(Je) geld of je leven (terug): schadevergoeding in natura, verslag 26e LSA Symposion

(Je) geld of je leven (terug): schadevergoeding in natura – Herstelgericht – 26e LSA Symposion – Als hun leven u ook lief is …

 

Mevrouw mr. E.P. Diemer en mevrouw mr. M. Driessen – a.s.r. Verzekeringen

 

Op een nieuwe locatie, met een nieuwe voorzitter en een historisch aantal deelnemers ging het 26e LSA Symposion op 30 januari 2015 van start in het gerenommeerde Hotel Krasnapolsky Amsterdam. Het symposion stond in het teken van (je) geld of je leven (terug), schadevergoeding in natura.
 
Cabaretier/woordkunstenaar Willem Gunneman heette de deelnemers een warm welkom met een oprecht blijde boodschap en dat alles op de melodie van Pink Floyd.
In haar openingswoord benadrukte mr. Geertruid van Wassenaer – de nieuwe voorzitter de zesentwintigste bijeenkomst van de Vereniging van Letselschade Advocaten (LSA) – dat er ‘mooie’ sprekers aan bod zouden komen en heel bijzonder zelfs een spreker uit Engeland. Wassenaer gaf aan dat voor een slachtoffer zowel geloof als erkenning belangrijk zijn en kwam met een treffend voorbeeld (inclusief een schattige foto) uit haar eigen jeugd. Ze had een stepje en toen haar band lek was, moest ze die zelf plakken van haar vader. Maar wat deed kleine Geertruid, ze trok de stoute schoenen aan, ging naar de Wegenwacht die zich vlakbij haar huis bevond en liet daar haar bandje plakken.
 
Creativiteit
Mr. Aleid Wolfsen was dagvoorzitter van het symposion. Wolfsen is onder meer voorzitter van De Letselschade Raad. Hij vroeg de deelnemers om de sprekers op een bepaalde manier te beluisteren. Waarbij hij aangaf aan drie dingen te denken, ook wel de driedubbele creativiteit. Dat houdt in dat men niet primair in geld moet denken, de vorm van de vergoeding is belangrijk en als laatste benadrukte hij dat dit voor alle partijen geldt, zelfs de rechter moet creatief zijn.

Schadevergoeding, herstelgerichte dienstverlening, de knikkers en het spel – prof. dr. mr. Arno Akkermans, Hoogleraar Privaatrecht aan de Vrije Universiteit van Amsterdam
Te smal begrip
Er zijn volgens Akkermans veel en uiteenlopende benamingen voor herstelgericht schaderegelen. Bijvoorbeeld schade in natura, in zijn ogen is dit een te smal begrip. Vervolgens maakte hij het onderscheid tussen twee prototypebenaderingen van herstelgericht schaderegelen. Aan de ene kant is er coaching – gericht op empowerment van de benadeelde zelf – en aan de andere kant regie en management, gericht op het ‘ontzorgen’ van de benadeelde. Tussen deze twee benaderingen moet men een glijdende schaal zien. De hoogleraar besprak daarbij een algemeen deel, waarbij gedacht moet worden aan wegwijzer en advies en een specifiek deel, bijvoorbeeld woning­aanpassingen en hulp bij complexe medische zorgtrajecten.
 
Plaats van herstel?
Na de uiteenzetting van de aanpak van herstelgericht schaderegelen, kwam de vraag aan de orde wat de plaats is van herstel anno 2015. Het doel van schadevergoeding is herstel. Verwijzend naar de mooie analyse van prof. mr. S. Lindenbergh in de Van Maanen-bundel vroeg Akkermans zich vervolgens af waarom herstelgerichte dienstverlening niet mainstream is?
Hij belichtte deze vraag vanuit de kant van verzekeraars, belangenbehartigers en aanbieders van herstelgerichte dienstverlening. Bij verzekeraars speelt het kostenaspect een grote rol.
Akkermans gaf aan dat het voor belangenbehartigers een onbekend terrein is en de mindset misschien teveel op schadevergoeding is gericht en niet op herstel. Hier speelt mee dat belangenbehartigers ook daadwerkelijk worden afgerekend op schadevergoeding en niet op herstel. Als voorbeeld stipte hij aan dat inzetten op herstel schade verlagend kan werken, waardoor belangenbehartigers – die worden afgerekend op basis van omvang van schade – een ongewenste prikkel krijgen.
Wat betreft de aanbieders voor herstelgerichte dienstverlening ging hij in op het probleem dat deze aanbieders benadeelden niet rechtstreeks kunnen benaderen. De aanbieders zijn afhankelijk van verzekeraars en belangen­behartigers.
 
