HR: geen billijkheidscorrectie naar boven na toepassing proportionele aansprakelijkheid

Opm. PIV: zie r.o. 4.3 ev.

Volledige uitspraak:

LJN: BX8349, Hoge Raad, 11/02838
Datum uitspraak: 14-12-2012
Datum publicatie: 14-12-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Proportionele aansprakelijkheid; maatstaf; terughoudendheid. Ruimte voor verhoging vergoedingsplicht door middel van (analoge toepassing van in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie? Betekenis art. 6:101 BW; vermindering vergoedingsplicht onder specifieke omstandigheden. Omkeringsregel. Hoge Raad doet zelf de zaak af.
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak
14 december 2012
Eerste Kamer
11/02838RM/EE
Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MIJ. N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
EISERES tot cassatie,
verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. P.A. Fruytier, aanvankelijk ook mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

t e g e n

1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
beiden wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
VERWEERDERS in cassatie,
eisers in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Nationale-Nederlanden. Verweerders zullen afzonderlijk als [verweerder 1] en [verweerster 2] worden aangeduid, en gezamenlijk als [verweerders]

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 232582/HA ZA 04-3915 van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 12 november 2008;
b. het arrest in de zaak 200.024.335/01 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 28 december 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Nationale-Nederlanden beroep in cassatie ingesteld. [Verweerders] hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerders] mede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.
Namens [verweerders] hebben mr. Jansen voornoemd en mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 5 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 30 mei 1992 is [verweerster 2] als passagier op de rechter voorstoel van een personenauto aangereden door een bij Nationale-Nederlanden verzekerde personenauto die geen voorrang verleende. [Verweerster 2] was ten tijde van het ongeval ongeveer 30 weken zwanger.
(ii) Op [geboortedatum] 1992 is zij door middel van een keizersnede bevallen van [verweerder 1].
(iii) Een uur en twintig minuten na zijn geboorte ontstond bij [verweerder 1] respiratory distress syndrome (hierna: RDS). Hij kreeg een bloedtransfusie en werd beademd.
(iv) Enige maanden na zijn geboorte is bij [verweerder 1] een hersenbeschadiging geconstateerd, die later is gediagnosticeerd als periventriculaire leucomalacie (hierna: PVL). [Verweerder 1] heeft hieraan blijvend letsel in de vorm van centrale spastische parese overgehouden.

3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure dat Nationale-Nederlanden veroordeeld wordt tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij leggen daaraan ten grondslag dat het letsel van [verweerder 1] veroorzaakt is door het verkeersongeval. Nationale-Nederlanden stelt zich primair op het standpunt dat de hersenbeschadiging van [verweerder 1] is veroorzaakt door de RDS vlak na de bevalling en dat een prenatale PVL slechts een theoretische mogelijkheid is.
Zowel vóór als tijdens de procedure in feitelijke aanleg hebben verscheidene deskundigen zich uitgelaten over beide mogelijke oorzaken (prenatale PVL ten gevolge van het ongeval en postnatale PVL ten gevolge van RDS). De bevindingen van de deskundigen zijn door de rechtbank uitgebreid geciteerd in rov. 2.11 – 2.21 van het vonnis, en hun conclusies zijn door het hof kort samengevat in rov. 3 van zijn arrest.

3.3 Volgens de rechtbank moet uit de deskundigenrapportages worden afgeleid dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging kan zijn veroorzaakt door de prenatale of door de postnatale PVL dan wel door een combinatie van die twee, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate deze schade door deze gebeurtenissen dan wel één daarvan is ontstaan. In verband met dit onzeker causaal verband heeft de rechtbank voor een proportionele benadering gekozen, en de kans dat [verweerder 1]s hersenbeschadiging is toe te rekenen aan de prenatale PVL ten gevolge van het ongeval vastgesteld op 50%. Zij heeft daarom Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 50% van de met de hersenbeschadiging samenhangende materiële en immateriële schade en de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen.

3.4.1 Beide partijen zijn tegen dit vonnis in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft het beroep van [verweerders] op de omkeringsregel verworpen op grond van de volgende overweging (rov. 7):
"Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich erdoor kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweerster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld."

3.4.2 Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat in dit geval een proportionele benadering aangewezen is, omdat de deskundigen tot de conclusie komen dat zowel het trauma als de postnatale problemen (dan wel beide oorzaken) de schade van [verweerder 1] kunnen hebben veroorzaakt. Waar voor een van de mogelijke oorzaken geen aansprakelijke persoon kan worden aangewezen, acht het hof, mede gezien de aan de aan art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende beginselen, een proportionele oplossing het meest rechtvaardig, nu enerzijds de reële kans bestaat dat de oorzaak gelegen is in het trauma, wat zou meebrengen dat recht op volledige schadevergoeding bestaat, en anderzijds de reële kans aanwezig is dat de schade haar oorzaak vindt in postnatale problemen, zodat de schade voor rekening van [verweerder 1] en [verweerster 2] moet blijven (rov. 13). Het hof heeft zich ook verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de kans dat het verkeersongeluk de schade heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gezet (rov. 14).

3.4.3 Ten slotte heeft het hof naar aanleiding van een beroep van [verweerders] op de billijkheidscorrectie, als volgt geoordeeld (rov. 20):
"Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het causaal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAM-verzekering, de ernst van het letsel, (…) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt. Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale Nederlanden aansprakelijk is voor 60% van de schade van [verweerder 1]."

3.4.4 Het hof heeft de bij wege van eisvermeerdering gevorderde wettelijke rente alsnog toewijsbaar geacht (rov. 24). Het heeft daarom, met vernietiging van het rechtbankvonnis (behoudens de kostenveroordeling), Nationale-Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van 60% van de met de hersenbeschadiging van [verweerder 1] samenhangende materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Volgens het middel geeft het oordeel van het hof in rov. 20 (hiervoor in 3.4.3 geciteerd) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (ook) bij proportionele aansprakelijkheid geen ruimte is voor het aanpassen van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid door middel van een (analoge toepassing van de in art. 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie. Een billijkheidscorrectie zou alleen dan mogelijk zijn – binnen de grenzen van de vastgestelde proportionele aansprakelijkheid – bij toepassing van eigen schuld of een andere in de wet voorziene regeling, waarvan evenwel in dit geval geen sprake is.

4.2 Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[A]), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

4.3 Het middel stelt – terecht – niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/[B] bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve.

4.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. Wanneer bijvoorbeeld enige tijd na een verkeersongeval de bestuurder van de aangereden auto ziek wordt, en onzeker blijft of die ziekte is veroorzaakt door het ongeval dan wel door een lichamelijke gesteldheid die voor zijn eigen risico komt (dan wel door een combinatie van beide oorzaken), zou met toepassing van proportionele aansprakelijkheid besloten kunnen worden tot een vergoedingsplicht van de voor het ongeval aansprakelijke persoon van (bijvoorbeeld) 40% van de schade; indien het ongeval echter mede was veroorzaakt door een verkeersfout van de benadeelde zelf, zou de aldus bepaalde vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 lid 1 BW nog verminderd kunnen worden in overeenstemming met de mate waarin ieders verkeersfout tot het ongeval heeft bijgedragen, en zou vervolgens op grond van de billijkheidscorrectie als bedoeld aan het slot van lid 1 ook tot een andere verdeling van de schade besloten kunnen worden. In laatstbedoeld geval kan de billijkheidscorrectie er echter niet toe leiden dat alsnog een groter deel van de schade voor rekening van de aansprakelijke persoon wordt gebracht, dan op basis van de proportionele aansprakelijkheid was vastgesteld (in dit voorbeeld: 40% van de schade), omdat anders een aansprakelijkheid zou worden gevestigd die verder gaat dan waartoe de regel van de proportionele aansprakelijkheid reikt (zie hiervoor in 4.3).

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld, zodat het incidentele middel beoordeeld zal worden.

5.2 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7 (hiervoor in 3.4.1 geciteerd) dat in dit geval geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde omkeringsregel. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat [verweerders] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de geschonden norm bescherming biedt, zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt. Dat oordeel is op een juiste rechtsopvatting gebaseerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hier gaat om het letsel van [verweerder 1], die pas ruim acht weken na het ongeval is geboren en bij wie dat letsel (de hersenbeschadiging) vervolgens pas enige maanden na zijn geboorte is geconstateerd. Onderdeel 1 faalt derhalve.
Nu onderdeel 1 faalt, bestaat geen belang bij behandeling van onderdeel 2.

5.3 Volgens onderdeel 4 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het heeft aangenomen dat de door hem gevolgde proportionele benadering leidt tot een proportionele aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel moet uit het arrest Nefalit/[A] afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.
Het onderdeel faalt. De in het arrest Nefalit/[A] aanvaarde regel moet aldus begrepen worden dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.

