HR: subrogatie: beperking verhaalsrecht art. 7:692 lid 3 BW geldt ook tegen medeschuldenaren

Volledige uitspraak:

LJN: BX5880, Hoge Raad , 12/00396

 

Datum uitspraak: 23-11-2012

Datum publicatie: 23-11-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Schadeverzekering. Subrogatie. Strekking art. 7:692 lid 3 BW; ook beperking verhaalsrecht verzekeraar tegen overige medeschuldenaren.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

 

 

 

 

 

Uitspraak

 

23 november 2012

Eerste Kamer

12/00396

TT/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V. , als rechtsopvolgster van Interpolis Schade N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Franke,

t e g e n

MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd te Wageningen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben.

Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], Interpolis en verweerster als Menzis.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 106858/HA ZA 09-1293 van de rechtbank Zutphen van 27 januari 2010 en 28 april 2010;

b. het arrest in de zaak 200.073.554 van het gerechtshof te Arnhem van 23 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Interpolis c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Menzis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Interpolis c.s. toegelicht door zijn advocaat en voor Menzis is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. F.M. Ruitenbeek-Bart, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 april 2010 en veroordeling van Menzis in de kosten van het hoger beroep en cassatie.

De advocaat van Menzis heeft bij brief van 24 augustus 2012 op die conclusie gereageerd.

De reactie van de advocaat van [eiser] en Interpolis bij brief van 28 augustus 2012 is niet een reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal maar op de brief van de advocaat van de wederpartij, zodat de Hoge Raad daarop, gelet op art. 44 lid 3 Rv, geen acht zal slaan.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 2007 vond een verkeersongeval plaats waarbij twee auto’s waren betrokken. De ene auto werd bestuurd door [betrokkene 1], de andere door [eiser]. Bij dit ongeval zijn twee inzittenden van de auto van [betrokkene 1] gewond geraakt, namelijk diens echtgenote [betrokkene 2] en hun zoon [betrokkene 3].

(ii) Menzis heeft als zorgverzekeraar de ziektekosten van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vergoed.

(iii) De door [eiser] bestuurde auto was ingevolge de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij Interpolis.

3.2 Menzis vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [eiser] en Interpolis tot betaling van de door Menzis ten behoeve van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vergoede ziektekosten.

Aan die vordering heeft Menzis primair ten grondslag gelegd dat [eiser] en Interpolis op grond van art. 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele vordering van Menzis. Weliswaar staat art. 7:962 lid 3 BW eraan in de weg dat Menzis de schade verhaalt op [betrokkene 1], aldus Menzis, maar dat brengt niet mee dat de hoofdelijke verbondenheid van [eiser], als gevestigd door art. 6:102 BW wordt doorbroken.

[Eiser] en Interpolis betogen dat Menzis weliswaar is gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerden, maar dat zij op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen vordering krijgt op [betrokkene 1], zijnde de echtgenoot respectievelijk de vader van de benadeelden. Omdat Menzis maar één partij kan aanspreken, is art. 6:102 BW niet van toepassing.

De primaire grondslag van de vordering van Menzis is dan ook ontoereikend, aldus [eiser] en Interpolis.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de primaire grondslag van Menzis de vordering niet kan dragen.

Zij heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat Menzis ingevolge art. 7:962 lid 3 BW geen vordering heeft op [betrokkene 1], zodat zij niet de mogelijkheid heeft om een keuze te maken tussen één van de beide mede-aansprakelijken.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Menzis op basis van de primaire grondslag alsnog volledig toegewezen.

Het heeft daartoe onder meer overwogen (rov. 4.4):

"(…) Vast staat dat de slachtoffers hun gehele schade naar keuze zouden kunnen verhalen op [eiser] of op [betrokkene 1], die hoofdelijk verbonden zijn. Zij hebben dus (ook) een vordering van 100% van de schade op [eiser].

Het is in die schade dat Menzis is gesubrogeerd.

Dat betekent dat ook Menzis de gehele schade op Interpolis c.s. kan verhalen. Dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 3 BW zelf niet de mogelijkheid heeft de schade (ook) op [betrokkene 1] te verhalen, doet daaraan niet af. Dat verandert niets aan de vordering waarin zij is gesubrogeerd, te weten de vordering van de slachtoffers tot vergoeding van 100% van de schade op [eiser]."

3.4 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat twee personen ([betrokkene 1] en [eiser]) op de voet van art. 6:102 BW hoofdelijk verbonden zijn voor de schade die de benadeelden ([betrokkene 2] en [betrokkene 3]) hebben geleden.

