarde van 2,2 mmol/l zou in 2003 als te laag worden beschouwd, maar in 1996 viel deze waarde nog binnen normale grenzen. Het voedingsbeleid dat naar aanleiding van deze uitslag werd afgesproken, is eveneens adequaat. Een zorgvuldige berekening van de benodigde hoeveelheid extra glucose die aan de voeding zou moeten worden toegevoegd, zoals door collega [betrokkene 6] aangegeven, is zeker op zijn plaats als er sprake is van een hypoglycemie. Ik ben het volledig met collega [betrokkene 6] eens dat er behoefte bestaat aan duidelijke, landelijk geldende, richtlijnen hieromtrent.
(…)
De gehele casus overziend ben ik van mening dat er op geen enkel moment sprake is geweest van nalatig of verwijtbaar gedrag door de verantwoordelijke kinderarts."
1.1.25 In een [aanvullend rapport, A-G] van 21 september 2005(13) antwoordt [betrokkene 6] op nadere vragen door de rechtbank onder meer:
"De rechtbank formuleert in haar brief dd 17 juni 2005 de volgende vragen:
1) Wilt u de standpunten van de partijdeskundigen [betrokkene 4] en [betrokkene 7], zoals kenbaar gemaakt in de brieven van 19 oktober 2001 en 30 december 2003, betrekken bij de beantwoording van de door de rechtbank in de beschikking van 28 augustus 2002 geformuleerde vragen?
2) Hebt u overige op- of aanmerkingen die voor de beoordeling van de casus van belang kunnen zijn?
Antwoord
Ad 1)
– de postnatale verzorging
Omtrent de postnatale verzorging van [de zoon] en de begeleiding van de moeder van [de zoon] bij het voeden van [de zoon] in het Flevoziekenhuis tot aan het moment van blauw worden op 26 februari 1996, heb ik mijn mening reeds in het eerdere verslag naar voren gebracht (rapport dd 02.01.03)
– het voedingsbeleid
Collega [betrokkene 4] spreekt in zijn verslag over ‘… beleid in overeenstemming met de huidige stand van zaken van de kindergeneeskunde’. Hier zit naar mijn mening een belangrijk aspect voor de beoordeling van deze casus. Het is namelijk niet voor iedere kinderarts geheel duidelijk wat deze stand van zaken is. Als we er van uitgaan dat er in Nederland met betrekking tot het voedingsbeleid en het gluscosebeleid bij pasgeborenenen geen consensus is, is deze redenering van colega [betrokkene 4] juist.
Collega [betrokkene 7] stelt dat ik met de kritiek op het voedingsbeleid, zoals in mijn verslag verwoord, voorbij ga aan het beleid zoals dat in vrijwel alle ziekenhuizen wordt gevoerd, zowel wat betreft de wijze van voeden als de frequentie van de voeding. Met betrekking tot deze constatering merk ik op dat het voedingsbeleid in Nederlandse ziekenhuizen niet consistent is en onderwerp van vele controversen. Mij is dan ook niet duidelijk wat dan precies onder ‘het gangbare beleid is dat in vrijwel alle ziekenhuizen wordt gevoerd’, zoals collega [betrokkene 7] aangeeft.
Het feit dat er bij de getuigen-deskundigen op dit punt geen exacte communis opinio bestaat, geeft denk ik weer wat men in de diverse ziekenhuizen ook ziet: de inzichten in het voedingsbeleid zijn in ziekenhuizen in Nederland niet allemaal hetzelfde. Het bekijken van de casus van [de zoon] vanuit deze bestaande verschillen in voedingsbeleid in Nederland, zeker in 1996, wil ik wel benadrukken, welicht meer nog dan ik in het vorige verslag gedaan heb.
– het glucosebeleid
Wanneer ik de verslagen van [betrokkene 4] en [betrokkene 7] op dit punt doorlees hebben wij inzake de hoogte van het glucosegehalte geen verschil van mening.
Met collega [betrokkene 7] verschil ik wel van mening op het punt van de noodzaak tot glucose controles. Literatuur geeft aan glucosecontroles te verrichten bij foetale nood en hoog geboortegewicht. Voor zwangerschapsduur van meer dan 42 weken (serotiniteit) is dit minder duidelijk.
Ad 2)
In deze zaak komen de typische controversen naar voren met betrekking tot de zaken:
1. noodzaak van glucose controles
2. voedingsbeleid bij pasgeborenen.
De laatste jaren is er in toenemende mate activiteit onder de kinderartsen waarneembaar om meer eenduidigheid te bereiken met betrekking tot genoemde kwesties. (…) Meer dan ik in het eerste verslag wellicht naar voren heb doen komen, moet de casus van [de zoon] worden gezien in het licht van de onduidelijkheid die er (vooral in 1996) was omtrent het voedings- en glucosebeleid bij pasgeborenen in ons land. (…)"
1.1.26 [Naar aanleiding van het concept van het aanvullend rapport had de advocaat van [eiser] c.s., A-G] in een brief van 18 augustus 2005 vragen aan [betrokkene 6] gesteld die daarop in een [als bijlage bij het aanvullend rapport gevoegde brief, A-G] van 21 september 2005 antwoordt(14):
"In uw brief van 18 augustus j.1. brengt u nog enkele vragen naar voren.
Uw vraag of de kinderarts na toediening van glucosewater dit eenmaal ingezette beleid dient te controleren door de glucosecontrole (op gezette tijden) te herhalen. Ook hieromtrent is er in Nederland niet één beleid. Een logische benaderingswijze is de volgende. Na vaststellen van lage glucose: extra glucose geven, daarna glucose controleren. Is deze goed (en heeft het kind de glucose binnengekregen, dus niet gespuugd) dan is verdere controle niet strikt noodzakelijk.
Met betrekking tot de ‘behoorlijke gewichtsafname ‘ valt het volgende te zeggen. Algemeen wordt door kinderartsen in Nederland gehanteerd: kinderen vallen na de geboorte tot 10% van hun geboortegewicht af en bevinden zich rond de 10e levensdag weer op hun geboortegewicht.
De rol van ‘trekkerigheid’: dit is altijd een moeilijk te duiden verschijnsel. Het verschijnsel wordt bij veel pasgeborenen gezien, zonder dat er een specifieke oorzaak voor kan worden aangewezen. ‘Trekkerigheid’ kan soms ook een klinisch verschijnsel van lage bloedsuiker zijn. Bij twijfel kan men het beste het glucosegehalte meten: meten is weten.
Met betrekking tot het huilen als risicofactor voor een voedingstekort: dit is een kwestie van vraag en aanbod: veel huilen doet de glucoseverbranding (en dus de vraag naar glucose) toenemen. Dat is dus een extra reden voor adequate aanvoer van voeding (glucose)."
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 11 juli 2006 hebben [eiser] c.s. – samengevat en voor zover in cassatie nog van belang(15) – als wettelijk vertegenwoordigers van hun zoon [de zoon] gevorderd het ziekenhuis te veroordelen tot vergoeding van de door [de zoon] geleden en nog te lijden schade als gevolg van fouten die volgens [eiser] c.s. bij diens behandeling in de periode 24 tot en met 26 februari 1996 zijn gemaakt, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente.
De aansprakelijkheid van het ziekenhuis is gebaseerd op onrechtmatig handelen van de behandelend kinderarts, [betrokkene 1], alsmede op diens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van zijn uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst voortvloeiende zorgplicht tegenover [de zoon].(16) In beide gevallen luidt de onderbouwing dat [betrokkene 1] niet heeft gehandeld zoals onder de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en bekwaam kinderarts mocht worden verwacht. Dit verwijt valt uiteen in drie onderling verweven stellingen:
(i) met betrekking tot de gegeven instructie: [betrokkene 1] heeft ten onrechte slechts geadviseerd dat [de zoon] ‘on demand’ gevoed zou moeten worden;
(ii) met betrekking tot de dosering: [betrokkene 1] heeft een te lage dosering glucose laten toedienen;
(iii) met betrekking tot de controle: [betrokkene 1] had opvolging moeten geven aan het ingezette beleid met een controle van het effect ervan. Dat heeft hij nagelaten.
1.3 Bij vonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad geoordeeld (m.b.t. verwijt (ii)) dat te weinig glucose is toegediend (rov. 4.11 en 4.12) en (m.b.t. verwijt (iii)) dat vervolgens de glucosespiegel onvoldoende is gecontroleerd (rov. 4.14), welk onrechtmatig handelen c.q. nalaten samen maakt dat ernstige hypoglycaemie bij [de zoon] kon ontstaan (rov. 4.8), waardoor bij hem ernstige hersenschade kon ontstaan (rov. 4.3). Daarmee staat zowel de onrechtmatigheid als de causaliteit vast en is het ziekenhuis aansprakelijk voor de schade die [de zoon] heeft geleden door het toedienen van te weinig glucose en het vervolgens te weinig controleren van de glucosespiegel, aldus de rechtbank (rov. 4.15). Aan beoordeling van verwijt (i) is de rechtbank niet toegekomen (vgl. rov. 4.2).