5.4 De klachten van onderdeel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Conclusie

Het principale beroep is gegrond en het incidentele beroep faalt. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu in cassatie vaststaat dat de kans dat het verkeersongeval de schade van [verweerder 1] heeft veroorzaakt, op 50% moet worden gesteld, kan het vonnis van de rechtbank bekrachtigd worden, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden ook veroordeeld moet worden tot vergoeding van de wettelijke rente zoals door het hof – in cassatie onbestreden – bepaald.
Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep dient Nationale-Nederlanden als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, en [verweerders] als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij.

7. Beslissing

De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 28 december 2010;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 12 november 2008, met dien verstande dat Nationale-Nederlanden tevens wordt veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de verschillende onderdelen van de schadevergoedingsvordering;
veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [verweerders] begroot op € 313,– voor griffierecht en € 2.995,– voor salaris advocaat;
veroordeelt [verweerders] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 1.341,–;
veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris;

in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,– voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 14 december 2012.

Conclusie

11/02838
Mr. A. Hammerstein
Zitting 21 september 2012

CONCLUSIE inzake:

Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,
eiseres tot cassatie,
tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep
adv.: mrs. N.T. Dempsey en P.A. Fruytier,

tegen:

1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
verweerders in het principale cassatieberoep,
tevens eisers in het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep
adv.: mrs. J. van Duijvendijk-Brand en K.J.O. Jansen.

Deze zaak betreft een vordering tot vergoeding van letselschade waarvan niet duidelijk is of deze het gevolg is van het verkeersongeval tijdens de zwangerschap van verweerster sub 2 in het principale cassatieberoep dan wel van de ademhalingsproblemen kort na de geboorte van verweerder sub 1 in het principale cassatieberoep. Ten principale is aan de orde de vraag of er na proportionele verdeling van de aansprakelijkheid in de lijn van HR 31 maart 2006, LJN: AU6092, NJ 2011, 250 (Nefalit/[A]) nog plaats is voor toepassing van de billijkheidscorrectie.

Het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep van [verweerders] klaagt in de eerste plaats over het feit dat het hof de proportionele benadering van Nefalit/[A] heeft verkozen boven de omkeringsregel. In de tweede plaats richt het incidentele beroep zich, zo het hof inderdaad de proportionele benadering mocht hanteren, tegen de causale verdeling van 50%-50% ten aanzien van de twee (mogelijke) schadeoorzaken.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan in ieder geval van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
(i) Op 30 mei 1992 is [verweerster 2] als passagier op de rechter voorstoel van een Alfa Romeo aangereden door een bij Nationale Nederlanden verzekerde BMW die geen voorrang verleende.
(ii) [Verweerster 2] was ten tijde van het ongeval ongeveer 30 weken zwanger.
(ii) Op [geboortedatum] 1992 is zij door middel van een keizersnede bevallen van [verweerder 1].(2)
(iii) Een uur en twintig minuten na zijn geboorte ontstond bij [verweerder 1] respiratory distress syndrome (hierna: RDS). Hij kreeg een bloedtransfusie en werd beademd.
(iv) Enige maanden na zijn geboorte werd bij [verweerder 1] een hersenbeschadiging geconstateerd, die later is gediagnosticeerd als periventriculaire leucomalacie (hierna: PVL). [Verweerder 1] heeft hieraan blijvend letsel in de vorm van centrale spastische parese overgehouden.

1.2 Over de exacte oorzaak van [verweerder 1]s spasticiteit (in civielrechtelijke termen: over het condicio sine qua non-verband tussen de verkeersovertreding en de gevorderde letselschade) heeft van meet af aan onduidelijkheid bestaan. Volgens [verweerster 2] is de spasticiteit te wijten aan prenatale PVL ten gevolge van het ongeval tijdens haar zwangerschap. Nationale Nederlanden stelt dat het ongeval niet kan hebben geleid tot prenatale PVL, althans dat dit hoogstens een theoretische mogelijkheid betreft nu de geconstateerde PVL ook een onduidelijke oorzaak kan hebben. En als er al een concrete oorzaak voor de spasticiteit bestaat, dan kan niet worden uitgesloten dat deze is ontstaan door postnatale PVL ten gevolge van de ademhalingsproblemen (RDS), aldus Nationale Nederlanden.

1.3 Zowel vóór als tijdens de procedures in feitelijke instanties hebben verscheidene deskundigen zich uitgelaten over beide mogelijke oorzaken (prenatale PVL ten gevolge van ongeval en postnatale PVL ten gevolge van RDS). Voor een samenvatting van de bevindingen van de deskundigen in de verschillende rapporten verwijs ik gemakshalve naar rov. 3 van het thans in cassatie bestreden arrest van het hof te ‘s-Gravenhage van 28 december 2010.

1.4 De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft in haar vonnis van 12 november 2008 vastgesteld dat volgens alle rapporterende deskundigen twee concrete oorzaken zijn aan te wijzen van waaruit zij het letsel verklaarbaar achten.(3) In verband met deze meervoudige causaliteitsonzekerheid heeft de rechtbank voor de proportionele benadering gekozen in de lijn van HR 31 maart 2006, LJN: AU6092, NJ 2011, 250 (Nefalit/[A]) en heeft zij voor recht verklaard dat de kans dat [verweerder 1]s spasticiteit (volledig) is te wijten aan de door het ongeval veroorzaakte prenatale PVL, 50% is. De rechtbank heeft Nationale Nederlanden dan ook veroordeeld tot vergoeding van de helft van de met het verkeersongeval van 30 mei 1992 samenhangende materiële en immateriële schade van [verweerder 1], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met verwijzing daartoe naar de schadestaatprocedure.

1.5 Nationale Nederlanden is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te ‘s-Gravenhage. Het hof heeft de rechtbank gevolgd bij de proportionele verdeling van de aansprakelijkheid,(4) met dit verschil dat het hof nog ruimte zag voor toepassing van een 10% billijkheidscorrectie in het voordeel van [verweerster 2] en [verweerder 1]. In rov. 20 overweegt het hof daaromtrent als volgt:

20. Het hof is van oordeel dat ook bij proportionele aansprakelijkheid, die immers stoelt op de aan 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, en ertoe strekt om de onzekerheid over het causaal verband op rechtvaardige wijze te verdelen, ruimte overblijft voor een correctie op grond van billijkheidsargumenten, analoog aan de in artikel 6:101 BW neergelegde zogeheten billijkheidscorrectie. Wel noopt het feit dat de billijkheidscorrectie hier analoog wordt toegepast op een geval waarin causale onzekerheid bestaat tot bijzondere terughoudendheid. Als omstandigheden die in het kader van een correctie op het percentage in verband met billijkheidsmotieven kunnen worden meegewogen neemt het hof in aanmerking het feit dat de aansprakelijkheid berust op schending van een verkeersnorm, het feit dat sprake is van een WAM-verzekering, de ernst van het letsel, zoals blijkt uit het rapport van Marion Alderley, occupational therapist, van 7 juli 2008 (overgelegd als productie door [verweerder 1] en [verweerster 2] ten behoeve van de tweede comparitie van partijen in eerste aanleg op 13 oktober 2008) en het feit dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt. Het hof acht een en ander afwegend een correctie van 10% op haar plaats, zodat Nationale Nederlanden aansprakelijk is voor 60% van de schade van [verweerder 1] (..)

1.6 [Verweerster 2], op dat moment nog optredend voor zichzelf en in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [verweerder 1], heeft bij memorie van antwoord incidenteel gegriefd tegen het vonnis. Het beroep van [verweerster 2] op de omkeringsregel heeft het hof als volgt verworpen (rov. 7:)

7. Naar het oordeel van het hof is in dit geval, dat zich er door kenmerkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor de schade zijn, voor toepasselijkheid van de omkeringsregel nodig dat het beschermingsbereik van de overtreden verkeersnorm ook de tweede mogelijke oorzaak van de schade, de postnatale problemen omvat. Daarvan is geen sprake: het blijkt niet uit de hiervoor weergegeven deskundigenrapporten en is door [verweerder 1] en [verweerster 2] ook niet gesteld. Daarbij komt dat als veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat de omkeringsregel op het onderhavige geval van toepassing is, Nationale Nederlanden tegen dat vermoeden tegenbewijs mag leveren. Daarvoor volstaat dat Nationale Nederlanden aannemelijk maakt dat de schade ook zonder de aan haar verzekerde toe te rekenen onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan. Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden door middel van de door haar overgelegde deskundigenrapporten, waarvan de conclusies hiervoor zijn weergegeven, zoveel twijfel heeft gezaaid aan de juistheid van het uit de omkeringsregel voortvloeiende vermoeden dat de schade door de fout van haar verzekerde is ontstaan, dat zij dat vermoeden afdoende heeft ontzenuwd. Vervolgens is het dan weer aan [verweerder 1] en [verweerster 2] om het causaal verband tussen de fout van de bij Nationale Nederlanden verzekerde automobilist en de door [verweerder 1] geleden schade te bewijzen. Daarom is de grief tevergeefs voorgesteld.