De daaruit ontstane vorderingen zijn door subrogatie op de voet van art. 7:962 lid 1 BW overgegaan op de ziektekostenverzekeraar van de benadeelden (Menzis).

Op grond van het derde lid van die bepaling heeft Menzis evenwel geen vordering gekregen op [betrokkene 1], zijnde de echtgenoot respectievelijk de vader van de verzekerde benadeelden. Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of Menzis de schade volledig kan verhalen op [eiser], dan wel slechts onder aftrek van het gedeelte dat [betrokkene 1] in zijn onderlinge verhouding met [eiser] aangaat.

3.5 Het strookt met de strekking van art. 7:962 lid 3 BW dat deze vraag in de laatstgenoemde zin moet worden beantwoord. Indien zou worden geoordeeld dat Menzis de schade volledig op [eiser] zou kunnen verhalen, zou dat immers meebrengen dat deze – op grond van art. 6:102 lid 1 in verbinding met art. 6:101 lid 1 BW – voor het deel van de schade dat hem in zijn verhouding jegens [betrokkene 1] niet aangaat, regres zou kunnen nemen op [betrokkene 1], waardoor langs deze indirecte weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de wetgever met art. 7:962 lid 3 BW beoogde te voorkomen. Hierbij past dat art. 7:962 lid 3 BW het verhaalsrecht van Menzis tegen overige medeschuldenaren, in dit geval [eiser], dienovereenkomstig beperkt.

3.6 Het eerste middel slaagt derhalve. De overige middelen behoeven geen behandeling en de Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De primaire grondslag van de vordering van Menzis kan niet leiden tot toewijzing van het gevorderde. Geen van de partijen is echter opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat de vordering van Menzis toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag daarvan – onrechtmatig handelen van [eiser] – met dien verstande dat, op de voet van art. 6:101 BW, [eiser] en zijn WAM-verzekeraar Interpolis na aftrek van het aandeel van [betrokkene 1] slechts 55% van de schade dienen te dragen. De Hoge Raad zal daarom het vonnis van de rechtbank bekrachtigen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 23 augustus 2011;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 april 2010;

veroordeelt Menzis in de kosten van het hoger beroep en het beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot

– in hoger op € 1.052,– in totaal;

– in cassatie op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door J.C. van Oven op 23 november 2012.

 

 

 

Conclusie

 

12/00396

mr. J. Spier

Zitting 10 augustus 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. [Eiser] en

2. Achmea Schadeverzekeringen N.V., als rechtsopvolgster van Interpolis Schade N.V.(1)

(hierna: Interpolis en gezamenlijk Interpolis c.s.)

tegen

Menzis Zorgverzekeraar N.V.

(hierna: Menzis)

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(2)

1.2 Op 22 juni 2007 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden waarbij twee personenauto’s waren betrokken. De ene auto werd bestuurd door [betrokkene 1], de andere door [eiser] (eiser tot cassatie sub 1). Twee inzittenden van de auto, die bestuurd werd door [betrokkene 1], zijn bij het ongeval gewond geraakt (te weten [betrokkene 2] (de echtgenote van [betrokkene 1]) en [betrokkene 3] (de zoon van [betrokkene 2] en [betrokkene 1])).

1.3 Menzis, zorgverzekeraar van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], heeft hun ziektekosten (als gevolg van het ongeval) vergoed.

1.4 De auto die werd bestuurd door [eiser] was ingevolge de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij Interpolis Schade N.V. (Interpolis; eiseres in cassatie sub 2).

1.5 In de onderhavige procedure vordert Menzis veroordeling van Interpolis en [eiser] tot betaling van het onder 1.3 bedoelde bedrag (zie rov. 4.1).

1.6 In haar vonnis van 28 april 2010 heeft de Rechtbank Zutphen de vordering voor 55% toegewezen.

1.7.1 In hoger beroep is, volgens het Hof, aan de orde of Menzis op grond van art. 6:102 BW aanspraak kan maken op betaling van 100% van het schadebedrag. Menzis stelt zich op het standpunt dat zij, aangezien zij de schade van de slachtoffers vergoed heeft, op grond van art. 7:962 lid 1 BW gesubrogeerd is in de rechten op schadevergoeding die de slachtoffers hebben jegens derden. Volgens Menzis zijn [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, wat betekent dat de slachtoffers ieder van hen voor de gehele schade kunnen aanspreken. Nu Menzis in dat recht is gesubrogeerd, kan zij [eiser] dan wel Interpolis voor de gehele schade aanspreken. Dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen vordering heeft op [betrokkene 1], legt volgens haar geen gewicht in de schaal. Toepasselijkheid van dat artikellid brengt immers niet mee dat de hoofdelijkheid van art. 6:102 BW wordt doorbroken (zie rov. 4.2).