De rechtbank heeft het ziekenhuis veroordeeld om aan [eiser] c.s. te betalen de door [eiser] c.s. q.q. geleden en nog te lijden schade die zich voordoet als gevolg van de fouten die zijn gemaakt bij de medische behandeling van hun zoon [de zoon] in de periode 24 tot en met 26 februari 1996, waarvan de omvang dient te worden opgemaakt bij staat.
1.4 Het ziekenhuis is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden met conclusie tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de oorspronkelijke vordering.
1.5 Bij arrest van 9 februari 2010 heeft het hof, onder het kopje ‘De feitelijke onderbouwing van de vordering’, vastgesteld dat met uitzondering van de eerste grief alle grieven de strekking hebben het oordeel van de rechtbank te bestrijden dat [betrokkene 1] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam kinderarts mocht worden verwacht. Voorafgaand aan de afzonderlijke bespreking van de aangevoerde concrete verwijten (i) tot en met (iii) heeft het hof op grond van het over en weer gestelde en de inhoud van de producties (in het bijzonder de deskundigenrapportages en verslagen) het volgende overwogen:
"5. [De zoon] is na een ongestoorde zwangerschap ter wereld gekomen. Bij zijn geboorte ontbraken evidente kenmerken die horen bij een te lang durende zwangerschap (serotiniteit). Weliswaar is hij met een keizersnede ter wereld gebracht, maar dat stond er niet aan in de weg dat hij toen in een goede conditie verkeerde. Hij was een forse baby van 4.340 gram. Inwendige noch uitwendige inspectie gaf relevante bijzonderheden te zien. Meer specifiek: [de zoon] vertoonde bij zijn geboorte geen tekenen van hypoglycemie (een tekort aan glucose). Hij deed het dusdanig goed dat hij niet op de couveuseafdeling hoefde te worden opgenomen, maar bij zijn moeder op de verloskundige afdeling kon blijven. De stukken bevatten geen aanwijzing voor enige wezenlijke verslechtering van zijn gezondheidstoestand totdat [de zoon] 24 uur later bijna 3 uur achtereen huilde. Niet ter discussie staat dat [betrokkene 1] daarin op goede gronden aanleiding heeft gezien tot het laten uitvoeren van een bloedonderzoek. Uit dat onderzoek bleek dat sprake was van een glucosewaarde van 2,2 mmol/l. In de inleidende dagvaarding merken de ouders op dat dit naar de toentertijd geldende maatstaven niet een te lage waarde was, maar wel een ‘randwaarde’ of, in de woorden van [betrokkene 1], een marginale waarde. Alle geraadpleegde deskundigen gaan daarvan ook uit. Het hof zal daarom ook van deze medische waardering van de fysieke gesteldheid van [de zoon] hebben uit te gaan.
6. Voor het overige is niet gebleken van enige omstandigheid die ten tijde van de gemeten suikerspiegel reden had moeten geven tot aanpassing van het gevoerde beleid. Dat geldt met name ook voor de urineproductie van [de zoon] (die wel is gecontroleerd, maar geen aanleiding gaf tot zorg) en zijn gewicht (op zaterdag 24 februari 1996 woog [de zoon] 4.120 gram en op zondag 25 februari 1996 3.984 gram. Dat is 8% minder dan zijn geboortegewicht. Die afname blijft binnen de uit de stukken blijkende kritische grens van 10%).
7. Het hof kan de ouders niet volgen waar zij het van belang achten dat een baby die veel huilt veel glucose verbruikt. De suikerspiegel van [de zoon] werd immers gemeten nadat hij al enkele uren had gehuild. Voor zover hij toen extra glucose heeft verbruikt, was dat bij de uitgevoerde controle dus al het geval, en gesteld noch gebleken is dat hij nadien is blijven huilen.
8. Op 24 februari heeft [betrokkene 1] de verpleging geadviseerd om naast borstvoeding ‘on demand’ telkens 10 ml glucose-oplossing 5% bij te geven. Van belang is voorts dat [betrokkene 1] nadien tot aan de vroege ochtend van 26 februari geen bijzondere meldingen over de toestand van [de zoon] hebben bereikt. Het tegendeel is althans niet gesteld of gebleken.
9. De stelling dat [betrokkene 1] onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam arts had mogen worden verwacht, is geheel gestoeld op de bevindingen van deskundige [betrokkene 6]. Naast de rapportage van deze door de rechtbank benoemde deskundige, zijn ook de bevindingen overgelegd van de deskundigen [betrokkene 4] en [betrokkene 7]. Het hof heeft geen aanleiding aan de kwaliteiten en kennis van deze twee artsen te twijfelen of deze anders te waarderen dan die van [betrokkene 6]. Het enkele feit dat [betrokkene 4] en [betrokkene 7] niet door de rechtbank zijn benoemd, vormt daartoe geen aanleiding, en ook voor het overige biedt het processuele debat geen aanknopingspunten voor het oordeel dat hun bevindingen minder gewicht in de schaal moeten leggen dan die van deskundige [betrokkene 6]."
Met betrekking tot verwijt (i), betreffende de gegeven voedingsinstructie, heeft het hof overwogen:
"11. De instructie luidde dat [de zoon] ‘on demand’ moest worden gevoed. Het verwijt ziet op de vraag of daarmee was gewaarborgd dat hem vaak genoeg borstvoeding zou worden gegeven. Volgens [betrokkene 6] is voeding on demand wat dat aangaat nu juist het beste: naar het kind kijken om de momenten te bepalen dat het optimaal is om het kind aan te leggen. Als het kind voldoende vaak (minimaal acht maal daags) wordt aangelegd, mag men volgens [betrokkene 6] doorgaans aannemen dat de glucose-inname voldoende is. Het hof begrijpt hieruit dat in zijn visie voeding on demand normaal gesproken er toe leidt dat in die behoefte wordt voorzien, en dat een kind vaak, op de momenten dat het daar behoefte aan heeft, wordt aangelegd.
12. In het gekozen stramien van borstvoeding zou volgens [betrokkene 6] desalniettemin een duidelijker (en daarom beter) advies zijn geweest: vaker aanleggen, bijvoorbeeld om de anderhalfuur of om de twee uur. Omdat [betrokkene 6] voorop stelt dat voeding on demand het beste is, dient de vraag zich aan waarom het door [betrokkene 1] gegeven advies onduidelijk was casu quo waarom het door [betrokkene 6] voorgestane aantal voedingen met de gegeven instructie onvoldoende was gegarandeerd, uitgaande van de kennis die [betrokkene 1] bezat op het moment dat hij zijn instructies gaf. In zijn rapport beantwoordt [betrokkene 6] die vraag niet. Hij benadrukt wel dat sprake was van serotiniteit, foetale nood en een hoog geboortegewicht, maar daarmee kan slechts de noodzaak van het voorgestane aantal voedingen zijn benadrukt. Er is niet mee gezegd dat die voedingen met het gevoerde beleid onvoldoende werden gegarandeerd. Daarnaast merkt [betrokkene 6] op dat voeding on demand het beste geschiedt wanneer het kind bij de moeder ligt. Het scheiden van moeder en kind acht hij dan ook niet in het belang van het kind, en ook het aantal van zes voedingen dat uit het verpleegkundig rapport blijkt, beoordeelt hij als krap. Indien [de zoon] bij de moeder was gebleven, had zij adequaat kunnen reageren en zodanig begeleid kunnen worden dat [de zoon] bij honger, zoekbewegingen, tonen van tuitmondjes en dergelijke kon worden aangelegd, aldus [betrokkene 6]. In dat geval had [de zoon] volgens hem zeker meer glucose binnengekregen dan nu het geval is geweest. Met die constatering is naar het oordeel van het hof echter geenszins gezegd dat – mocht dat verwijt al in de stellingen van de ouders besloten liggen – [betrokkene 1], althans een redelijk handelend en bekwaam arts, had moeten voorzien en voorkomen dat moeder en kind zouden worden gescheiden.
13. [Betrokkene 4] en [betrokkene 7] zijn beiden van oordeel dat [betrokkene 1] respectievelijk ‘zorgvuldig’ en ‘adequaat’ heeft gehandeld. [Betrokkene 7] merkt op dat het gevolgde beleid zelfs in vrijwel alle ziekenhuizen wordt gevoerd, en dat er geen reden was om van dat beleid af te wijken."