1.7 Nationale Nederlanden heeft – tijdig(5) – cassatieberoep ingesteld tegen het oordeel van het hof omtrent de toepassing van een 10% billijkheidscorrectie ten faveure van [verweerster 2] en [verweerder 1] na causale (50/50-)verdeling van de aansprakelijkheid over beide mogelijke schadeoorzaken. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s hofs verwerping van de toepassing van de omkeringsregel. Partijen hebben hun cassatiemiddelen uitvoerig schriftelijk toegelicht, met dupliek in het principaal beroep en repliek in het voorwaardelijk incidenteel beroep zijdens [verweerder 1] en [verweerster 2].

1.8 [Verweerster 2] heeft in haar nota van dupliek in het principale beroep (onder 2) opgemerkt dat Nationale Nederlanden weinig aandacht toont voor de bijzondere (voor [verweerder 1] en zijn moeder tragische) omstandigheden. Het gaat inderdaad om ernstig letstel, een hersenbeschadiging met alle gevolgen van dien. Ik begrijp heel goed dat [verweerster 2] het oordeel van het hof liever niet ter discussie gesteld zag, maar vaak komen juist in ernstige gevallen als deze vragen op die nu eenmaal in cassatie moeten worden beantwoord op basis van een zakelijk juridisch debat.

2. Beoordeling van het principale cassatieberoep

2.1 Ten principale is door Nationale Nederlanden de volgende rechtsklacht aangevoerd (zie de cassatiedagvaarding, p. 4):

‘s Hofs in rov. 20 – hiervoor verkort weergegeven – oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het hof oordeelt, is namelijk (ook) bij proportionele aansprakelijkheid géén ruimte voor het door middel van een (analoge toepassing van de in artikel 6:101 BW neergelegde) billijkheidscorrectie aanpassen van de op basis van de veroorzakingskans vastgestelde proportionele aansprakelijkheid. Een billijkheidscorrectie zou alleen dan mogelijk zijn – binnen de grenzen van de vastgestelde proportionele aansprakelijkheid – bij toepassing van eigen schuld of een ander in de wet voorziene regeling, waarvan in dit geval vaststaat dat (lees: daarvan) geen sprake is.

2.1.1 In paragraaf 3 van haar schriftelijke toelichting voert Nationale Nederlanden een vijftal argumenten aan ter onderbouwing van de rechtsklacht. Kort samengevat luiden de argumenten als volgt:

(i) De leer van de proportionele aansprakelijkheid haakt louter aan bij de feitelijke kans dat de schade door een in de risicosfeer van de gelaedeerde liggende omstandigheid is veroorzaakt (par. 3.2.).
(ii) Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid dient terughoudend te worden toegepast, welke terughoudendheid tevens noopt tot de conclusie dat een billijkheidscorrectie het doel van het leerstuk te buiten gaat (par. 3.3).
(iii)Ook de rechtseconomische rechtvaardiging van het leerstuk leidt tot die conclusie, omdat vanuit rechtseconomisch perspectief vergoedingsplicht en verwachte schade (op macroniveau) aan elkaar gelijk moeten zijn (par. 3.4).
(iv) Bij analoge toepassing van de billijkheidscorrectie bovenop de proportionele verdeling van de schade over benadeelde en aangesprokene ontstaat een ongerechtvaardigd onderscheid tussen de wijzen waarop vergelijkbare – en in normatief opzicht niet van elkaar verschillende – causaliteitsproblemen worden opgelost (par. 3.5).
(v) De normatieve waardering van de omstandigheden die (volgens het hof in dit geval) een billijkheidscorrectie rechtvaardigen heeft al plaatsgevonden door het überhaupt aannemen van proportionele aansprakelijkheid, met terzijdestelling van het vereiste van condicio-sine-qua-non-verband. De "billijkheid" is in zoverre uitgewerkt (par. 3.6).

2.1.2 Mijns inziens overlappen deze argumenten elkaar, zodat ik daarop niet afzonderlijk en in extenso inga. Het onder (iii) genoemde rechtseconomische argument laat ik geheel buiten beschouwing, aangezien de onderhavige causaliteitsonzekerheid op individueel niveau van [verweerders] (en dus niet binnen de context van massaschade) speelt.(6) In de kern blijft de rechtsklacht dat voor toepassing van de billijkheidscorrectie in dit geval geen plaats is.

2.1.3 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat [verweerders] in nr. 4 van de nota van dupliek/repliek van 16 maart 2012 stellen dat Nationale Nederlanden met deze vijf argumenten in de schriftelijke toelichting de grenzen van het principale cassatiemiddel heeft overschreden. Deze stelling van [verweerders] lijkt mij niet juist. [Verweerders] hebben ook niet vermeld in hoeverre de schriftelijke toelichting cassatieklachten bevat die niet door het middel zijn voorgedragen. Ook is de stelling van [verweerders] dat zij het middel anders hebben begrepen dan schriftelijk is toegelicht door Nationale Nederlanden, niet nader onderbouwd.

Juridisch kader van de onderhavige rechtsvraag

2.2 De Hoge Raad heeft in bepaalde gevallen van meervoudige causaliteitsonzekerheid een rechtsregel geformuleerd op grond waarvan het vereiste van condicio-sine-qua-non mag worden losgelaten of gerelativeerd en vervolgens de schadevergoedingsplicht in evenredigheid van ieders causale bijdrage over ieder der partijen mag worden verdeeld. In HR 31 maart 2006, LJN: AU6092, NJ 2011, 250 (m.nt. Tjong Tjin Tai)(7), waarin de erfgenamen van de door longkanker overleden werknemer [A] op grond van artikel 7:658 BW schadevergoeding eisten van werkgever Nefalit wegens het werken met asbest en waarin laatstgenoemde stelde dat de longkanker was veroorzaakt door het feit dat [A] een stevige roker was, overwoog Uw Raad in het slot van rov. 3.13:

(..) Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te bescherming tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

2.2.1 In HR 24 december 2010, LJN: BO1799, NJ 2011, 251 (m.nt. Tjong Tjin Tai)(8), waarin het ging om een vordering tot schadevergoeding wegens tekortschieten in de uitvoering van een vermogensbeheerovereenkomst tussen Fortis Bank en [B] door schending van een zorgplicht van de bank (dringend adviseren tot verkoop van aandelenpakket), heeft Uw Raad de toepassing van bovengenoemde rechtsregel uit Nefalit/[A] nader omlijnd. Volgens het slot van rov. 3.8 van dat arrest moet het gaan om gevallen waarin er "een niet zeer kleine kans" bestaat dat het c.s.q.n.-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de Nefalit/[A]-regel rechtvaardigen. In Fortis/[B] werd ‘s hofs toepassing van deze regel derhalve gecasseerd. Uw Raad wijst daarbij uitdrukkelijk op het bezwaar dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet heeft veroorzaakt. Deze "terughoudendheid" van Uw Raad bij het honoreren van proportionele aansprakelijkheid komt tot uitdrukking in de eerste alinea van rov. 3.8 en het slot van rov. 3.10 van Fortis/[B]. Deze overwegingen luiden als volgt:

3.8. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[A] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen (..)

3.10. (..) De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[A]. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat – ook – in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [B] geleden schade.

2.2.2 Uit het Fortis/[B]-arrest blijkt derhalve dat Uw Raad in het type zaken waarin onzekerheid bestaat over wat er zou zijn gebeurd indien een gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is achterwege zou zijn gebleven ("zou [B] de aandelen hebben verkocht als Fortis wél indringend tot verkoop zou hebben geadviseerd?"), niet bereid is het vereiste van c.s.q.n.-verband tussen de geschonden norm (adviesplicht) en de gestelde schade los te laten of te relativeren. De proportionele benadering wordt dan gezocht buiten de leer van de causaliteit, te weten door te werken met verlies van een kans als schadefactor.(9) Het proportionele element is dan gelegen in het aannemen van aansprakelijkheid voor het verlies van de kans dat de benadeelde na het krijgen van (indringend) advies een voor hem gunstige beslissing had genomen. Het betreft derhalve kansschade waarbij het c.s.q.n.-verband tussen de geschonden adviesplicht en die schade aanwezig is. [B] had als benadeelde partij de kwestie dan ook beter in de sleutel van het schadebegrip kunnen plaatsen in plaats van in die van de causaliteit.(10)

2.2.3 Ook de thans in cassatie aan de orde zijnde zaak, gelijk Nefalit/[A], is geheel in de sleutel van de causaliteit geplaatst, zowel door partijen als door rechtbank en hof. In dat geval geldt derhalve – zo blijkt uit Fortis/[B] – dat niet lichtvaardig met het vereiste van c.s.q.n.-verband mag worden omgegaan. Met name vanwege het feit dat de kans bestaat dat iemand bij toepassing van de Nefalit/[A]-regel aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet heeft veroorzaakt. Dit is ook de reden waarom de Hoge Raad tevens tot uitdrukking brengt dat de rechter, op basis van zowel een gemotiveerde schatting van de "niet zeer kleine kans" dat c.s.q.n.-verband bestaat tussen de normschending en de geleden schade als een verwijzing naar de geschonden norm en de aard van de normschending (waaronder is begrepen de door de benadeelde geleden schade), verantwoording dient af te leggen voor de toepassing van deze rechtsregel. Over de toepassing van de proportionele leer bij onzeker causaal verband, in het bijzonder in het kader van bovengenoemde arresten van de Hoge Raad, is door de vele deskundigen op het gebied van het privaatrechtelijk aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht iets geschreven.(11) Ik verwijs gemakshalve naar deze literatuur.