1.7.2 Achmea c.s. stellen daar, in ‘s Hofs weergave, tegenover dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 1 BW weliswaar gesubrogeerd is in de rechten van haar verzekerden, maar dat zij op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen recht verkrijgt tegenover [betrokkene 1]; deze is immers de echtgenoot(3) respectievelijk vader van de slachtoffers. Menzis verkrijgt dan ook niet twee vorderingen, maar slechts één, te weten die op [eiser] dan wel Interpolis. Van hoofdelijkheid kan alleen sprake zijn als er meer partijen aan te spreken zijn tot vergoeding van dezelfde schade. De "enkele vordering" van Menzis kan dus geen hoofdelijke zijn, zodat Interpolis c.s. slechts dat gedeelte van de schade behoeven te vergoeden dat overeenstemt met het aandeel van [eiser] aan het ontstaan van het ongeval. Zij stellen voorts dat, indien Menzis de vordering voor 100% op hen zou kunnen verhalen, het civiele plafond zou worden overschreden. Zouden immers de slachtoffers zelf hun schade voor het geheel op Interpolis c.s. verhalen, dan zouden zij regres kunnen nemen op (de WAM-verzekeraar van) [betrokkene 1]. Nu het niet de slachtoffers zelf zijn, maar Menzis degene is die de vordering instelt, kunnen Interpolis c.s. geen regres nemen omdat zij dan art. 6:11 BW tegengeworpen zouden krijgen. De wetgever heeft voorts beoogd dat het deel van de ziektekosten dat is veroorzaakt door [betrokkene 1] blijft liggen bij de zorgverzekeraar (zie rov. 4.3).

1.8 Het Hof heeft in zijn arrest van 23 augustus 2011 het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Menzis alsnog voor het volledige schadebedrag toegewezen. Het Hof oordeelde dat de slachtoffers een vordering hadden op de hoofdelijk mede-schuldenaar [eiser] voor 100% van de door hen geleden schade. Menzis is in deze vordering(en) gesubrogeerd. Derhalve kan ook Menzis de gehele schade op Interpolis c.s. verhalen. Daaraan doet niet af dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 3 BW zelf niet de mogelijkheid heeft om de schade (ook) op [betrokkene 1] te verhalen (zie rov. 4.4). De stelling van Interpolis c.s. dat daarmee het civiele plafond overschreden zou worden, wordt door het Hof verworpen (zie rov. 4.5).

1.9 [Eiser] en Interpolis (thans Achmea) hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Menzis heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van de klachten voor zover nodig

2.1 De onderhavige cassatieprocedure heeft betrekking op een situatie waarin: (a) twee personen ([betrokkene 1] en [eiser]) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die twee slachtoffers geleden hebben als gevolg van een verkeersongeval, (b) de twee gelaedeerden ([betrokkene 2] en [betrokkene 3]) echtgenote respectievelijk zoon zijn van één van de hoofdelijk aansprakelijke personen en (c) de schadeverzekeraar van de twee slachtoffers (Menzis) de schade aan deze slachtoffers vergoed heeft. Centrale vraag in deze cassatieprocedure is of art. 7:962 lid 3 BW er in zo’n situatie aan in de weg staat dat de verzekeraar (Menzis) de schade voor het volledige bedrag (100% dus) verhaalt op de hoofdelijk aansprakelijke persoon die níet in een familierelatie tot de slachtoffers staat ([eiser], althans zijn WAM-verzekeraar Interpolis).

2.2 Art. 7:962 BW geeft een bijzondere regeling voor subrogatie en verhaal bij schadeverzekering. Het eerste lid bepaalt dat indien de verzekerde ter zake van door hem geleden schade schadevergoedingsvorderingen op derden heeft (anders dan uit verzekering), die vorderingen bij wijze van subrogatie overgaan op de verzekeraar voor zover de verzekeraar, al dan niet verplicht, die schade vergoedt. De verhaalsmogelijkheden van de verzekeraar worden in het derde lid van de bepaling echter beperkt. Art. 7:962 lid 3 BW luidt:

"3. De verzekeraar krijgt geen vordering op de verzekeringnemer, een mede-verzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of de geregistreerde partner van een verzekerde, de andere levensgezel van een verzekerde, noch op de bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde, op een werknemer of de werkgever van de verzekerde, of op degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde. Deze regel geldt niet voor zover zulk een persoon jegens de verzekerde aansprakelijk is wegens een omstandigheid die afbreuk zou hebben gedaan aan de uitkering, indien die omstandigheid aan de verzekerde zou zijn toe te rekenen."