Met betrekking tot verwijt (ii), betreffende de dosering van de glucose, is door het hof overwogen:
"15. [Betrokkene 1] heeft geadviseerd 10 ml glucose 5% na te geven. Volgens [betrokkene 6] is dat waarschijnlijk niet genoeg geweest, en had [de zoon] op basis van zijn geboortegewicht 17 ml glucose 5% moeten krijgen. Hij benadrukt dat in 1996 omtrent het glucosebeleid bij pasgeborenen veel onduidelijkheid bestond en dat nog steeds geen communis opinio bestaat. [Betrokkene 6] voegt daaraan toe: "Het bekijken van de casus van [de zoon] vanuit deze bestaande verschillen in voedingsbeleid in Nederland, zeker in 1996, wil ik benadrukken (…)." en "Meer dan ik in het eerste verslag wellicht naar voren heb doen komen, moet de casus van [de zoon] worden gezien in het licht van de onduidelijkheid die er (vooral in 1996) was omtrent het voedings- en glucosebeleid bij pasgeborenen in ons land". Deze nuanceringen nopen naar het oordeel van het hof tot grote terughoudendheid bij de beoordeling van de vraag of de stellingen van de ouders door de bevindingen van [betrokkene 6] worden gedragen.
16. De deskundigen [betrokkene 4] en [betrokkene 7] beoordelen het voedingsbeleid ook in dit opzicht als zorgvuldig en adequaat. Een zorgvuldige berekening van de benodigde hoeveelheid extra glucose die aan de voeding zou moeten worden toegevoegd, is volgens [betrokkene 7] op zijn plaats als sprake is van hypoglycemie. Hij constateert echter ook, dat de aangetroffen glucosewaarde in 1996 nog binnen normale grenzen viel."
Met betrekking tot verwijt (iii), betreffende de controle van het glucosegehalte, is overwogen:
"18. [Betrokkene 6] schrijft in zijn advies dat het gebruikelijk is om het glucosegehalte na toediening van extra glucose te controleren, en dat in het geval van [de zoon] daarvoor als bijzondere indicatie de serotiniteit gold, alsmede de aanwezigheid van foetale nood en het geboortegewicht. In een nadere verklaring nuanceert hij dit door op te merken dat de literatuur aangeeft dat glucosecontroles moeten worden verricht bij foetale nood en hoog geboortegewicht, maar dat dit voor zwangerschapsduur van meer dan 42 weken (serotiniteit) minder duidelijk is. [Betrokkene 7] en [betrokkene 4] zien de foetale nood en het geboortegewicht niet als indicatie voor controle en komen tot tegengestelde conclusies.
19. Op deze plaats dient te worden herhaald dat, naar [betrokkene 6] benadrukt, in 1996 omtrent het glucosebeleid bij pasgeborenen veel onduidelijkheid bestond, en dat te dien aanzien in Nederland nog steeds niet één beleid bestaat. [Betrokkene 6] stelt vervolgens zelf een beleid voor dat zijn voorkeur verdient – een beleid waarvan controles wel deel uitmaken. Dit advies, zoals dat in nadere berichten is genuanceerd, en dat het hof leest in het tegenlicht van de bevindingen van zijn collega’s [betrokkene 4] en [betrokkene 7], rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het door [betrokkene 1] gevolgde beleid indertijd door een redelijk handelend en bekwaam arts niet had kunnen worden gevolgd omdát controles op de uitvoering en het effect van dat beleid geen deel uitmaakten."
Vervolgens heeft het hof, onder het kopje ‘De conclusie’, overwogen:
"21. Ten bewijze van hun stellingen hebben de ouders de rechtbank verzocht om de benoeming van een deskundige. Dat verzoek heeft geresulteerd in de benoeming van [betrokkene 6] en in diens rapportages. De ouders hebben zich vervolgens op de in die rapportages weergegeven bevindingen gebaseerd. Uit het voorgaande volgt evenwel dat geen van de drie aan [betrokkene 1] verweten fouten daarmee zijn komen vast te staan. De conclusie is eerder gerechtvaardigd dat de geconstateerde glucosewaarden indertijd (anders dan nu) niet als alarmerend werden beschouwd, dat indertijd over het te volgen beleid onder medisch specialisten geen consensus bestond (wat nog steeds het geval is), en dat er meer in het algemeen geen in 1996 geldende algemene regels zijn aan te wijzen waarvan kan worden gezegd dat deze door [betrokkene 1] zijn geschonden. Ook voor het overige is in de stukken onvoldoende steun te vinden voor de stelling dat [betrokkene 1] in dit bijzondere geval, bij de behandeling van [de zoon], niet lege artis heeft gehandeld. De ouders hebben geen afzonderlijke feiten of omstandigheden gesteld die desalniettemin, zo nodig na nadere bewijslevering, tot toewijzing van hun vordering zouden kunnen leiden. Dat geldt meer in het bijzonder ook voor de hierna onder 23 en verder nog te bespreken feiten.
22. De reeds behandelde grieven treffen doel. Grief 1, die betrekking heeft op het oorzakelijk verband tussen de beweerdelijk gemaakte fouten en het hersenletsel van [de zoon], behoeft om die reden geen bespreking meer."
Onder het kopje ‘Overige feiten’ heeft het hof overwogen:
"23. De ouders hebben benadrukt dat [de zoon] de dag nadat [betrokkene 1] door de verpleging was ingeschakeld, op 25 februari, opnieuw huilerig was, alsmede een beetje ‘trekkerig’, en dat zijn moeder het idee had dat hij te weinig borstvoeding binnenkreeg. Volgens de ouders is [de zoon] om die reden op hun verzoek direct voor en na de voeding van 20.00 uur gewogen, en bleek hij slechts een paar gram te zijn aangekomen. Die voeding was volgens de ouders bovendien de laatste van die dag, waardoor [de zoon] tot aan de vroege ochtend van 26 februari 9,5 uur achtereen geen voeding heeft gekregen.
24. De hiervoor behandelde grieven komen ook op tegen het feit dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op de gedeeltelijke betwisting van deze stellingen. Bij dit onderdeel van de grieven heeft het ziekenhuis geen belang. Ook al zouden die feiten wel vaststaan, dan nog is namelijk niet gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] van deze gang van zaken op de hoogte is geweest of had moeten zijn. Uit de antwoorden op vragen die daarover bij gelegenheid van de gehouden pleidooien door het hof zijn gesteld, valt voorts op te maken dat de ouders de verpleging hierover in het kader van deze procedure niet een afzonderlijk verwijt maken. Bedoelde feiten illustreren slechts, zo is door de raadsvrouw van de ouders ter zitting toegelicht, wat er mis kon gaan doordat de instructies van [betrokkene 1] aan de ondersteuning tekortschoten en geen controles werden uitgevoerd. De aan het adres van [betrokkene 1] gerichte verwijten zijn echter hiervoor al als niet terecht beoordeeld. De op deze plaats behandelde overige feiten dragen dus niet zelfstandig bij aan de onderbouwing van de vordering. Voor zover de ouders daarvan bewijs hebben aangeboden (memorie van antwoord onder 85) mist dat aanbod dan ook relevantie voor de door het hof te maken afweging."
Het hof heeft het vonnis vernietigd voor zover de vordering van de ouders daarin is toegewezen en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen.
1.6 [Eiser] c.s. zijn tijdig(17) van het arrest van het hof in cassatie gekomen.(18) Het ziekenhuis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Het ziekenhuis heeft nog gedupliceerd.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat, na een algemene inleiding (onderdeel A), uit een drietal middelonderdelen B tot en met D, uiteenvallend in subonderdelen, die zich richten tegen de oordelen van het hof in rov. 5 t/m 24 (aangehaald onder 1.5 hiervoor). Onderdeel B formuleert rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof met betrekking tot verwijt (iii), het nalaten van controle op het ingezette beleid. Onderdeel C richt motiveringsklachten tegen de verwerping van verwijt (i) betreffende de gegeven voedingsinstructie. Onderdeel D heeft betrekking op de rol en betekenis van de deskundige in het kader van de beoordeling van alle drie verwijten (i) tot en met (iii). In het cassatieberoep wordt derhalve niet steeds de volgorde van het arrest aangehouden. Ik zal de klachten bespreken in de volgorde van het middel.