2.2.4 In de literatuur is meer dan eens geschreven over de onduidelijkheid van de grondslag van de Nefalit/[A]-regel. In die zaak koos Uw Raad tot uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van de dader en het risico dat voor rekening van de benadeelde berusten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artt. 6:248 lid 2 jo. 6:2 BW). Voor de invulling van deze open norm verwees Uw Raad naar de ratio van artikelen 6:99 en 6:101 BW.(12) Volgens Akkermans moet de grondslag van de proportionele aansprakelijkheid direct gezocht worden in de leer van de toerekening naar redelijkheid van artikel 6:98 BW.(13) Bloembergen daarentegen vraagt zich af of een proportionele aansprakelijkheid in geval van onbekende oorzaken niet gewoon aansluit bij de proportionele aansprakelijkheid voor deelschade, die door de Hoge Raad is aanvaard in de kalimijnenzaak (HR 23 september 1988, LJN: AD5713, NJ 1989, 743, m.nt. JHN).(14)

2.2.5 Hoewel in Nefalit/[A] niet (verder) wordt uitgelegd welke uitgangspunten precies aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggen(15), kan in ieder geval worden aangenomen dat Uw Raad niet heeft bedoeld gevallen van meervoudige causaliteitsonzekerheid als de onderhavige volledig gelijk te scharen met de leerstukken van de alternatieve causaliteit respectievelijk eigen schuld. Dit inpassen in de artikelen 6:99 en 6:101 vindt slechts in zoverre plaats dat het betreft een in het leven roepen van aansprakelijkheid bij mogelijke veroorzaking (6:99 BW)(16) in combinatie met een evenredig verdelen van de vergoedingsplicht over benadeelde en aangesprokene naar gelang ieders causale bijdrage (6:101 lid 1 BW)(17). Met betrekking tot het laatstgenoemde artikellid ligt thans in cassatie de vraag voor of de Hoge Raad ook aansluiting heeft willen zoeken bij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval van het slot van dat artikellid (billijkheidscorrectie).

2.2.6 Een complicatie ten aanzien van het juridische kader van de te beantwoorden rechtsvraag is dat volgens een aantal schrijvers de oplossing meer in het algemeen moet worden gezocht binnen het leerstuk van de causaliteit van artikel 6:98 BW,(18) waarbij het traditionele onderscheid tussen vestigings- en toerekeningsfase van de aansprakelijkheid lijkt te vervagen maar nog wel – zoals ik hierna bij de inhoudelijke behandeling van de rechtsklacht ten principale zal trachten duidelijk te maken – in het achterhoofd moet worden gehouden omdat ons recht nu eenmaal een minimaal c.s.q.n.-verband tussen normschending en schade eist.(19) Wellicht is het in dit verband ook nuttig om aan te sluiten bij de woorden van Bloembergen en als leidraad te nemen dat de artikelen 6:98, 6:99 en 6:101 BW nauw samenhangen en het daarom voor de hand ligt bij de oplossing van vraagstukken van onzeker causaal verband te kijken naar de beginselen die in deze bepalingen besloten liggen en niet alleen vanuit één artikel te redeneren.(20) Het lijkt mij toe dat de gemeenschappelijke ratio ligt in de gedachte van ‘verwezenlijking van de materiële norm’.(21) Waar die verwezenlijking door toepassing van de omkeringsregel neerkomt op volledige schadevergoeding (‘alles of niets’), vindt die in Nefalit/[A]gevallen proportioneel plaats.

Inhoudelijke behandeling van de rechtsklacht

2.3 Nadere lezing van rov. 20 van het bestreden arrest laat zien dat het hof in het kader van de billijkheidscorrectie met de aard van de geschonden norm en de geleden schade rekening heeft gehouden. Dit zijn echter criteria waarvan kan worden aangenomen dat het hof die reeds in aanmerking heeft genomen bij het volgen van de (50/50-)proportionele benadering van de rechtbank. Dit wordt door Nationale Nederlanden ook aangevoerd in paragraaf 3.6 van haar schriftelijke toelichting. [verweerders] wijzen daarentegen in nr. 19 van hun nota van dupliek/repliek in cassatie op de ‘superonschuld’ van het destijds nog ongeboren kind. Een bijzondere situatie – anders dan die van het eigen rookgedrag van de werknemer in Nefalit/[A] – die volgens hen eens temeer een correctie van de door het hof vastgestelde veroorzakingskans zou rechtvaardigen.

2.3.1 Als overige bijzondere omstandigheden ter correctie van de 50/50-veroorzakingskans doet het hof in rov. 20 van het bestreden arrest nog een beroep op het feit dat de aangesprokene een WAM-verzekering heeft en dat het gaat om een destijds nog ongeboren kind dat de ingrijpende gevolgen van de aandoening dagelijks ondervindt.(22) Dit laatste komt overeen met het bovengenoemde ‘superonschuld’-argument van [verweerders]

2.3.2 Hoewel ik de aanpak van het hof in dit geval goed kan begrijpen, kom ik tot een ontkennende beantwoording van de door Nationale Nederlanden gestelde rechtsvraag of naar geldend recht de in rov. 20 van het thans in cassatie bestreden arrest genoemde omstandigheden (wederom) voor de rechter een rechtvaardiging kunnen vormen om na gemotiveerde schatting van het proportionele kanspercentage dit causale percentage te corrigeren, bijvoorbeeld via analoge toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW. In de eerste plaats acht ik van belang dat de aanvaarding van het c.s.q.n-verband bij onzekerheid omtrent de causaliteit in de kern gaat om de vestiging van de aansprakelijkheid. In plaats van bij onzekerheid te kiezen voor het ontbreken van iedere aansprakelijkheid wordt een bepaalde verdeling aanvaard, waarmee, als ik het goed zie, ook de grenzen van de aansprakelijkheid zijn gegeven. Met andere woorden: als in het onderhavige geval op basis van de schattingen van deskundigen 50% aansprakelijkheid wordt aangenomen, kan de billijkheid die niet vergroten tot 60%. Het verschil met toepassing van artikel 6:101 is dan ook dat in dat geval de aansprakelijkheid van de betrokken partij in termen van c.s.q.n.-verband al vaststaat voor 100% en dat voor rekening van de benadeelde komende omstandigheden daarop in mindering worden gebracht.(23) De billijkheidscorrectie heeft alleen betrekking op deze verdeling, die in verband met de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval kan of moet uitvallen. In de tweede plaats berust de toepassing van de regel omtrent proportionele verdeling van aansprakelijkheid in geval van causaliteitsonzekerheid al op toepassing van de billijkheid en zou een billijkheidscorrectie "dubbelop" zijn. Ook uit praktische overwegingen is er veel voor te zeggen onderscheid te maken tussen het "model" van proportionele verdeling van aansprakelijkheid enerzijds en dat van een soepele hantering van de c.s.q.n.-norm met de mogelijkheid van een correctie via artikel 6:101 anderzijds. Ten slotte kan de proportionele verdeling mede in de sleutel van artikel 6:98 wordt geplaatst en biedt de toerekening naar redelijkheid dan dezelfde mogelijkheden van afweging als in geval van artikel 6:101 wordt gedaan. Bij dit alles moet in aanmerking worden genomen dat proportionele aansprakelijkheid niet gemakkelijk mag worden aangenomen en dat een billijkheidscorrectie daarop haaks zou staan. Ik werk dit als volgt verder uit.

2.3.3 De literatuur is met betrekking tot de thans aan de orde zijnde rechtsvraag in ieder geval niet eenduidig. Toepassing van de billijkheidscorrectie is aanvankelijk – kort na de beslissing van de Hoge Raad inzake Nefalit/[A] – ófwel uitgesloten in het licht van de overwegingen van de Raad in dat arrest ófwel als mogelijkheid opengehouden.(24) In zijn conclusie, nr. 6.30, vóór Nefalit/[A] merkte mijn ambtgenoot Spier al op dat het gronden van de proportionele aansprakelijkheid op artikel 6:101 dan wel op artikel 6:98 BW tot uiteenlopende resultaten kan leiden gelet op de billijkheidscorrectie van eerstgenoemd artikel. Klaassen stelde daartegenover dat ook artikel 6:98 ruimte biedt om met méér factoren rekening te houden dan met alleen het kanspercentage.(25) Ik herinner de Hoge Raad in dit verband aan de hiervóór in 2.2.6 gereleveerde opmerking van Bloembergen dat de artikelen 6:98, 6:99 en 6:101 BW nauw samenhangen en het daarom voor de hand ligt bij de oplossing van vraagstukken van onzeker causaal verband te kijken naar de beginselen die in die bepalingen besloten liggen en niet alleen vanuit één artikel te redeneren. Uiteindelijk gaat het mijns inziens om de verwezenlijking van de materiële norm, met dien verstande dat het in casu om een proportionele verwezenlijking gaat.