Op grond van het derde lid is het derhalve uitgesloten dat de verzekeraar door subrogatie of bijvoorbeeld cessie vorderingen verkrijgt op de in dat artikellid genoemde personen.

2.3.1 In het onderhavige geval behoort slechts één van de twee hoofdelijk aansprakelijke personen (namelijk [betrokkene 1]) tot de categorie van personen ten aanzien van wie verhaal door de verzekeraar door art. 7:962 lid 3 BW wordt uitgesloten. Uit de wettekst van de genoemde bepaling blijkt niet dat verhaal door de verzekeraar op de andere hoofdelijke aansprakelijke persoon ([eiser]) geheel of gedeeltelijk uitgesloten zou zijn. Volgens het Hof kan verzekeraar Menzis de schade voor het volle bedrag van de door haar vergoede schade verhalen op [eiser] (dan wel diens WAM-verzekeraar Interpolis). Het Hof motiveert dat aldus:

"4.4 (…) Vast staat dat de slachtoffers hun gehele schade naar keuze zouden kunnen verhalen op [eiser] of op [betrokkene 1], die hoofdelijk verbonden zijn. Zij hebben dus (ook) een vordering van 100% van de schade op [eiser]. Het is in die vordering dat Menzis is gesubrogeerd. Dat betekent dat ook Menzis de gehele schade op Interpolis c.s. kan verhalen. Dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 3 BW zelf niet de mogelijkheid heeft de schade (ook) op [betrokkene 1] te verhalen, doet daaraan niet af. Dat verandert niets aan de vordering waarin zij is gesubrogeerd, te weten de vordering van de slachtoffers tot vergoeding van 100% van de schade op [eiser]."

2.3.2 Het Hof heeft daarbij uitdrukkelijk in het midden gelaten of [eiser] (dan wel Interpolis) vervolgens regres zou kunnen nemen op [betrokkene 1] voor het aandeel in de schade dat [betrokkene 1] in de onderlinge verhouding met [eiser] aangaat:(4)

"4.6 Het hof laat in het midden of Interpolis al of niet regres kan nemen op [betrokkene 1], omdat deze procedure daar niet over gaat. In ieder geval geldt dat, ook al zou dat regres niet mogelijk zijn, dat op zichzelf niet meebrengt dat Menzis daarom niet de gehele schade van Interpolis c.s. zou kunnen vorderen. Interpolis c.s. voeren aan dat zij onevenredig zwaar worden getroffen als zij de gehele schade voor hun rekening moeten nemen, en dat is ook juist, maar evenzeer is het onredelijk als Menzis een deel van de schade niet kan verhalen, nu haar verzekerden, de slachtoffers, in ieder geval geen schuld hebben aan het ongeval.

4.7 Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. Interpolis c.s. hebben erop gewezen dat, indien zij regres zouden (kunnen) nemen op [betrokkene 1], alsnog de situatie zou ontstaan die de wetgever met art. 7:962 lid 3 BW heeft willen voorkomen, namelijk dat de schade die aan het ene gezinslid op grond van verzekering wordt vergoed, vervolgens op het andere gezinslid wordt verhaald. Wat daarvan ook zij, de enkele omstandigheid dat de bedoeling van de wetgever in dat geval niet zou worden bereikt, is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat het in rechtsoverweging 4.4 neergelegde oordeel onjuist is."

2.4 In cassatie klagen Interpolis c.s. dat ‘s Hofs onder 2.3 geciteerde oordeel dat Menzis de schade volledig kan verhalen op Achmea c.s. blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens Interpolis c.s. kan Menzis namelijk geen verhaal nemen op hen voor het bedrag dat in de onderlinge verhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] moet worden toegerekend aan [betrokkene 1]. De vordering van Menzis zou daarom, zoals de Rechtbank ook geoordeeld heeft, slechts voor 55% van het schadebedrag toegewezen kunnen worden, aldus middel 1.A. De klacht is in haar geheel gestoeld op HR 20 mei 1983, NJ 1984, 649.