Verwijt (iii): het nalaten van controle op het ingezette beleid
2.2 Middelonderdeel B komt op tegen rov. 17 tot en met rov. 22 voor zover het hof daarin tot het oordeel komt dat verwijt (iii), inhoudende dat [betrokkene 1] ten onrechte heeft nagelaten opvolging te geven aan het ingezette beleid met een controle van het effect ervan (rov. 2), ongegrond is. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.
2.3 Subonderdeel B1 berust op de lezing dat het hof, gelet op rov. 19, voor voormeld oordeel beslissend acht dat er in 1996 geen beleid – waaronder het middel verstaat: een protocol of richtlijn(19) – bestond om controle uit te oefenen op de uitvoering en/of het effect van een ingezette medische behandeling (als de onderhavige) en klaagt dat het hof daarmee een rechtens onjuiste maatstaf hanteert. Volgens het subonderdeel miskent het hof aldus dat de norm van art. 7:453 BW niet uitsluitend wordt ingevuld door standaarden, protocollen, richtlijnen en dergelijke, maar evenzeer door, onder meer, de algemene zorgvuldigheidsnorm en (ongeschreven) veiligheidsnormen.
2.4 In art. 7:453 BW(20) is bepaald dat de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor de hulpverleners geldende professionele standaard. In de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur wordt ervan uitgegaan dat deze norm overeenkomt met de reeds voor invoering van de bepaling gehanteerde norm dat moet worden gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht.(21) Volgens de toelichting zal de rechter bij de toetsing van deze norm te rade gaan bij in de gezondsheidszorg geldende regels en normen, zoals gedragsregels en wetenschappelijke adviezen.(22) Uit de literatuur en jurisprudentie komen als kenbronnen van de professionele standaard naast regelgeving(23) en de ‘medisch-professionele standaard’ – de inzichten en ervaringen binnen de medische beroepsgroep, tot uiting komend in beroepscodes, gedragsregels, vakinhoudelijke regels, standaarden, protocollen, richtlijnen, wetenschapelijke adviezen en tuchtrecht – ook de algemene maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen, waaronder de zogenoemde ‘kelderluikcriteria’, naar voren.(24) Deze dienen ter beantwoording van de vraag naar de maatschappelijke (on)zorgvuldigheid van gedrag dat een gevaarlijke situatie in het leven roept of laat voortbestaan. Aan de hand van deze criteria wordt getoetst of, uitgaande van de gevaarlijke situatie, de maatschappelijke zorgvuldigheid vereist dat bepaalde veiligheidsmaatregelen worden getroffen. Daarbij moet worden gelet op – onder meer en voor zover in dit kader van belang – de kans op het ontstaan van schade, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen.(25)
2.5 Uit het arrest blijkt niet dat het hof een en ander heeft miskend. Anders dan waar het middelonderdeel vanuit gaat, heeft het hof voor zijn oordeel – dat [betrokkene 1] geen verwijt treft wegens het nalaten van controle op het ingezette beleid, bestaande in voeding ‘on demand’ met toediening van extra glucose – geen doorslaggevende betekenis toegekend aan het destijds ontbreken van een protocol of richtlijn ter zake.
In de eerste plaats heeft het hof, tegen de achtergrond van de in 1996 bestaande onduidelijkheid omtrent het glucosebeleid en het (nog steeds) ontbreken van één uniform beleid – in de zin van consensus onder specialisten over het te volgen beleid, zie rov. 21(26) -, de individuele opinies van de deskundige [betrokkene 6] enerzijds en die van de deskundigen [betrokkene 4] en [betrokkene 7] anderzijds in ogenschouw genomen en is, mede gelet op 1) de nuancering die [betrokkene 6] zelf in zijn nader advies had aangebracht en 2) de aan dat advies tegengestelde conclusies van [betrokkene 4] en [betrokkene 7] (welke opinies en nuancering zijn omschreven in rov. 18), tot het oordeel gekomen dat het enkele advies van [betrokkene 6] – te weten: tot het uitvoeren van controles – niet de conclusie rechtvaardigt dat [betrokkene 1] door het nalaten van controles op het ingezette beleid heeft gehandeld in strijd met zijn zorgplicht als goed hulpverlener (rov. 19). Het hof heeft, met andere woorden, het ontbreken van consensus in de beroepsgroep meegewogen bij zijn waardering van het advies van [betrokkene 6].
Voorts heeft het hof in aanmerking genomen (rov. 21) dat naar zijn oordeel a) (uit de deskundigenrapportages(27) volgt dat, naast het ontbreken van consensus onder medisch specialisten) meer in het algemeen geen in 1996 geldende algemene regels zijn aan te wijzen waarvan kan worden gezegd dat deze door [betrokkene 1] zijn geschonden, b) ook voor het overige in de stukken onvoldoende steun te vinden is voor de stelling dat [betrokkene 1] in het concrete geval niet lege artis heeft gehandeld, en c) de ouders geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die niettemin, indien bewezen, tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. Met name uit de laatste twee overwegingen b) en c) volgt dat het hof tot uitgangspunt neemt dat de professionele standaard zich laat invullen aan de hand van meerdere factoren dan uitsluitend de medisch-professionele standaard (bestaande in consensus onder specialisten, al dan niet geformaliseerd in algemene regels).
Het middelonderdeel faalt derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag.
2.6 Subonderdeel B2 komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 21 dat meer in het algemeen geen in 1996 geldende algemene regels zijn aan te wijzen waarvan kan worden gezegd dat deze door [betrokkene 1] zijn geschonden. Geklaagd wordt dat het hof aldus miskent dat – samengevat – a) de op een arts als goed hulpverlener rustende zorgplicht (als regel) meebrengt dat hij er zorg voor draagt dat (enige) controle wordt uitgeoefend op de uitvoering en/of het effect van op grond van medische afwegingen ingezet beleid, althans b) (in beginsel) een dergelijke zorgplicht tot controle bestaat in een geval als het onderhavige, dat wordt gekenmerkt door de in het subonderdeel onder (i) tot en met (xi) opgesomde omstandigheden, die meebrengen dat aan de kelderluikcriteria is voldaan. Voor het geval het hof de toepasselijkheid van voormelde zorgvuldigheidsmaatstaf niet zou hebben miskend, wordt (subsidiair) geklaagd dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd is; daartoe wordt gewezen op de als essentieel te beschouwen stellingen van de ouders betreffende de toepasselijkheid van de kelderluikmaatstaf en de in dat verband aangevoerde omstandigheden.
2.7 Vooropgesteld zij dat het hof, zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor onder 2.5 heb betoogd, met ‘geen in 1996 geldende algemene regels’ kennelijk uitsluitend het oog heeft gehad op regels die deel uitmaken van de medisch-professionele standaard, ofwel richtlijnen, protocollen en dergelijke. Het gaat hier immers om een conclusie van het hof, getrokken uit zijn inventarisatie van de in de voorgaande rechtsoverwegingen 11 tot en met 19 vermelde deskundigenberichten van [betrokkene 6], [betrokkene 4] en [betrokkene 7]. De conclusie van het hof dat op het punt van controle van ingezet beleid in 1996 geen richtlijnen, protocollen e.d. bestonden, is in het licht van die rapportage zeer wel begrijpelijk.
Waar het middel echter de strekking heeft (de miskenning van) algemene zorgvuldigheidsnormen aan de orde te stellen, zal ik er bij de bespreking van de klachten vanuit gaan dat deze mede gericht zijn tegen het oordeel van het hof in rov. 21 dat, samengevat, de (overige) gestelde (en zonodig bewezen) feiten en omstandigheden niet het oordeel kunnen dragen dat [betrokkene 1] niet heeft gehandeld als een goed hulpverlener in de zin van art. 7:453 BW.
2.8 Het subonderdeel bepleit, in het kader van de algemene norm van goed hulpverlenerschap, primair de gelding van de algemene regel dat (zijn bijzondere zorgplicht meebrengt dat) de arts er zorg voor dient te dragen dat een door hem ingezet beleid op effectiviteit wordt gecontroleerd. Deze regel wordt in het subonderdeel afgeleid uit de algemene regels dat 1) aansprakelijkheid kan ontstaan als gevolg van ‘zuiver nalaten’ en dat voor terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid ter zake geen grond bestaat ten aanzien van waarnemers van het gevaar op wie een bijzondere zorgplicht rust (voor hen geldt niet de eis dat zij zich van het gevaar daadwerkelijk bewust zijn geweest; kenbaarheid is voldoende)(28) en 2) een bijzondere zorgplicht kan voortvloeien uit de bijzondere relatie van de waarnemer met het slachtoffer, zoals tussen de arts en zijn patiënt.