2.3.4 De ten principale aan de orde zijnde kwestie is weer aangeroerd door mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie, nr. 3.88, vóór Fortis/[B]. Wissink is van mening dat artikel 6:101 BW een eigen afwegingskader voorschrijft dat maar gedeeltelijk samenvalt met dat van de Nefalit/[A]-regel. Ondanks het feit dat het proportionele resultaat zowel in geval van analoge toepassing van artikel 6:101 BW (Nefalit/[A]) als in geval van ‘echte’ toepassing van artikel 6:101 wordt bereikt, gaat het om een verschil in techniek welke ertoe leidt dat andere beslispunten worden benadrukt, aldus Wissink in nr. 3.62 van zijn conclusie vóór Fortis/[B].

2.3.5 Als ik het goed zie, dan doelt Wissink hier op het feit dat door het loslaten van het c.s.q.n.-vereiste slechts met schattingen kan worden gewerkt om überhaupt iets zinnigs over het causaal verband te kunnen zeggen. Het beslispunt dat dan benadrukt wordt, is het kanspercentage en niet – zoals bij artikel 6:101 BW het geval is – de redelijkheid van de toerekening in verband met gedragingen van de benadeelde of omstandigheden die tot zijn risicosfeer behoren. Juist vanwege het loslaten van het c.s.q.n.-vereiste heeft de Hoge Raad in rov. 3.13 van Nefalit/[A] geoordeeld dat het kanspercentage op een "gemotiveerde" schatting moet berusten. Dit in tegenstelling tot de causale verdeling van ‘echte’ artikel 6:101-situaties. Met betrekking tot die causale verdeling, alsmede met betrekking tot de toepassing van de billijkheidscorrectie, gelden volgens constante jurisprudentie van de Hoge Raad slechts beperkte motiveringseisen voor de rechter, zodat diens oordeel vooral intuïtief is.(26)

2.3.6 Nu zou men hiertegen kunnen inbrengen dat rechterlijke oordelen over causaal verband altijd in belangrijke mate intuïtief zijn en men niet ontkomt aan het doen van een schatting. Echter, in gevallen als de onderhavige is er geen duidelijk omslagpunt naar het ‘alles’ of naar het ‘niets’, dus stuit men op het dilemma dat ófwel de benadeelde met de schade blijft zitten door de normschending van de ander ófwel die ander wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die hij niet heeft veroorzaakt. Daarvoor moet dan een oplossing worden gezocht door de invoering van bepaalde grootheden (kanspercentages) tegenover elkaar te plaatsen, net als bij toepassing van de gemiste kanstheorie.(27) Het verschil met deze theorie en de onderhavige kwestie is dat thans definitief het c.s.q.n.-verband als minimumvereiste wordt losgelaten.(28) Blijkens de hiervóór in 2.2.1 geciteerde passages uit rechtsoverwegingen 3.8 en 3.10 van Fortis/[B] is dit slechts toelaatbaar als daarvoor klemmende redenen bestaan. Men dient derhalve het gezichtspunt te laten varen dat na vaststelling van het kanspercentage de aansprakelijkheid is gevestigd en vervolgens de wetsystematische stap naar de toerekening van aansprakelijkheid kan worden gemaakt (inclusief toepassing van de billijkheidscorrectie). Het dogmatische onderscheid tussen vestigings- en toerekeningsfase werkt niet goed in dit soort situaties van meervoudige causaliteitsonzekerheid. Het gaat uiteindelijk om redelijke toerekening, hetgeen wil zeggen dat feitelijke onzekerheid over causaal verband zo objectief mogelijk moet worden opgelost door middel van de invoering van bepaalde grootheden (kanspercentages).

2.3.7 Een intuïtief rechterlijk oordeel is in een typisch geval minder bezwaarlijk dan in Nefalit/[A]-situaties, nu in laatstgenoemde situaties het c.s.q.n.-verband als voorwaarde voor de vestiging van aansprakelijkheid is losgelaten. Er komt dan te veel nadruk te liggen op de andere twee voorwaarden voor de vestiging van aansprakelijkheid (onrechtmatigheid en schade).(29) Het enkele feit dat het gaat om een verkeers- of veiligheidsnorm legt niet voldoende gewicht in de schaal; dit is slechts anders in situaties van risicoaansprakelijkheid, zoals die van artikel 185 Wegenverkeerswet (WVW) waar het gaat om aanrijdingen tussen een gemotoriseerd voertuig en een overige weggebruiker (voetganger of fietser). Ook kan in dit verband gedacht worden aan de daarmee samenhangende kwestie van de verzwaarde zorgplicht van banken bij het op de markt brengen van effectenleaseproducten ten behoeve van ondeskundige particuliere beleggers.(30) In dergelijke zaken wordt om normatieve redenen soepel met het c.s.q.n.-vereiste omgegaan, zodat de rechter aan de billijkheidscorrectie kan toekomen. [Verweerders] miskennen dit in nrs. 3.18 en 4.2 van hun schriftelijke toelichting. In de onderhavige zaak vormt de geschonden verkeersnorm, niet zijnde die van artikel 185 WVW, slechts een rechtvaardiging voor toepassing van de Nefalit/[A]-regel. Dáárin is het normatieve aspect van deze jurisprudentiële causaliteitsregel gelegen.(31) Om aansprakelijkheid te vestigen, dient derhalve enig objectief beslispunt of grootheid als uitgangspunt te worden genomen, te weten het kans- of waarschijnlijkheidspercentage. Corrigeren van dit percentage op grond van billijkheidsoverwegingen zou partijen weer ‘overleveren’ aan de intuïtie van de rechter.

2.3.8 Gesteld zou nog kunnen worden dat de grens tussen eigen schuld en afwezigheid van causaal verband niet altijd even scherp is, dat men er dus niet aan ontkomt normatieve criteria toe te passen. Zo heeft Brunner in zijn annotatie bij HR 24 januari 1997 (NJ 1999, 56) opgemerkt dat de eigen schuldbepaling van artikel 6:101 BW door de uitdrukkelijke vermelding van de billijkheidsuitzonderingen op de causaliteitsmaatstaf een meer uitgewerkte regeling geeft van de toerekening op grond van veroorzaking.(32) Dit neemt echter niet weg dat ook met betrekking tot artikel 6:101 lid 1 BW als hoofdregel een zuivere causaliteitsmaatstaf geldt, zodat het voor de verdeling van de schade over benadeelde en aangesprokene aankomt op de mate van waarschijnlijkheid van ieders causale bijdrage.(33) De leer van de proportionele aansprakelijkheid gaat alleen een stap verder door hogere eisen te stellen aan de motivering van het oordeel van de rechter over de mate van waarschijnlijkheid (minder intuïtief en dus objectiever). Dit in verband met het door de Hoge Raad in Fortis/[B], en reeds eerder door Nieuwenhuis, geuite bezwaar van de mogelijkheid dat een gedaagde wordt veroordeeld tot vergoeding van een (zekere mate van) schade die niet door hem veroorzaakt is.(34)

2.3.9 Op het hiervóór uiteengezette betoog tegen toepassing van de billijkheidscorrectie bij proportionele aansprakelijkheid sluit ook aan het uitgangspunt van de Hoge Raad in Nefalit/[A], dat predisposities van de benadeelde – ten aanzien waarvan veelal onder het motto ‘the tortfeasor takes the victim as he finds him’ wordt geoordeeld dat zij voor rekening komen van degene die een verkeers- of veiligheidsnorm heeft geschonden – aan de benadeelde worden toegerekend.(35) Een billijkheidscorrectie is hiermee niet goed te rijmen. De aansluiting bij de causale verdeling van het eerste lid van art. 6:101 BW is derhalve eerder feitelijk dan normatief gekleurd (in tegenstelling tot hetgeen [verweerders] in nrs. 6, 7, 15 en 20 van hun nota van dupliek/repliek in cassatie tot uitgangspunt nemen(36)). Ik vermoed ook dat dit de reden is geweest dat de Hoge Raad op dezelfde dag als zijn beslissing inzake Nefalit/[A] in een vergelijkbare zaak (HR 31 maart 2006, LJN: AU6093, RvdW 2006, 336) de schade proportioneel toerekende aan de werkgever op basis van het door de deskundigen vastgestelde kanspercentage van 63,5% ten aanzien van het causaal verband tussen het werken met asbest en de longkanker van de werknemer.(37) Een opmerkelijke beslissing gelet op het feit dat de werknemer, in tegenstelling tot [A], nooit had gerookt.(38)

2.3.10 Per saldo concludeer ik dat een te lichtvaardig omgaan met gemotiveerde(39) kanspercentages (bijvoorbeeld via correctie daarvan op grond van billijkheidsuitzonderingen) het causaliteitsleerstuk van de toerekening naar redelijkheid ex artikel 6:98 BW op losse schroeven zet. Alles zou dan afhangen van de intuïtie van de rechter. Weliswaar brengt het accepteren van het instrument van de proportionele aansprakelijkheid dit in meerdere of mindere mate – al naar gelang de beschikbaarheid van bijvoorbeeld statistische informatie – met zich,(40) maar dit rechtvaardigt m.i. niet een vergoedingsplicht enkel gebaseerd op billijkheidsoverwegingen. Dat het hof blijkens rov. 20 van het bestreden arrest de billijkheidscorrectie met terughoudendheid toepast, doet hier niet aan af. Het gevaar van willekeurige uitkomsten en rechtsonzekerheid is dan nog steeds te groot.