2.5.1 Art. 7:962 lid 3 BW strekt ertoe te voorkomen dat het bedrag dat door de verzekeraar aan de gelaedeerde is uitgekeerd, door deze verzekeraar kan worden verhaald op personen uit één van de in die bepaling genoemde categorieën. De Memorie van Toelichting bij de bepaling vermeldt:

"De eerste zin strekt ertoe de subrogatie in beginsel uit te sluiten ten aanzien van een aantal categorieën van aansprakelijke personen. Het betreft hier personen van wie mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is gesloten, voor zover zij al niet uitdrukkelijk zijn meeverzekerd. Hun relatie met de verzekeringnemer is van duurzame aard, voortvloeiend uit het familierecht, een arbeidsverhouding of een woonsituatie. Het uitoefenen van verhaal zou deze relatie kunnen verstoren en de verzekeringnemer, bij echtgenoten ook economisch, kunnen treffen. Een dergelijk gevolg verdraagt zich niet met het doel waartoe de nemer de verzekering sloot. […] "(5)

2.5.2 De Raad van State had erop aangedrongen aan te geven waarop deze keuze berust. De MvT komt aan deze wens tegemoet met de vermelding dat deze uitsluiting zo zeer voor de hand ligt dat zij in de wet behoort te worden vastgelegd.(6) Kennelijk ter onderbouwing van deze evidentie wordt gewezen op een Franse wet van 1930.(7)

2.5.3 Het derde lid van art. 7:962 BW beoogt niet alleen te voorkomen dat personen uit de genoemde categorieën door de verzekeraar gedwongen worden om de financiële last persoonlijk voor hun rekening te nemen. De bepaling ziet ook op het geval dat de schade gedekt wordt door een verzekering van de laedens. Ook in die gevallen kan het verhaal van de schade door de verzekeraar van de gelaedeerde de relatie tussen gelaedeerde en laedens namelijk negatief beïnvloeden.(8)

2.6.1 De onder 2.5 vermelde uiteenzettingen geven geen rechtstreeks antwoord op de vraag die het middel aan de orde stelt. Wél blijkt eruit dat de wetgever heeft beoogd om te voorkomen dat de in art. 7:962 lid 3 BW genoemde personen, al dan niet rechtstreeks, (een deel van) de rekening gepresenteerd zouden krijgen. Immers strekt deze bepaling ertoe te voorkomen dat relaties als in dit artikellid bedoeld zouden (kunnen) worden verstoord.

2.6.2 Dit brengt mee dat ‘s Hofs in rov. 4.7 vervatte oordeel onjuist is. Als juist zou zijn dat volledig regres door een schadeverzekeraar zou bestaan op een hoofdelijk schuldenaar, niet zijnde een in art. 7:962 lid 3 BW genoemde persoon, terwijl deze laatste vervolgens voor een deel weer verhaal zou kunnen nemen op een persoon van eerstgenoemde categorie zou dat onmiskenbaar meebrengen dat hetgeen de wetgever heeft beoogd niet tot zijn recht komt. Anders dan het Hof lijkt te denken,(9) zou dat een voldoende klemmend argument zijn om dit resultaat te verijdelen. Dat zou slechts anders zijn wanneer de wet een duidelijke en niet voor misverstand vatbare bepaling zou bevatten, die een basis zou bieden voor volledig regres op een hoofdelijk schuldenaar als zo-even bedoeld.

2.7 Zou moeten worden aangenomen dat naar de strekking van art. 7:962 lid 3 BW regres op één van de daarin genoemde personen niet, ook niet via de achterdeur, mogelijk is, dan is het van tweeën één: ofwel de aangesproken hoofdelijk medeschuldenaar, die niet behoort tot één van de in dat lid bedoelde personen, blijft met een onverhaalbaar deel van de schade (dat uitstijgt boven zijn eigen aandeel) zitten of regres op hem is slechts mogelijk voor de schade onder aftrek van het op grond van art. 7:962 lid 3 BW onverhaalbare gedeelte. Menzis kan worden toegegeven dat deze laatste oplossing voor haar en haar lotgenoten, louter bezien vanuit de optiek van de betrokken verzekeraars,(10) a prima vista wellicht iets wrangs heeft, maar de schaduwzijden van de tegengestelde benadering oplossing zijn groter dan de heel beperkte voordelen. Het gevolg kan(11) immers zijn dat natuurlijke personen, die de wet nu juist heeft willen beschermen, worden uitgewonnen met als voorzienbaar gevolg in voorkomende gevallen persoonlijke tragedies. Tragedies die, zoals we hebben gezien, de wetgever nu juist heeft willen voorkomen.

2.8 Het zojuist genoemde "het kan niet waar zijn-argument" vindt steun in zowel de rechtspraak van Uw Raad als in de doctrine.

2.9.1 Met juistheid voert het middel aan dat Uw Raad in het arrest BVO/Brok c.s. de thans aan de orde gestelde vraag in feite al heeft beantwoord.(12) Anders dan het middel aanvoert, volgt het gelijk van Interpolis c.s. evenwel niet rechtstreeks en zonder meer uit deze eerdere rechtspraak.(13) In zoverre snijdt de klacht, wanneer men haar heel letterlijk neemt, geen hout; daarop wijst de s.t. van mrs Teuben en Ruitenbeek-Bart onder 3.1 met juistheid.(14) Maar de parallel tussen de eertijds beslechte zaak en de onderhavige gaat in voldoende mate op om tot dezelfde uitkomst te geraken. Daaraan doet niet af dat de ratio van de WAO en de Ziektewet niet identiek is aan die van art. 7:962 lid 3 BW.(15) Er bestaat m.i. geen overtuigende reden waarom voor deze laatste bepaling anders zou moeten worden geoordeeld dan voor de (toenmalige) bepalingen van de Ziektewet en de WAO.