In het midden kan blijven of, gelet op de gestelde bijzondere zorgplicht van de arts, diens nalaten controle te verrichten op ingezet beleid wel valt binnen de categorie ‘zuiver nalaten’ en of niet veeleer sprake is van een verplichting om het eerder begonnen handelen op zorgvuldige wijze af te maken.(29) Ik meen namelijk dat, ofschoon de in het middel bepleite regel op het eerste gezicht voor de hand lijkt te liggen, hij niettemin in deze ongeclausuleerde vorm dient te worden verworpen. Reeds de onderhavige casus illustreert mijns inziens dat het antwoord op de vraag of, op welke wijze en in welke mate eenmaal ingezet beleid dient te worden gecontroleerd afhankelijk moet worden geoordeeld van de omstandigheden van het geval, waaronder de aanleiding tot het ingezette beleid (waaronder de aard en ernst van het te behandelen medisch probleem) en de aard, noodzakelijkheid en mogelijke gevolgen van dat ingezette beleid zelf. Indien het, zoals in onderhavige geval door het ziekenhuis is gesteld, gaat om een behandeling – toediening van stoffen – die volgens de normen (nog) niet strikt noodzakelijk was, maar werd gegeven ter meerdere zekerheid, is het m.i. niet ondenkbaar dat controle – in de zin van een meting van de met de toediening bewerkstelligde waarden als door de ouders voorgestaan – niet steeds noodzakelijk behoeft te worden geoordeeld, bijvoorbeeld indien anderszins blijkt dat het de patiënt goed gaat.(30) Ik kan mij derhalve in zoverre vinden in de subsidiair bepleite algemene regel dat bij de beantwoording van de vraag of het nalaten van controle op ingezet beleid in strijd is met goed hulpverlenerschap onder omstandigheden plaats kan zijn voor (analoge) toepassing van de kelderluikcriteria.
2.9 De ouders hebben zich in feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat [betrokkene 1], nadat hij op zaterdagavond 24 februari 1996 het beleid had ingezet (inhoudende: borstvoeding ‘on demand’, na iedere voeding aangevuld met extra glucose) op zondag 25 februari 1996 ten minste één keer de glucosewaarde had moeten laten bepalen. Daartoe hebben zij aangevoerd (i) dat zulks volgens [betrokkene 6] gebruikelijk en logisch is, (ii) dat [de zoon]’ glucosegehalte zich op 23 uur na zijn geboorte bevond op een randwaarde van 2,2 mmol/l, die bovendien (iii) binnen een uur diende te zijn toegenomen tot minimaal 2,5 mmol/l, en dat (iv) na het bekend worden van de randwaarde het huilen (en daarmee de glucoseverbranding) onverminderd doorging.(31) In hoger beroep hebben zij gesteld dat [betrokkene 1] in ieder geval op zondagavond 25 februari 1996 de glucosewaarde opnieuw had moeten laten bepalen. Zij hebben in dit verband gesteld dat (v) het controleren op het effect van een ingesteld beleid een (ongeschreven) veiligheidsnorm is en gewezen op de kelderluikcriteria, in het bijzonder de kans op schade, de aard en ernst van de gevolgen en de bezwaarlijkheid van het treffen van voorzorgsmaatregelen. Ten betoge dat aan die criteria is voldaan hebben zij gewezen op de vastgestelde randwaarde van 2,2 mmol/l en (vi) de aan een daling van die waarde verbonden gerede kans op zeer ernstig letsel, (vii) het feit dat controle van de bloedwaarde een routinematige en derhalve niet bezwaarlijke voorzorgsmaatregel is, alsmede op (viii) de serotiniteit, (ix) het hoge geboortegewicht, (x) het vele huilen, (xi) het slechte drinken, (xii) het ‘trekkerig’ zijn en (xiii) het gewichtsverlies dat op zondag de 10% naderde; zij hebben betwist dat [de zoon] er zondagochtend uitzag als een gezonde en levendige neonaat.(32)
2.10 Het hof heeft wat betreft stelling (i) de opvatting van [betrokkene 6] meegewogen in rov. 18-19, (wat betreft (ii)) tot uitgangspunt genomen dat het glucosegehalte ad 2,2 mmol/l als ‘randwaarde’ moet worden gekwalificeerd (rov. 5), (wat betreft (iv)) overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [de zoon] na de meting op zaterdagavond is blijven huilen (rov. 7), (wat betreft (viii) en (ix)) de serotiniteit en het geboortegewicht meegewogen in rov. 18-19, (wat betreft (x), (xi) en (xii)) het huilen op zondag, het slechte drinken en het ‘trekkerig’ zijn als niet relevant beoordeeld (rov. 23-24) en (wat betreft (xiii)) vastgesteld dat het op zondag blijkende gewichtsverlies binnen de kritische grens van 10% bleef (rov. 6).
Het hof is echter niet kenbaar ingegaan op de stelling (iii) dat het als randwaarde te beschouwen glucosegehalte binnen een uur de waarde van 2,5 mmol/l zou moeten bereiken. Het is evenmin kenbaar ingegaan op (v) het expliciete beroep van de ouders op de kelderluikmaatstaf en hun in dat verband aangevoerde stellingen dat (vi) daling van de glucosewaarde voorkomen diende te worden met het oog op de gerede kans van zeer ernstig letsel bij het kind en (vii) controle van de bloedwaarde een routinematige en derhalve niet bezwaarlijke voorzorgsmaatregel vormt. Het hof heeft derhalve hetzij de kelderluikmaatstaf miskend, hetzij in het licht van de stellingen van [eiser] c.s. zijn oordeel dat aan de hand van deze maatstaf niet tot aansprakelijkheid kan worden geconcludeerd onvoldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van subonderdeel B2 zijn dan ook terecht voorgesteld.
2.11 Volledigheidshalve zal nog worden ingegaan op de overige klachten van onderdeel B.
2.12 Subonderdeel B3 is met een motiveringsklacht gericht tegen rov. 21, twee laatste volzinnen, en rov. 24 voor zover het hof daarin een aantal zich naar de stellingen van de ouders op zondagavond 25 februari 1996 voorgedaan hebbende – en door het ziekenhuis betwiste – feiten als niet relevant heeft gepasseerd. Het hof overweegt daartoe dat a) niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] van deze omstandigheden op de hoogte is geweest en b) ter zitting namens [eiser] c.s. is toegelicht dat de feiten in kwestie slechts illustreren wat er mis kon gaan doordat geen controles werden uitgevoerd, welk laatstgenoemde verwijt in het voorgaande al als niet terecht is beoordeeld. Hieruit concludeert het hof dat de gestelde feiten niet zelfstandig bijdragen aan de onderbouwing van de vordering. In het subonderdeel wordt geklaagd dat het hof door aldus te overwegen zich schuldig heeft gemaakt aan een cirkelredenering en zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
2.13 Mijns inziens is geen sprake van een cirkelredenering. Het hof brengt tot uitdrukking dat de gestelde omstandigheden op zondagavond naar zijn – in cassatie niet bestreden – vaststelling geen onderdeel uitmaken van een aan [betrokkene 1] persoonlijk gemaakt verwijt (terwijl ook de verpleging ter zake geen afzonderlijk verwijt wordt gemaakt) maar uitsluitend dienen ter illustratie van de gevolgen van hetgeen hem (wel) wordt verweten, te weten het (eerder) nalaten van controle op ingezet beleid. Reeds hieruit volgt dat, naar het hof begrijpelijkerwijze heeft geconcludeerd, de feiten in kwestie geen zelfstandig deel uitmaken van de grondslag van de vordering. De (in deze lezing overbodige) toevoeging van het hof dat het aan het adres van [betrokkene 1] gerichte verwijt tevoren al is verworpen ziet kennelijk en niet onbegrijpelijk op het oordeel van het hof dat het advies van [betrokkene 6] niet de conclusie rechtvaardigt dat [betrokkene 1] niet heeft gehandeld als goed hulpverlener (rov. 19 en 21) en dat ook voor het overige in de stukken onvoldoende steun is te vinden voor die conclusie (rov. 21). De klacht treft dan ook geen doel.