2.4 Nu m.i. de in het principale cassatiemiddel aangevoerde rechtsklacht van Nationale Nederlanden gegrond is en derhalve het bestreden arrest van het hof ‘s-Gravenhage moet worden vernietigd, dient Uw Raad, als u mijn opvatting zou volgen, nog stil te staan bij de voorwaardelijk ingestelde incidentele klachten van [verweerders]

3. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

3.1 In de kern strekt het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep van [verweerders] ertoe te verdedigen dat de Hoge Raad met het aanvaarden van proportionele aansprakelijkheid het toepassingsbereik voor de omkeringsregel in het nadeel van slachtoffers van schendingen van verkeers- of veiligheidsnormen niet heeft willen wijzigen. In de onderdelen 1, 2 en 4 van het incidentele cassatieberoep trachten [verweerders] de Hoge Raad ervan te overtuigen dat de proportionele leer niet absoluut geldt (onderdeel 4) en (daarom) nog ruimte bestaat voor toepassing van de omkeringsregel (onderdelen 1 en 2). Het hof zou dat in de rov. 7, 13 en 20 van het bestreden arrest hebben miskend.

3.1.1 Daarnaast bevat onderdeel 3 van het incidentele cassatieberoep nog de motiveringsklacht dat, zo de omkeringsregel inderdaad niet van toepassing is, het hof in rov. 14 van het bestreden arrest niet voldoende heeft gemotiveerd waarom het tot een 50/50-verdeling is gekomen in het kader van de proportionele aansprakelijkheid (onderdeel 3). Een en ander in verband met een deskundigenrapport zijdens [verweerders] waarin van een kans van 70 á 80 procent wordt gesproken dat de spasticiteit bij [verweerder 1] is veroorzaakt door de prenatale aanrijding.

3.2 Ik behandel eerst de in onderdeel 4 aangevoerde klacht over ‘s hofs interpretatie van de Nefalit/[A]-regel. Het betreft een voorwaardelijke klacht in die zin dat voor zover het hof is uitgegaan van een "zuiver" proportionele aansprakelijkheid, dat wil zeggen een gedeeltelijke aansprakelijkheid naar rato van de veroorzakingswaarschijnlijkheid, het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens [verweerders] is de Nefalit/[A]-regel niet gelijk te stellen met proportionele aansprakelijkheid (de Hoge Raad gebruikt die term ook niet, in Nefalit/[A] noch in Fortis/[B], aldus [verweerders]), nu de Raad in Nefalit/[A] heeft aangenomen dat allereerst volledige aansprakelijkheid wordt aangenomen en daarop vervolgens een kanspercentage in mindering wordt gebracht analoog aan de ‘eigen schuld’-regeling van artikel 6:101 BW.

3.2.1 Deze rechtsklacht is ongegrond. Hoe het hof de Nefalit/[A]-regel ook heeft geïnterpreteerd, het gaat om een vorm van proportionele aansprakelijkheid. Aan de genoemde tweestapsmethode van de Hoge Raad (volledige schadevergoeding onder aftrek van het percentage dat voor risico van benadeelde komt) dient niet de betekenis te worden toegekend die [verweerders] daaraan toekennen. Dat de Hoge Raad in rov. 3.13 van Nefalit/[A] overweegt dat de rechter in dergelijke gevallen van meervoudige causaliteitsonzekerheid de aangesprokene tot vergoeding van de gehele schade mag veroordelen, heeft slechts te maken met het feit dat hij naast artikel 6:101 BW tevens aansluiting heeft gezocht bij artikel 6:99 BW. En laatstgenoemd artikel ziet nu eenmaal op alternatieve veroorzaking in de situatie dat twee of meer personen een norm hebben geschonden en hoofdelijk (en volledig!) aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade. Het middelonderdeel miskent echter dat Uw Raad slechts bij de uitgangspunten van die artikelen heeft willen aansluiten. Het gaat daarbij uiteindelijk om de verwezenlijking van de materiële norm op een redelijke en billijke (in dit geval: proportionele) wijze (zie hiervóór onder 2.2.6 en 2.3.3). De door het onderdeel bepleite opvatting dat geen sprake kan zijn van proportionele aansprakelijkheid omdat uitgegaan moet worden van aansprakelijkheid voor het geheel, acht ik onjuist. Een onderscheid tussen "zuivere" en "onzuivere" proportionele aansprakelijkheid voegt niets toe aan dit soort gevallen van onzeker causaal verband. In de literatuur is dan ook wel geconstateerd dat de gekozen formulering van de Hoge Raad niet zo fraai is.(41)

3.3 De onderdelen 1 en 2 behandel ik thans gezamenlijk. Beiden richten zich tegen rov. 7 van het bestreden arrest, waarin het hof de toepassing van de omkeringsregel heeft verworpen (onderdeel 1) en heeft aangenomen dat het tegenbewijs van Nationale Nederlanden ook zou slagen in geval de omkeringsregel wél zou moeten worden toegepast (onderdeel 2). Ik merk op dat onderdeel 1 bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden als ook onderdeel 2 faalt.

3.3.1 [Verweerders] trachten met een beroep op het beschermingsbereik van de door de verzekerde van Nationale Nederlanden geschonden verkeersnorm de toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen (nr. 3.6 s.t.). Uit het feit dat de omkeringsregel bij uitstek op verkeers- en veiligheidsnormen van toepassing is, leiden [verweerders] af dat in casu dus bij uitstek wél plaats is voor toepassing van die regel (nr. 3.9 s.t.). Het onderdeel miskent hiermee in zoverre dat het in de onderhavige zaak gaat om meervoudige causaliteitsonzekerheid van dien aard dat het letstel het gevolg kan zijn van beide oorzaken . De omkeringsregel is dan een te ruw middel.(42) Het causale verband is in situaties als de onderhavige nu eenmaal niet te bewijzen, ook niet door een bewijsrisico-omkering. Daar komt bij dat – zoals annotator Asser reeds heeft opgemerkt – de omkeringsregel slechts gereserveerd is voor de meest sprekende gevallen waar het causaal verband tussen normschending en het ontstaan van de schade al dadelijk in het oog springt.(43)

3.3.2 Weliswaar heeft Tjong Tjin Tai(44) opgemerkt dat het er bij Nefalit/[A]-situaties in wezen op neerkomt dat de omkeringsregel zowel jegens laedens als jegens gelaedeerde wordt toegepast voor ieders causale factoren (nr. 3.17 s.t.), maar deze opmerking is niet méér dan een beschouwing van het onderhavige probleem van meervoudige causaliteitsonzekerheid vanuit bewijsrechtelijk perspectief; uiteindelijk zal het probleem niet op zuiver bewijsrechtelijk niveau kunnen worden opgelost, nu het in gevallen als de onderhavige en Nefalit/[A] gaat om het meewegen van de kans op een causale bijdrage, zoals ook door Tjong Tjin Tai wordt onderkend (en ook door [verweerster 2] c.s, zie nrs 3.17 en 4.4 van hun schriftelijke toelichting). Daarom geldt dat de omkeringsregel in gevallen van kansschade en onzeker causaal verband niet van toepassing is, omdat uit de aard der zaak niet voldoende aannemelijk is dat het gevaar waartegen de overtreden norm beoogde te beschermen zich heeft verwezenlijkt.(45) Vandaar dat ook de verwijzing van [verweerders] in nr. 5.11 van hun schriftelijke toelichting naar HR 7 december 2007, LJN: BB3670, NJ 2007, 644, JA 2008, 33 (m.nt. R.W.M. Giard), JBPr 2008, 19 (m.nt. C.J.M. Klaassen) hen niet kan baten.