2.9.2 Opmerking verdient nog dat in het arrest BVO/Brok c.s. uitdrukkelijk de gedachte dat de medeschuldenaar, op wie meer zou kunnen worden verhaald dan diens eigen aandeel (of juister: de schade onder aftrek van het aandeel van degene op wie de gesubrogeerde verzekeraar geen verhaal kan nemen), voor dat meerdere een regresvordering zou hebben jegens laatstbedoelde persoon door Uw Raad nadrukkelijk is verworpen.(16)

2.10 In de doctrine is, als gezegd, de meer gangbare mening dat in gevallen als de onderhavige – kort gezegd – slechts gedeeltelijk verhaal mogelijk is op de medeschuldenaar.(17)

2.11 Menzis heeft erop gewezen dat het risico van onverhaalbaarheid bij hoofdelijke aansprakelijkheid rust op de voor meer dan zijn aandeel aangesproken mede-schuldenaar (s.t. onder 2.1.3).(18) Dat is op zich juist. Maar het betoog ziet er m.i. aan voorbij dat (een redelijke uitleg van) art. 7:962 lid 3 BW voor gevallen als de onderhavige een uitzondering formuleert.(19)

2.12 Juist is ook dat de benadeelde zelf in beginsel alle hoofdelijk mede-schuldenaren kan aanspreken (s.t. mrs Teuben en Ruitenbeek-Bart onder 2.2.3). In gevallen als de onderhavige is dat een tamelijk theoretisch scenario omdat er een verzekering bestaat die de schade dekt. Ik laat rusten of een dergelijke vordering zou kunnen (moeten) slagen wanneer de benadeelde er zonder goede grond voor zou kiezen om geen beroep te doen op de ziektekostenverzekering maar in plaats daarvan een persoon als bedoeld in art. 7:962 lid 3 BW zou aanspreken.

2.13.1 Na al het bovenstaande keer ik terug bij de vraag of de hiervoor bepleite uitkomst onbillijk is ten opzichte van Menzis. Louter bezien het oogpunt van schadeverzekeraars is dat a prima vista wellicht het geval. Immers verkeren deze verzekeraars in de door mij bepleite benadering in een ietwat andere (verhaals)positie als de benadeelde zelf.

2.13.2 Maar is de in deze conclusie voorgestane uitkomst daarmee ook werkelijk onbillijk of zelfs ongewenst? Een bevestigende beantwoording van die vraag spreekt zeker niet voor zich om een aantal (samenhangende) redenen. Vooreerst: Menzis en andere schadeverzekeraars kunnen geenszins zonder meer over één kam worden geschoren met andere (al dan niet rechtstreeks) benadeelden. Menzis en vergelijkbare verzekeraars houden zich bezig met het op de markt brengen van producten die, als het goed is, winst (kunnen) genereren. Zij kunnen voor dergelijke producten een prijs vragen die verband houdt met de omvang van het daaraan verbonden risico. De omvang van dat risico wordt allicht mede bepaald door het al dan niet voorhanden zijn van regresmogelijkheden en door de netto-opbrengt van eventueel regres (te weten: de verhaalbare bedragen onder aftrek van de aan het verhaal verbonden kosten).(20) Wanneer in bepaalde betrekkelijk veel voorkomende settingen(21) verhaal niet of niet volledig mogelijk is, beïnvloedt dat de kostprijs van de producten. Een prudent verzekeraar zal daarmee dan ook rekening houden bij de premiestelling. Wanneer het product aldus op de juiste wijze is geprijsd, kan niet (langer) worden gezegd dat het in bepaalde gevallen niet of niet volledig voorhanden zijn van regres onbillijk is ten opzichte van de betrokken verzekeraar. Mocht een verzekeraar verkeerde calculaties hebben gemaakt, dan is dat een omstandigheid die niet leidt tot beschermenswaardige zieligheid die zou moeten leiden tot een – ook door het Hof onderkende – inbreuk op hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan.

2.14 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat middel 1A doel treft. Behandeling van de overige klachten, die trouwens in belangrijke mate verwante themata aankaarten, is daarmee overbodig.