2.14 Subonderdeel B4 is met motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 21 dat in de stukken onvoldoende steun is te vinden voor de stelling dat [betrokkene 1] niet lege artis heeft gehandeld en tegen de in samenhang daarmee te lezen rov. 6, 7 en 8. De klacht strekt, zo begrijp ik, in de kern tot betoog dat het hof niet is ingegaan op de als essentieel te beschouwen stelling van de ouders dat [de zoon] op zondagavond 25 februari 1996 opnieuw huilerig was, ‘trekkerig’ was en tot aan de vroege ochtend van 26 februari 1996 gedurende 9,5 uur achtereen geen voeding had gekregen.(33)
2.15 Het subonderdeel kan worden nagegeven dat de ouders, zoals valt af te leiden uit de hiervoor onder 2.9 vermelde inventarisatie, in de gedingstukken aan hun stelling dat in ieder geval op zondagavond een glucosebepaling had moeten worden verricht mede ten grondslag hebben gelegd dat [de zoon] die avond opnieuw huilerig en tevens ‘trekkerig’ was. Het hof heeft echter, zoals reeds hiervoor onder 2.12 ter sprake kwam, in rov. 24 vastgesteld dat de hier bedoelde feiten naar de bedoeling van de ouders geen deel uitmaken van een aan [betrokkene 1] gemaakt verwijt maar slechts illustreren wat er mis kon gaan als gevolg van het (wel) aan hem gemaakte verwijt dat hij (eerder) geen controles deed uitvoeren. Deze vaststelling is, zoals opgemerkt, in cassatie niet bestreden. Hierop, en op het in cassatie tevergeefs bestreden voortbouwend oordeel dat de hier bedoelde feiten geen zelfstandig onderdeel van de grondslag van de vordering uitmaken, moet de de klacht mijns inziens afstuiten.
2.16 De tegen rov. 6, 7 en 8 gerichte motiveringsklachten falen eveneens.
Voor zover geklaagd wordt over onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering van het oordeel van het hof (in rov. 6) dat voor het overige – dat wil zeggen: naast de gebleken randwaarde van 2,2 mmol/l (rov. 5) – niet is gebleken van omstandigheden ‘ten tijde van de gemeten suikerspiegel’ die reden hadden moeten geven tot aanpassing van het (tot dan toe) gevoerde beleid, ziet de klacht er aan voorbij dat de aangevoerde stelling van de ouders betrekking heeft op de situatie op zondagavond, terwijl de bestreden overweging blijkens zowel haar bewoordingen als haar (chronologische) plaats tussen de rov. 5 en 7/8 betrekking heeft op de zaterdagavond.
De klacht dat de vaststelling van het hof dat niet is gesteld dat [de zoon] nadien is blijven huilen (rov. 7) onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van de ouders dat [de zoon] op zondagavond opnieuw huilerig was, faalt eveneens. Het hof heeft kennelijk het oog op mogelijk blijven huilen na de glucosebepaling op zaterdagavond en zijn bestreden vaststelling is niet onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de ouders dat [de zoon] op zondagavond opnieuw huilde en van het verpleegkundig rapport waaraan deze stelling kennelijk is ontleend.(34)
Ten slotte wordt, met een beroep op de stelling van de ouders betreffende de toestand van [de zoon] op zondagavond, geklaagd over onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof dat [betrokkene 1], nadat hij op zaterdagavond had geadviseerd tot borstvoeding ‘on demand’ aangevuld met extra glucose, tot aan de vroege ochtend van 26 februari 1996 geen bijzondere meldingen over de toestand van [de zoon] heeft ontvangen. Anders dan het middel ben ik van mening dat die feitelijke vaststelling, welke door het hof kennelijk is ontleend aan de brief van [betrokkene 1] van 28 februari 1996 (aangehaald onder 1.1.8 hiervoor) niet onbegrijpelijk wordt doordat de essentie van de stelling van de ouders betreffende de toestand op zondagavond is dat die toestand, als controle op het ingezette beleid was verricht, aanleiding had kunnen geven tot nader onderzoek en ernstig letsel had kunnen worden voorkomen.
Verwijt (i): de ontoereikende voedingsinstructie
2.17 Onderdeel C komt met motiveringsklachten op tegen de verwerping door het hof (in rov. 11 tot en met 13) van verwijt (i), inhoudende dat [betrokkene 1] ten onrechte slechts geadviseerd heeft dat [de zoon] ‘on demand’ gevoed zou moeten worden (vgl. rov. 2).
2.18 Volgens de onbestreden vaststelling van het hof ziet het verwijt op de vraag of met de gegeven instructie van voeding ‘on demand’ was gewaarborgd dat het kind vaak genoeg borstvoeding zou worden gegeven (rov. 11). Het hof heeft in dat kader twee kwesties onderscheiden (rov. 12).
2.19 In de eerste plaats is dat – samengevat – de vraag of met deze methode als zodanig het voorgestane aantal voedingen voldoende is gegarandeerd. Het hof heeft op dit punt overwogen dat waar [betrokkene 6] enerzijds stelt dat voeding on demand in dit opzicht de beste methode is, hij anderzijds niet duidelijk maakt waarom naar zijn oordeel het gegeven advies niettemin onduidelijk was dan wel het door hem voorgestane aantal voedingen niettemin onvoldoende was gegarandeerd. Voorts heeft het hof overwogen dat de door [betrokkene 6] genoemde factoren serotiniteit, foetale nood en hoog geboortegewicht slechts de noodzaak van het voorgestane aantal voedingen kunnen benadrukken, maar dat daarmee niet is gezegd dat die voedingen met het geadviseerde beleid onvoldoende werden gegarandeerd (rov. 12). Voorts neemt het hof in aanmerking dat [betrokkene 4] en [betrokkene 7] beiden van oordeel zijn dat [betrokkene 1] respectievelijk ‘zorgvuldig’ en ‘adequaat’ heeft gehandeld, en dat [betrokkene 7] opmerkt dat het gevolgde beleid zelfs in alle ziekenhuizen wordt gevoerd en er geen reden was om van dat beleid af te wijken (rov. 13).
Gegeven deze motivering faalt de klacht dat het oordeel van het hof (behoudens de terloopse opmerking dat [betrokkene 4] en [betrokkene 7] het handelen van [betrokkene 1] als zorgvuldig en adequaat beoordelen) niet van enige onderbouwing is voorzien, bij gemis aan feitelijke grondslag.
2.20 In de tweede plaats gaat het hof in op de kwestie van het apart leggen van moeder en kind. Het hof oordeelt dat met de constatering van [betrokkene 6] dat indien [de zoon] bij zijn moeder was gebleven hij zeker meer glucose had binnengekregen dan nu het geval is geweest, geenszins gezegd is dat – mocht dat verwijt al in de stellingen van de ouders besloten liggen – [betrokkene 1], althans een redelijk handelend en bekwaam arts, had moeten voorzien en voorkomen dat moeder en kind zouden worden gescheiden. Volgens de klacht is dit oordeel niet toereikend gemotiveerd in het licht van a) enerzijds de stellige conclusie van [betrokkene 6] dat apart leggen niet had gemogen en mogelijk van cruciaal belang is geweest(35) en anderzijds het zwijgen van de andere deskundigen op dit punt, b) de in subonderdeel B2 van het middel genoemde omstandigheden en c) de omstandigheid dat het hof met zijn oordeel de conclusies van de door de rechter benoemde deskundige terzijde schuift. Mijns inziens ontbeert deze laatste stelling feitelijke grondslag, nu het hof de conclusie dat apart leggen niet had gemogen niet verwerpt doch in zijn oordeel besloten ligt dat daarmee niet is gezegd dat [betrokkene 1], toen hij op zaterdagavond voeding ‘on demand’ adviseerde, moest voorzien (en vervolgens voorkomen) dat moeder en kind zouden worden gescheiden. Anders dan het middel ben ik van mening dat dit oordeel geen nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn. Ook in zoverre faalt het onderdeel.
Rol en betekenis van de (partij)deskundige
2.21 Middelonderdeel D klaagt dat het hof, waar dit met betrekking tot alle drie gemaakte verwijten beslissend gewicht toekent aan de oordelen van de partijdeskundigen, blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting en overigens een onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in een viertal subonderdelen.
2.22 Subonderdeel D1 berust op de lezing dat het hof met zijn oordeel dat de bewijskracht van de verklaringen van de partijdeskundigen niet afwijkt van die van de door de rechtbank benoemde deskundige [betrokkene 6] (zie rov. 9) tevens heeft bedoeld dat het tot een nadere motivering voor het niet volgen van de mening van [betrokkene 6] niet gehouden is. Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.(36)
2.23 Deze rechtsklacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Uit rov. 9 valt, naar het mij voorkomt, niet op te maken dat het hof daarin naast zijn oordeel over de bewijskracht van de afzonderlijke verklaringen van de (partij)deskundigen tevens een oordeel heeft gegeven over (de omvang van) zijn motiveringsplicht bij zijn eventuele beslissing de verklaring van de door de rechtbank benoemde deskundige al dan niet te volgen.