3.3.3 Het komt mij voor dat [verweerders] ten onrechte ervan uitgaan dat de kans "zeer" groot is dat de spasticiteit van [verweerder 1] is veroorzaakt door de aanrijding (zie nr. 5.9 s.t. [verweerster 2]). Het onderdeel veronderstelt dat de kans daarop "minimaal" 50% is (zie nr. 10 nota dupliek/repliek). Dat laatste is nu juist de vraag. Uitgangspunt is dat in het onderhavige geval het omslagpunt van het ‘alles’ of ‘niets’ met betrekking tot het causale verband tussen de verkeersovertreding en de letselschade überhaupt niet met zekerheid vastgesteld kan worden,(46) simpelweg omdat er twee (mogelijke) zelfstandige oorzaken zijn, een prenatale en een postnatale. Het gaat dan niet aan om dit probleem op bewijsrechtelijk niveau te naderen, bijvoorbeeld via bewijsvermoedens of de omkeringsregel.

3.3.4 Naar mijn mening faalt ook de in het tweede onderdeel van het incidentele cassatiemiddel aangevoerde tweeslag van de primaire rechtsklacht en de subsidiaire motiveringsklacht betreffende de kwestie van het al dan niet geleverd zijn van tegenbewijs (zie nrs. 5.13 t/m 5.16 s.t.). Het oordeel van het hof dat de reële mogelijkheid van een andere schadeoorzaak voldoende is om aan de omkeringsregel haar werking te ontnemen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe is niet noodzakelijk dat aannemelijk is dat de schade door de andere oorzaak is ontstaan, maar voldoende is dat de kans daarop zo groot is dat aan de juistheid van de uitkomst van de omkeringsregel moet worden getwijfeld. Onbegrijpelijk is dit oordeel allerminst, nu het hof die kans even groot acht als die van de andere schadeoorzaak. De conclusie van het hof in rov. 11 van het bestreden arrest dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat (alleen) de gebeurtenissen na de geboorte de schade bij [verweerder 1] hebben veroorzaakt, moet aldus worden begrepen dat kan worden aangenomen dat er "een niet zeer kleine kans" bestaat dat het c.s.q.n.-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is. Dit heeft de Hoge Raad in rov. 3.8 inzake Fortis/[B] tot (terughoudend) criterium voor de toepassing van de Nefalit/[A]-regel verheven. De conclusie van het hof in rov. 11 van het bestreden arrest speelt dus niet op het niveau van het bewijsrecht (in tegenstelling tot rov. 7 van het bestreden arrest).

3.4 Onderdeel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen het door het hof in rov. 14 van het bestreden arrest vastgestelde proportionele percentage van 50%. Niet begrijpelijk zou zijn waarom het hof uitgaat van een 50/50 verdeling, terwijl geen van de deskundigen uitdrukkelijk een percentage noemt en één deskundige dat wél doet, te weten 70 à 80% ten gunste van [verweerders]