2.15 Reeds uit het pv van de comparitie in prima blijkt dat partijen deze procedure zien als principieel. Daarop wijst ook dat zij een deel van de schade zelf al hebben afgewikkeld.

2.16.1 In prima heeft Menzis de stelling verdedigd dat [eiser] volledig (en hoofdelijk) aansprakelijk is voor het ongeval en "dat een eventuele schulddeling tussen gedaagde sub 1 en [betrokkene 1] haar niet regardeert" (inleidende dagvaarding p. 3 in fine; daarbij gaat het om de primaire grondslag van de vordering). De Rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] (en daarmee ook Interpolis) voor 55% aansprakelijk is (rov. 4.15 en dictum van het eindvonnis).

2.16.2 In haar mvg heeft Menzis het appel beperkt tot de primaire grondslag, zoals weergegeven onder 2.16.1; zie mvg onder 8).(22) Het Hof heeft het appel – in cassatie niet bestreden – ook aldus opgevat; zie rov. 4.1 voorlaatste volzin. Uit het voorafgaande moge blijken dat deze grondslag deze vordering niet kan dragen.

2.16.3 Uit het petitum van de mva valt af te leiden dat Interpolis c.s. zich kunnen vinden in het vonnis in prima.

2.16.4 Uit middel 1A, in het bijzonder de derde alinea, valt af te leiden dat Interpolis c.s. van oordeel zijn dat vernietiging van het bestreden arrest zou moeten leiden tot bekrachtiging van het (eind)vonnis in prima.

2.17 In het licht van hetgeen onder 2.16 werd vermeld, kan Uw Raad de zaak zelf afdoen wanneer hij tot dezelfde slotsom zou komen als hiervoor verdedigd.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot

* vernietiging van het bestreden arrest;

* bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank Zutphen van 28 april 2010;

* veroordeling van Menzis in de kosten van het hoger beroep en cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De cassatiedagvaarding vermeldt (op p. 3) dat Interpolis Schade N.V. op 10 februari 2011 door een juridische fusie is opgehouden te bestaan en dat Achmea Schadeverzekeringen N.V. haar rechtsopvolgster onder algemene titel is. Ik ga voorbij aan de typefout in de cassatiedagvaarding waar het de naam van Achmea Schadeverzekeringen betreft.

2 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.7 van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 28 april 2010. Blijkens rov. 3 van het bestreden arrest is ook het Hof daarvan uitgegaan.

3 Uit het vonnis van de Rechtbank van 28 april 2010 en uit het thans in cassatie bestreden arrest volgt dat het hier gaat om een ‘niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot’ (vgl. art. 7:962 lid 3 BW).

4 Ik heb in het citaat enkele enkelvoudsvormen door meervoud vervangen.

5 TK 1985/86, 19 529, nr. 3 (MvT) p. 34 (Parl. Gesch. Verzekering, Hendrikse/Martius/Rinkes, p. 202). De Nota van Wijziging merkt overigens op dat de MvT in de genoemde passage ten onrechte spreekt van ‘verzekeringnemer’ en niet van ‘verzekerde’ (zie TK, 1999/00, 19 529, nr. 5 (NvW 1), p. 44; PG, p. 203). Ik signaleer nog dat de eindredactie van deze serie in handen zou zijn van een overledene.

6 In het citaat onder 2.5.1 wordt voorts nog gewezen op het doel der verzekering dat niet tot zijn recht zou komen als sprake zou zijn van een regresrecht. Zie ook MvA I, PG p. 206 laatste alinea en p. 207 eerste volle alinea; zie eveneeens NMvA I, PG p. 208.

7 PG p. 201. In de toelichting op de NvW 1 lijkt de Minister zijn eigen motivering wat mager te vinden, maar wellicht versta ik hem verkeerd; zie PG p. 203 onder 2 eerste alinea. Zie uitvoeriger en overtuigender de noot van Mijnssen onder HR 6 mei 1983, LJN AG4585, NJ 1983, 584 sub 1 en W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen, diss Tilburg 1999 p. 199 e.v.

8 Zie onder meer EK 2004/05, 19 529, B (MvA I), p. 28 (PG, p. 207) en EK 2004/05, 19 529, E (NMvA I), p. 17-18 (PG, p. 208).

9 Zie rov. 4.7 i.f.

10 Ik kom op deze kwestie onder 2.13 terug.

11 Dat hoeft niet per se, of zelfs in de meeste gevallen, zo te zijn; immers zullen veel laedentes hun aansprakelijkheid hebben verzekerd. Maar voldoende is dat de mogelijkheid niet denkbeeldig is; zie ook onder 2.5.3.