2.24 Subonderdeel D2 neemt tot uitgangspunt dat het hof voor zijn oordelen over de ongegrondheid van de drie verwijten beslissende betekenis toekent aan de in rov. 13, 16 respectievelijk 18 weergegeven bevindingen van de partijdeskundigen en deze vervolgens zonder nadere motivering overneemt. Het klaagt vervolgens dat de benadering van het hof rechtens onjuist is omdat het hof aldus de juridische beoordeling van de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en een onzorgvuldig handelen van de kinderarts [betrokkene 1] ten onrechte aan de deskundigen heeft overgelaten en niet zelfstandig heeft beantwoord. Door voormelde benadering zou het oordeel van het hof tevens ontoereikend zijn gemotiveerd.
2.25 De klachten berusten in meerdere opzichten op een verkeerde lezing van het arrest. Anders dan waar het subonderdeel vanuit gaat, heeft het hof voor zijn oordeel over de ongegrondheid van de verwijten geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de bevindingen van de partijdeskundigen. Het hof heeft deze bevindingen geïnventariseerd (rov. 13, 16, 18), deze voor zover relevant afgezet tegen de bevindingen van [betrokkene 6] en overigens de bevindingen van [betrokkene 6] op hun eigen merites beoordeeld.(37) Uit die afweging en waardering(38) heeft het hof de conclusie getrokken dat de enkele bevindingen van [betrokkene 6] de gemaakte verwijten niet rechtvaardigen (rov. 19, 21). Voorts heeft het hof onderzocht of de overige gedingstukken (lees: de stellingen van partijen – al dan niet n.a.v. de deskundigenrapportages – en de overige overgelegde producties) het oordeel kunnen dragen dat [betrokkene 1] niet als goed hulpverlener heeft gehandeld, welke vraag het hof ontkennend heeft beantwoord (rov. 21, waarover ook hiervoor onder 2.5). Eerst op grond van al deze oordelen komt het hof tot zijn eindoordeel dat de grieven doel treffen (rov. 22). Uit het voorgaande volgt tevens dat het hof, anders dan het middel stelt, niet ongemotiveerd de bevindingen van de partijdeskundigen als juridisch oordeel heeft overgenomen en niet heeft verzuimd zelfstandig een oordeel te geven. Voorts volgt daaruit dat het hof, gelet op zijn beperkte motiveringsplicht ten aanzien van de waardering van deskundigenbewijs, zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd.(39) Mitsdien falen de klachten.
2.26 Subonderdeel D3 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat het advies van [betrokkene 6] wat betreft verwijt (iii), het nalaten van controle op ingezet beleid, aan gewicht inboet doordat het a) door [betrokkene 6] in een nadere verklaring is genuanceerd en b) moet worden gelezen in het tegenlicht van de bevindingen van [betrokkene 4] en [betrokkene 7] (rov. 19).
2.27 Het slagen van subonderdeel B2 brengt mee dat deze klacht geen bespreking behoeft.
2.28 Volledigheidshalve merk ik op dat de klacht naar mijn mening terecht is voorgesteld. Het bestreden oordeel is blijkens rov. 18 gebaseerd op de lezing dat a) [betrokkene 6] zijn eerdere oordeel dat na een eenmaal ingezet beleid van glucosetoediening controle dient plaats te vinden op het effect daarvan in zijn nadere rapportage heeft genuanceerd en b) ook [betrokkene 4] en [betrokkene 7] in hun brieven een oordeel geven over de noodzaak van controles ná een eenmaal ingezet beleid van glucosetoediening. Ik ben met de steller van het middel van oordeel dat deze lezing onbegrijpelijk is. De rapportages van de drie deskundigen laten geen andere uitleg toe dan dat de in rov. 18 vermelde stellingen van de deskundigen betreffende de betekenis van de aldaar genoemde factoren (serotiniteit, foetale nood, geboortegewicht) als indicatie voor ‘controle’ van het glucosegehalte betrekking hebben op de vraag of direct, dat wil zeggen gedurende de eerste 24 uur na de geboorte, een bepaling van de glucosewaarde noodzakelijk is. Ik verwijs daartoe naar de brief van [betrokkene 4] van 19 oktober 2001, 3e en 4e alinea (ondanks ontbreken van daartoe aanleiding gevende verschijnselen is bij [de zoon] toch het glucosegehalte bepaald), het deskundigenrapport van [betrokkene 6] d.d. 2 januari 2003, p. 2, 3e alinea, p. 3, onder ‘samenvatting’ en p. 5, vraag 3, 1e alinea (gelet op de daarvoor aanwezige indicaties wordt een afspraak tot vaste glucosecontroles op de eerste dag resp. meteen na de geboorte gemist), de brief van [betrokkene 7] d.d. 30 december 2003, onder 1 (indicaties om een zogenaamd bloedsuikerschema, dat wil zeggen controle van glucose op gezette tijden gedurende de eerste dag, af te spreken), en het nader rapport van [betrokkene 6] d.d. 21 september 2005, p. 2 (verschil van inzicht met collega’s over indicaties voor glucosecontroles) en p. 3 (algemene controverse over noodzaak van glucosecontroles). Daarbij kan nog worden aangetekend dat de kwestie van de gehoudenheid tot controle op eenmaal ingezet beleid alleen door [betrokkene 6] is besproken (eerste rapport, p. 2, 4e alinea en onderaan (op zondagavond was controle noodzakelijk), p. 3, 2e alinea en p. 4 onderaan (controle na toediening extra glucose is gebruikelijk)) en dat de vraag of eenmaal ingezet beleid van glucosetoediening op gezette tijden moet worden gecontroleerd eerst bij brief van de advaocaat van de ouders dd. 18 augustus 2005, dus nadat [betrokkene 4] en [betrokkene 7] hadden gerapporteerd, met zoveel woorden aan [betrokkene 6] is voorgelegd.
2.29 Subonderdeel D4 richt een soortgelijke motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 15 en 16) betreffende het verwijt (ii) dat [betrokkene 1] een te lage dosering glucose heeft laten toedienen.
2.30 In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof (in rov. 15) een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de bevindingen van [betrokkene 6] door te overwegen dat [betrokkene 6] zijn conclusie (dat waarschijnlijk onvoldoende glucose is toegediend) onder verwijzing naar de destijds bestaande onduidelijkheid omtrent het glucosebeleid bij pasgeborenen heeft genuanceerd. Volgens de klacht miskent het hof dat de nuancerende opmerkingen zijn gemaakt in een ander kader, namelijk de vraag of binnen 24 uur na de geboorte het glucosegehalte moet worden bepaald.
Deze klacht faalt. Nadat [betrokkene 6] had geconcludeerd dat waarschijnlijk te weinig glucose is toegediend (eerste rapport p 4. onderaan) heeft hij opgemerkt dat in 1996 geen landelijke geldende richtlijnen bestonden omtrent ‘te lage glucose concentraties, de daarbij uit te voeren controles, de voedingsadviezen bij borstvoeding en hoe te handelen bij lage glucose.’ (eerste rapport, p. 5 bovenaan), in het licht van welke onduidelijkheid omtrent ‘het voedings- en glucosebeleid’ de casus, naar hij in zijn nader rapport benadrukt (p. 3), moet worden gezien. In zijn reactie op het eerste rapport van [betrokkene 6] schrijft [betrokkene 7] het volledig eens te zijn met [betrokkene 6] dat behoefte bestaat aan duidelijke landelijke richtlijnen ‘hieromtrent’, waarmee hij verwijst naar de berekening van de bij hypoglycaemie benodigde hoeveelheid extra glucose (brief van 30 december 2003, p. 2). Mede tegen tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof de nuancerende opmerkingen van [betrokkene 6] ook heeft betrokken op diens oordeel over de toegepaste dosering.
2.31 In de tweede plaats wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof (in rov. 16) dat de deskundigen [betrokkene 4] en [betrokkene 7] het voedingsbeleid ook in dit opzicht als zorgvuldig en adequaat beoordelen. Het hof zou hebben miskend dat de brief van [betrokkene 4] op het punt van de dosering zwijgt en dat [betrokkene 7] de noodzaak van een zorgvuldige berekening onderschrijft.