3.4.1 De motiveringsklacht moet naar mijn mening falen, omdat uit de stukken uit de feitelijke instanties genoegzaam blijkt dat verschillende deskundigen (herhaaldelijk) hebben gerapporteerd en de meerderheid daarbij tot de slotsom is gekomen dat er twee concrete oorzaken zijn, de prenatale aanrijding en de postnatale RDS, waarbij vaststaat dat beide oorzaken de schade volledig kunnen hebben veroorzaakt dan wel dat er sprake is van een samenloop van beide oorzaken. Het rapport [C], waarin wordt uitgegaan van 70 tot 80%, vormt daarbij een uitzondering. Bovendien is die deskundige een partij-deskundige van de zijde van [verweerders], zodat het merkwaardig zou zijn als het hof juist aan dat rapport doorslaggevende betekenis zou hebben toegekend, terwijl de meerderheid van de deskundigen, ook de door het hof aangewezen deskundigen, (ook) na kennisneming van dat rapport, concludeerden dat de kansen ongeveer gelijk zijn.. Het hof, dat zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd, kon dan ook niet anders dan een 50/50-benadering hanteren.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Wnd. A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.22 van het vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage d.d. 12 november 2008 en rov. 1 en 2 van het thans in cassatie bestreden arrest van het hof te ‘s-Gravenhage d.d. 28 december 2010.
2 In rov. 2 van het bestreden arrest spreekt het hof abusievelijk van 29 juni 1992.
3 Zie rov. 4.14 (eerste volzin) en rov. 4.15 (laatste volzin) van genoemd vonnis.
4 Zie rov. 13 van het bestreden arrest.
5 De cassatiedagvaarding is betekend op 4 maart 2011, derhalve binnen drie maanden na de dag van uitspraak van het bestreden arrest (28 december 2010).
6 A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (diss.), 1997, par. 7.3.2 (p. 437-438) en par. 8.3.3 (p. 459); Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009/3, nr. 79; M.G. Faure, Proportionele Aansprakelijkheid, in: Hammerstein/Akkermans/Faure/Van Boom, Causaliteit: inleidingen gehouden op het symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2003, p. 44-45.
7 Het arrest is ook geannoteerd door W.H. Bouman in JA 2006, 81. Zie voor een keuze voor een proportionele benadering in de context van nakoming: HR 17 februari 2006, LJN: AU9717, NJ 2006, 378 (m.nt. M.M. Mendel), waarover C.R. Christiaans, Beroep op vervalbeding voor 90% onaanvaardbaar: HR 17 februari 2006 (Royal & Sun Alliance c.s./Universal Pictures), MvV 2006, p. 62-64.
8 Zie voorts I. Giesen, (Dis)Proportionele onduidelijkheid, NTBR 2011/19, p. 149-150.
9 Zie de conclusie, nr. 3.72.1, van A-G Wissink vóór Fortis/[B]. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009/3, nr. 80; R.J.B. Boonekamp, Causaal verband, in: losbl. Kluwer Schadevergoeding, Art. 98, Aant 16; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Mon. BW, B35, 2007, nr. 57 (p. 71-72) en nr. 61 (p. 77 onder a); A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (diss.), 1997, hfd. 3 (p. 107 e.v.) en par. 7.3.5 (p. 444-447); A.J. Akkermans, Grondslagen voor proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, in: Van Boom/Jansen/Linssen (red.), Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’, Schoordijk Instituut 1997, p. 106-108; I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht: een rechtsgeleerd dialoog, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2008, p. 97.
10 Hoewel de feiten tegen [B] spraken: uit de bijgebrachte stukken bleek dat het niet waarschijnlijk was dat hij de aandelen na een indringend advies van Fortis wél had verkocht. De eventueel toegewezen kansschade zou dan ook vrijwel nihil zijn geweest.
11 Ik doe een greep uit de literatuur van de laatste vijftien jaar zonder de pretentie uitputtend te zijn: A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (diss.), 1997, p. 1-462, alsmede de recensies van dit proefschrift van A.R. Bloembergen, WPNR 97/6279, p. 505-508 en L. Dommering-Van Rongen, NTBR 1998/1, p. 19-22; A.J. Akkermans, Grondslagen voor proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, in: Van Boom/Jansen/Linssen (red.), Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’, Schoordijk Instituut 1997, p. 105-115; Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009/3, nrs., 79, 80 en 81; W.H. van Boom, Structurele fouten in het aansprakelijkheidsrecht (or.), 2003, p. 8 e.v.; R.J.B. Boonekamp, Causaal verband, in: losbl. Kluwer Schadevergoeding, Art. 98, Aant 16 en Art. 99, Aantt. 4.3 en 6.3; Chr. H. van Dijk, NTBR 2006/44, p. 294-306; M.G. Faure, Proportionele Aansprakelijkheid, in: Hammerstein/Akkermans/Faure/Van Boom, Causaliteit: inleidingen gehouden op het symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2003, p. 33-77; I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht: een rechtsgeleerd dialoog, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2008, p. 1-125; I. Giesen, (Dis)Proportionele duidelijkheid, NTBR 2011/19, p. 149-150; T. Hartlief, Proportionele aansprakelijkheid: een introductie, in: Akkermans/Faure/Hartlief, Proportionele aansprakelijkheid, 2000, p. 1-22; A.L.M. Keirse, Proportionele aansprakelijkheid bij blootstelling aan asbestvezels en tabaksrook, TVP 2006/3, p. 66-75; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, Mon. BW, B35, 2007, nrs. 58-63; C.J.M. Klaassen, Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?, NJB 2007/1164, p. 1346-1362; J.S. Kortmann, [A]/Nefalit: Proportionele aansprakelijkheid?, NJB 2007/26, p. 1404-1412; S.D. Lindenbergh, Hoge Raad aanvaardt proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (Nefalit/[A]), MvV 2006/6, p. 104-108; S.D. Lindenbergh, Alles is betrekkelijk: over de relatie tussen normschending en sanctie in het aansprakelijkheidsrecht (or.), Erasmus Law Lectures 7, 2007, p. 20-21; J.H. Nieuwenhuis (zeer kritisch), Disproportionele aansprakelijkheid, RM Themis 2006/5, p. 177-178; R.L.M.M. Tan, Over het mogelijke en het waarschijnlijke, salomonsoordelen in het aansprakelijkheidsrecht, AV&S 2008/4, p. 23-27; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele aansprakelijkheid in het algemene aansprakelijkheidsrecht, Bb 2006/28, p. 98-100.
12 Zie rov. 3.13 van het Nefalit/[A]-arrest (hiervóór geciteerd), waarover Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009/3, nr. 81. Lindenbergh (MvV 2006/6, p. 106) signaleert nog dat de Hoge Raad in dit verband opmerkelijk spreekt van ‘uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’, hetgeen erop wijst dat de grondslag niet hetzelfde is als die van artikel 6:248 lid 2 jo. 6:2 BW (alwaar wordt gesproken van ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’). Volgens Lindenbergh is er geen noodzaak aan te sluiten bij laatstgenoemde artikelen, aangezien het schadevergoedingsrecht al voldoende ruimte voor de redelijkheid biedt.
13 Dat blijkt uit het feit dat hij aansluit bij Frenks "toerekening naar kansbepaling" ex art. 6:98 BW. Volgens Akkermans (diss., p. 441, alsmede in Tussen ‘Alles en Niets’, supra noot 9, p. 106) ligt daarin een fundamentele dogmatische vernieuwing besloten. Zie N. Frenk, Toerekening naar kansbepaling, NJB 1995/13, p. 482 e.v.
14 A.R. Bloembergen, WPNR 97/6279, par. 3, p. 507. De kalimijnenzaak is ook gepubliceerd in VR 1990, 98, m.nt. VWvC.
15 Lindenbergh, MvV 2006/6, p. 107. Het is volgens Lindenbergh dan ook opmerkelijk dat de Hoge Raad artikel 6:98 BW niet noemt.
16 Volgens Akkermans moet men artikel 6:99 BW dan ook niet begrijpen als een bewijsregel, maar als een bijzondere regel van materieel recht (zie diss., p. 70). Bloembergen sluit zich daarbij aan (zie WPNR 97/6279, par. 3, p. 506-507).
17 Voor de volledigheid zij erop gewezen dat het bij ‘eigen schuld’ ook kan gaan om toerekening van omstandigheden aan de benadeelde die tot zijn risicosfeer behoren. Dan ligt de nadruk minder op medeveroorzaking van de schade en dus op causaal (c.s.q.n.) verband tussen eigen gedragingen van de benadeelde en de schade. Zie losbl. Kluwer Schadevergoeding, Art. 101, Aant. 4.4 (bewerkt door Boonekamp), met verwijzingen naar rechtspraak waaronder Nefalit/[A].
18 Akkermans (diss.), p. 445.
19 Zie bijv. losbl. Kluwer Schadevergoeding (Boonekamp), Art. 98, Aant. 3; Klaassen, Mon. BW. B35, 2007, nrs. 19 en 20b. Zie voorts HR 9 april 2004, LJN: AO3170, NJ 2004, 308, m.nt. DA (Fibromyalgie).
20 Bloembergen, a.w., par. 3, p. 507. Hierbij zij vermeld dat Bloembergen dit heeft opgemerkt in de context van Akkermans aansluiting bij Frenks benadering van de "toerekening naar kansbepaling" ex artikel 6:98 BW. In die benadering vloeien vestiging en toerekening van aansprakelijkheid ineen. Vgl. Akkermans (diss.), p. 441 en Klaassen (Mon. BW, B35), p. 77.
21 Zie bijv. I. Giesen, De aantrekkingskracht van Loreley, in: Hartlief/Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade: Bijdragen ter gelegenheid van het twintigste symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2009, p. 82-83.
22 Het laatste komt m.i. neer op het in datzelfde kader reeds door het hof gehanteerde criterium van de geleden schade of de ernst van het letsel.
23 Dit is dan ook een wezenlijk andere situatie dan de tweestapsmethode van de Hoge Raad in rov. 3.13 van Nefalit/[A] (het uitgangspunt dat de rechter in dat soort gevallen de gedaagde analoog aan de artt. 6:99 en 6:101 BW mag veroordelen tot betaling van de "gehele" schade "onder aftrek van" de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden), Zie hierover het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep van [verweerders] (infra nrs. 3.2 en 3.2.1).
24 Tjong Tjin Tai,(Bb 2006/28), p. 99 resp. Klaassen (Mon. BW, B35, 2007), nr. 61, p. 78.
25 Ibid., Klaassen.
26 HR 4 mei 2001, LJN: AB1426, NJ 2002, 214, m.nt. CJHB (Chan-a-Hung/Maalsté); HR 24 september 2004, LJN: AO9070, NJ 2005, 466, m.nt. DA (Lok/Stam); HR 8 juli 2011, LJN: BP6996, NJ 2011, 307 (Bax/Van Gemert). Zie verder nog de rechtspraak genoemd in de losbl. Kluwer Schadevergoeding (Boonekamp), Art. 101, Aantt. 22.3 en 22.4. Ook zij nog verwezen naar E.F.D. Engelhard, Reflecties van de Hoge Raad over verdere ontwikkeling van het verkeersaansprakelijkheidsregime: Noot bij HR 4 mei 2001, RvdW 2001, 99, JOL 2001, 299 (Chan-u-Hung/Maalsté), NTBR 2001/9, p. 479-483.
27 Giesen & Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen, Preadvies, 2008, p. 68; Klaassen, Mon. BW, B35, 2007, nr. 20b, p. 31-32; Hartlief, in: Akkermans/Faure/Hartlief, Proportionele aansprakelijkheid, 2000, p. 19-22.
28 Het c.s.q.n.-vereiste als minimumvoorwaarde voor de vestiging van aansprakelijkheid is benadrukt in HR 9 april 2004, LJN: AO3170, NJ 2004, 308, m.nt. DA (fibromyalgiesyndroom na verkeersongeval). Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009/3, nr. 50 en de losbl. Kluwer Schadevergoeding (Boonekamp), Art. 98, Aant. 9.
29 Zie bijv. Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009/3, nr. 51.
30 Zie bijv. 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683 (Treek/Dexia), rov. 5.5.1 t/m 5.6.2. Zie hierover uitvoerig de conclusie, nrs. 3.66 en 3.67, van A-G Wissink vóór Fortis/[B]. Dit neemt overigens niet weg dat de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband in beginsel op de cliënt van de bank rust (ook al wordt met betrekking tot het aannemen van dat causaal verband soepel omgegaan). Zie recentelijk: HR 3 februari 2012, LJN: BU4914, NJ 2012, 95 (Rabobank/X).
31 Zie ook par. 3.6 van de s.t. van Nationale Nederlanden (het vijfde argument, hiervóór weergegeven onder 2.1.1).
32 Zie hierover uitvoeriger de noot van G.M. Gouweloos bij HR 29 april 2011, LJN: BQ2935, JA 2011, 109 (p. 4).
33 Losbl. Kluwer Schadevergoeding (Boonekamp), Art. 101, Aant. 16.
34 Nieuwenhuis, RM Themis, 2006, p. 177-178; Klaassen, NJB 2007/1164, p. 1348; Giesen & Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen, Preadvies, 2008, p. 68.
35 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009/3, nr. 81; Lindenbergh, MvV 2006/6, p. 108; Keirse, TVP 2006/3, p. 73. Zie ook nr. 3.2.4 van de schriftelijke toelichting van Nationale Nederlanden.
36 Zie ook de verwijzing t.a.p. naar Tjong Tjin Tai, Bb 2006/28, p. 99 en Akkermans (Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’), 1997, p. 105-115.
37 In dezelfde zin Nationale Nederlanden blijkens nr. 3.2.8 van haar schriftelijke toelichting.
38 Voor zover ik kan achterhalen, is het vergelijkbare arrest in de literatuur slechts opgemerkt door Lindenbergh, MvV 2006/6, p. 108, die voor de proportionele toerekening in dat arrest geen verklaring geeft.
39 Zie rov. 3.13 (in fine) van het Nefalit/[A]-arrest. Ook Chr. H. van Dijk, NTBR 2006/44, p. 294-306 (onder C in fine), benadrukt het belang van motivering van het proportionele percentage.
40 W.H. van Boom, Structurele fouten in het aansprakelijkheidsrecht (or.), 2003, p. 8 e.v.; Klaassen, NJB 2007/1164, par. 8 (in fine).
41 Lindenbergh, MvV 2006/6, p. 107.
42 S.D. Lindenbergh, Alles is betrekkelijk: over de relatie tussen normschending en sanctie in het aansprakelijkheidsrecht (or.), Erasmus Law Lectures 7, 2007, p. 20.
43 Zie noot Daan Asser, nrs. 15 t/m 17, onder HR 29 november 2002, LJN: AE7351, NJ 2004, 305 (Kastelijn/Achtkarspelen), waarover I. Giesen, De aantrekkingskracht van Loreley, in: Hartlief/Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade: Bijdragen ter gelegenheid van het twintigste symposium van de Vereniging van Letselschade Advocaten 2009, p. 83 (noot 42). In feite komt het neer op de doctrine van res ipsa loquitur ("the thing speaks for itself").
44 Tjong Tjin Tai, Bb 2006/28, p. 99.
45 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009/3, nr. 81 (in fine).
46 Zie bijv. Klaassen, Mon. BW. B35, 2007, nr. 20b, p. 31-32.