12 En wel in HR 23 mei 1983, LJN AG4596, NJ 1984, 649 FMJM rov. 4.3. Vgl. HR 13 januari 1967, LJN AD7998, NJ 1967, 60 GJS.

13 In hun s.t. wordt dat ook onder ogen gezien; zie onder 3.29 e.v.

14 Juist is eveneens dat onderscheid bestaat tussen een eigen recht van de verzekeraar en een recht dat krachtens subrogatie is ontstaan (s.t. onder 3.1.5 e.v.). Maar dat juridisch inderdaad bestaande onderscheid doet er niet aan af dat de ratio van art. 7:962 lid 3 BW zich verzet tegen de door Menzis bepleite benadering.

15 Zie voor de ratio van eerstbedoelde bepalingen de conclusie van A-G Biegman voor HR 20 mei 1983, LJN AG4596, NJ 1984, 649 FHJM onder 5.

16 Zie nader ook de noot van Mijnssen onder 2. Zie voorts onder meer P.S. de Graaf en J.B. Wezeman, Enige opmerkingen over het wettelijk verhaalsrecht van de verzekeraar op derden na vergoeding van de schade aan de verzekerde/gelaedeerde, NTH 2010, 1 p. 1 t/m 9 (par. 4 e.v.). Vgl. voorts H.J. Snijders onder HR 1 april 2005, LJN AS6006, NJ 2006/377.

17 Zie met name W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers, (2000), par. 3.7.4; W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (diss. Tilburg), 1999, p. 137-138 en 199-205. (Gedeeltelijk) anders de niet erg heldere uiteenzetting van N. de Boer in zijn noot onder het thans in cassatie bestreden arrest, LJN BR6589, in JIN Geannoteerd 2011/768; volgens eigen opgave kan De Boer niet goed aangeven "waar de schoen wringt", al voelt hij aan dat er "iets mee" is (noot onder 1); uit hetgeen hij schrijft onder (eerste) 5 en 9 is duidelijk dat hij ‘s Hofs oordeel onderschrijft waar het oordeelt dat Menzis de gehele schade kan verhalen op Interpolis c.s., terwijl hij eveneens van mening lijkt te zijn dat zij gedeeltelijk regres zouden kunnen nemen op [betrokkene 1]; met name dat laatste is evenwel niet erg duidelijk bij lezing van de paragrafen 9 en 10. Vgl. ook E.F.D. Engelhard, Regres; een onderzoek naar het regresrecht van particuliere en sociale schadedragers (diss. Maastricht 2003), par. 9.2; T. Hartlief, De individuele afhandeling van regresdossiers: een stand van zaken, in: W.H. van Boom, T. Hartlief en J. Spier (red.), Regresrechten; afschaffen, handhaven of uitbreiden? (1996) par. 4.4; W.H. van Boom, Uniformiteit gewenst, in dezelfde bundel Regresrechten; afschaffen, handhaven of uitbreiden, par. 2.5 en 3; S.J.A. Mulder, Subrogatie; het verhaalsrecht van de verzekeraar, (1988) p. 54 e.v. en p. 117 e.v. C. van Dam, Gezin en Aansprakelijkheid, in: Esther Engelhard, Ton Hartlief & Gerrit van Maanen (red.), Aansprakelijkheid in gezinsverband, (2004) p. 65-66 gaat nog een stap verder door te bepleiten – kort gezegd – een dam op te werpen tegen (regres)vorderingen die de "gezinsvrede" zouden kunnen verstoren, ook buiten de context van het huidige art. 7:962 lid 3 BW. Zie voor een oordeel in vergelijkbare zin als het thans in cassatie bestreden oordeel bijvoorbeeld Hof Arnhem 25 maart 2003, LJN AQ5926, VR 2004/112; de Kluwer-versie vermeldt, ongetwijfeld abusievelijk, de naam van vier raadsheren.

18 Waarom een passage in het citaat, voorkomend onder 2.1.3, is onderstreept, is mij niet helemaal duidelijk. De betreffende passage werpt m.i. geen licht op gevallen als de onderhavige.

19 De s.t. noemt het artikellid wel onder 2.1.5, maar betoogt dat dit niet tot een andere conclusie leidt dan daarvoor door Menzis bepleit.

20 Onderzoek doet vermoeden dat deze kosten aanzienlijk zijn.

21 Te weten situaties waarvoor de wet van de grote getallen geldt. Globaal zullen verzekeraars weten wat al dan niet verhaalbaar is, al kunnen in afzonderlijke jaren verschillen optreden. Z

22 Dat wordt in de mva onder 1.4 miskend. Ik erken dat de mvg onder 9 dat misverstand wel in de hand heeft gewerkt.