Ook deze klacht treft geen doel. [betrokkene 4] is in zijn brief weliswaar niet specifiek op de voorgeschreven dosering ingegaan, maar hij oordeelt wel dat het gehele beleid – waarvan naar zijn vaststelling de toediening van extra glucosewater deel uitmaakte – in overeenstemming is met de huidige stand van de kindergeneeskunde en zorgvuldig is uitgevoerd. [betrokkene 7] heeft in zijn brief opgemerkt dat de maatregelen die zijn getroffen na het bekend worden van de uitslagen van het bloedonderzoek adequaat zijn; tevens dat een zorgvuldige berekening van de dosering zeker op zijn plaats is bij hypoglecemie – waarvan volgens hem in dit geval echter geen sprake was – en dat hij, de gehele casus overziend, van oordeel is dat er op geen enkel moment sprake is geweest van verwijtbaar gedrag van de kinderarts. In dit licht acht ik ‘s hofs uitleg van de bevindingen van de partijdeskundigen niet onbegrijpelijk.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.37 van het arrest van het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, d.d. 9 februari 2010 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.37 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 30 januari 2008, tenzij anders aangegeven. Uit de deskundigenberichten zijn, met het oog op de relevantie in cassatie, in deze conclusie soms meer of andere citaten opgenomen dan in het arrest en het vonnis vermeld.
2 Apgarscore: cijfer (van 0-10) waarin de gezondheidstoestand van pasgeborenen wordt uitgedrukt; de letters staan voor: appearance, pulse, grimace, activity, respiration.
3 Serotiniteit: overdragenheid; te lange duur van de zwangerschap.
4 Prod. 5 bij akte inbreng producties.
5 Convulsie: stuiptrekking.
6 Hypoglycaemie: abnormale daling van de bloedsuikerspiegel.
7 Cyanose: blauwachtige verkleuring van huid of slijmvliezen. Synoniem: blauwzucht.
8 Vgl. rov. 1.35 en 1.37 van het arrest van het hof. Blijkens het dossier is de bewuste brief echter overgelegd door [eiser] c.s. (prod. 10 bij akte inbreng producties). Het ziekenhuis verwijst uitdrukkelijk naar deze brief in CvA onder 16 en MvG onder 4.9.
9 Zie rov. 21 van het arrest van het hof.
10 Blijkens het deskundigenrapport heeft de benoeming plaatsgevonden bij beschikking van de rechtbank van 28 augustus 2002.
11 Overgelegd als prod. 9 bij akte inbreng producties. De datum van het rapport valt af te leiden uit het aanvullend rapport d.d. 21 september 2005 (prod. 12 bij akte inbreng producties).
12 Vgl. rov. 1.35 en 1.36 van het arrest van het hof. Blijkens het dossier is de bewuste brief echter overgelegd door [eiser] c.s. (prod. 11 bij akte inbreng producties). Het ziekenhuis verwijst hiernaar uitdrukkelijk in CvA onder 16 en MvG onder 4.9. Het hof (rov. 1.35) overweegt kennelijk abusievelijk dat deze verklaring dateert van ruim vóór de benoeming van [betrokkene 6] als deskundige.
13 Prod. 12 bij akte inbreng producties.
14 Het hof (rov. 1.34) overweegt kennelijk abusievelijk dat de vragen na (‘daarop’) het verschijnen van het aanvullend rapport van 21 september 2005 geformuleerd zijn in een van de rechtbank afkomstige brief d.d. 18 augustus 2005.
15 De vordering van de ouders pro se is door de rechtbank afgewezen. Deze vordering is in hoger beroep en in cassatie niet meer aan de orde. Zie ook rov. 2 van het bestreden arrest.
16 Aldus de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 2. Deze is m.i. niet in overeenstemming met de stellingen in eerste aanleg, die inhouden dat de vordering van de ouders q.q. (uitsluitend) is gebaseerd op het tekortschieten van [betrokkene 1] in de nakoming van de behandelingsovereenkomst en dat de (in cassatie niet meer relevante) vordering van de ouders pro se is gebaseerd op het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] (dagv. sub 3.14 resp 3.15; CvR sub 41 resp. 43). De aansprakelijkheid van het ziekenhuis ex art. 7:642 BW kan alleen betrekking hebben op een tekortkoming in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst.
17 Nu de laatste dag van de cassatietermijn (9 mei 2010) op een zondag viel, is de cassatiedagvaarding op 10 mei 2010 tijdig uitgebracht (art. 1 Algemene Termijnenwet).
18 De in s.t. onder 2.9 als prod. 1a t/m 1g aangekondigde literatuur bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.
19 Aldus s.t. onder 2.1.
20 Deze bepaling maakt deel uit van de regeling van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling in Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW, die is ingevoerd bij Wet van 17 november 1994, Stb. 1994, 837, i.w. 1 april 1995, Stb. 1994, 845.
21 Zie o.m. HR 15 juli 2007, LJN BA3587, NJ 2007, 335; HR 12 juli 2002, LJN AE1532, NJ 2003, 151 m.nt. F.C.B. Wijmen; HR 9 november 1990, LJN AC1103, NJ 1991, 26.
22 MvT, TK 1989-1990, 21 561, nr. 3, p. 33.
23 Bijvoorbeeld: Grondwet, BW, WvS, BOPZ, BIG, Infectieziektewet, Wet op de Orgaandonatie.
24 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nrs. 407 en 451; Leenen/Dute/Kastelein, Handboek gezondheidsrecht deel II (2008), par. 1.6; losbl. Onrechtmatige daad, VI.3 (Slabbers), aant. 8; losbl. Bijzondere overeenkomsten, art. 7:453 (Biesaart), aant. 2 en 3; T. Hartlief en W.R. Kastelein, in: Hartlief en Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen (2009), p. 18 resp. p. 46-48; R.W.M. Giard, Expertise en recht 2008, p. 59; dezelfde, Aansprakelijheid van artsen, diss. 2005, p. 161 e.v.. Vgl. HR 13 januari 1995, LJN ZC1611, NJ 1997, 175 m.nt. CJHB (val uit bed); HR 6 november 1981, LJN AG4257, NJ 1982, 567 m.nt. CJHB (flauwgevallen prikpatiënt).
25 HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966, 136 m.nt. GJS (Kelderluik). Vgl. HR 7 april 2006, LJN AU6934, NJ 2006, 244. Zie over de kelderluikfactoren in het algemeen: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, nr. 58; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier), 2009, nr. 47; losbl. Onrechtmatige daad, art. 162 lid 2 (Jansen), aant. 87.1-87.5, 88.1-88.3.
26 Zie ook de verwijzing in rov. 19, eerste volzin (‘herhaald’) naar rov. 15, tweede volzin (‘in 1996 veel onduideljkheid, nog steeds geen communis opinio’).
27 Het hof oordeelt in rov. 21 immers dat ‘daarmee’ (dat wil zeggen: met de bevindingen van [betrokkene 6]) geen van de drie aan [betrokkene 1] verweten fouten is komen vast te staan, hetgeen het hof afleidt uit ‘het voorgaande’, dat wil zeggen uit zijn bespreking van de drie verwijten onder resp. Ad (i), Ad (ii) en Ad (iii), waarbij het hof steeds de meningen van enerzijds [betrokkene 6] en anderszijds [betrokkene 4] en [betrokkene 7] heeft geïnventariseerd en afgewogen.
28 Zie over aansprakelijkheid wegens zuiver nalaten o.m. losbl. Onrechtmatige daad, art. 162 lid 2 (Jansen), aant. 89.1-89.4 en aant. 90.1-90.2, 90.5; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier), 2009, nr. 53.
29 Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, NJB 2007, p. 2541.
30 Zie voor een ander voorbeeld: Medisch Tuchtcollege Eindhoven 24 juni 1996, TvG 1997, nr. 25 (glucosecontrole bij diabetespatiënt).
31 Inl. dagv. onder 3.11, 5.3; CvR onder 26-28, 30; MvA onder 22, 74.
32 CvR onder 37; MvA onder 25, 75-79; pleitnota mr Hartman onder 25-26.
33 Verwezen wordt naar inl. dagv. onder 5.2-5.4, CvR onder 37-41 en MvA onder 72.
34 Zie het verpleegkundig rapport van zondag 25 februari 1996, aangehaald onder 1.1.6 hiervoor.
35 Zie het rapport van [betrokkene 6] d.d. 2 januari 2003, p. 2 laatste volzin.
36 Verwezen wordt naar HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004, 74; tevens in JBPr 2004, 29, m.nt. R. Schellaars.
37 Zie o.m. rov. 12 (waartegen het verworpen middelonderdeel C), rov. 15 (door [betrokkene 6] zelf aangebrachte nuanceringen) en rov. 19 (idem).
38 Het is aan de feitenrechter om conclusies van deskundigen te waarderen en zo nodig tegen elkaar af te wegen, zie HR 12 maart 2010, LJN BK9158, RvdW 2010, 416.
39 Vgl. o.m. HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, NJ 2011, 311; HR 15 mei 2009, LJN BH3148, RvdW 2009, 633; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172, RvdW 2007, 887, en HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004, 74.