Gewoon schade
Het kostenaspect van herstelgerichte dienstverlening werd door Akkermans verder uitgediept. In zijn ogen zijn er drie perspectieven op deze kosten. Het economische perspectief ziet toe op de kosten en batenafweging bij een schade. De andere twee perspectieven hebben een juridische benadering. Hij noemt de redelijke kosten voor schadebeperking en invulling van het moderne schade­begrip met praktische noden. Hierbij vroeg Akkermans zich hardop af of het bij praktische noden niet gewoon om schade gaat? Hij ging dieper in op deze vraag door aan te geven dat zowel professionaliteit en een redelijke indicatie van herstelgerichte dienstverlening van belang zijn. Vooral de professionaliteit dient verder uitgekristalliseerd te worden. Als voorbeeld noemde Akkermans de vergoeding van de kosten van Jomanda. Op dit punt verwacht hij niet dat de Hoge Raad snel een herstelgerichte schade zal afwijzen, als voldaan is aan de professionaliteit en de redelijke indicatie.
Tot slot keek Akkermans naar de toekomst van herstelgerichte dienstverlening in schade. Hij gaf aan dat het een mooie taak voor belangenbehartigers is om meer oog te hebben voor herstel. Maar ook de gehele branche kan nadenken over een gedragscode, innovatie, verdere professionalisering, aanpassingen van huidige ankers en een klachtenregeling.
 
Making A Difference; Using Rehabilitation in the Personal Injury Claims System in England – Dr. Colin Ettinger, advocaat en hoofd letselschadeafdeling van Irwin Mitchell – UK
Rehabilitation
Spreker stond stil bij de ’rehabilitation in personal injury cases in England’. Rehabilitation kent meerdere definities. Een daarvan is ‘the purpose of rehabilitation is to restore an injured person to as productive and as independent a lifestyle as possible through the use of medical, functional and vocational intervention’. Om een betere beeldvorming van dit begrip te krijgen, legde Ettinger enkele arresten uit, welke van invloed zijn op rehabilitation. Zo kent Engeland het volledige compensatieprincipe, verzekeraars mogen niet hun eigen kijk op rehabilitation gebruiken als zijnde de beste oplossing en benadeelden hebben een keus. Dit laatste heeft betrekking op de invulling van rehabilitation door herstelgerichte diensten.
 
De Code
Na de ontwikkeling van rehabilitation ging Ettinger in op de Rehabilitation Code, bij de totstandkoming waarvan hij betrokken was en die is bedoeld om benadeelden en advocaten te stimuleren vanaf het begin van een schadeveroorzakende gebeurtenis aan rehabilitation te denken. Spreker stipte hier het tijdstip van het inzetten van herstelgerichte diensten aan. Hoe eerder hoe beter, vooral bij zwaardere letsels. De code bevat een strakke tijdslijn, waarbinnen gereageerd moet worden op verzoeken van herstelgerichte diensten. Ook bevat de code de verplichting aan de benadeelde en diens belangenbehartiger om informatie te geven over bijvoorbeeld de thuissituatie en de huidige medische conditie van de benadeelde. In de praktijk, aldus Ettinger, gebruiken verzekeraars deze bepaling om in een eerder stadium meer informatie over de benadeelde te krijgen. Belangenbehartigers daarentegen gaan soms rechtstreeks naar aanbieders van herstelgerichte diensten in plaats van eerst contact met de verzekeraar.
 
Thank you
Ettinger stond stil bij de verschillende gradaties van ­schades die de code onderscheidt. De zwaarste categorie is die van catastrofaal letsel. In deze categorie is het van groot belang dat een case manager wordt aangesteld. Dit aanstellen is een lastig proces door de dienstverlenende instanties. De code omschrijft een tweetal eisen waaraan dienst­verleners zich moeten binden en waar maar weinig dienst­verleners aan voldoen. Ettinger en zijn kantoor gebruiken een eigen shortlist van bedrijven die aan alle vereisten voldoen. Volgens hem moet men vooral kijken naar de track records en betrouwbaarheid van herstelgerichte dienst­verleners. Toch blijft de invulling van een case manager een struikelblok tussen verzekeraars en belangen­behartigers.
Dit is gelukkig niet altijd zo, bleek uit een succesverhaal uit de praktijk. Een 18-jarige man met fors letsel heeft door middel van rehabilitation in zijn eigen omgeving de juiste zorg kunnen krijgen. Dit heeft ook de ouders ontlast. De moeder was zo gelukkig met de gevonden rehabilitation, dat ze niet kon stoppen met ‘thank you’s’ aan de verzekeraar.
Tot slot gaf Ettinger de deelnemers het volgende mee: de benadeelde in het rehabilitation proces dient in het midden van alles te staan.
 
Herstelgericht schaderegelen, ervaringen van ver­zekeraars – Mr. Mirjam Franke, advocate bij Streefkerk Advocaten
Franke heeft onderzoek gedaan bij verzekeraars over hun ervaringen op het gebied van herstelgericht schaderegelen. Franke aarzelde voorafgaand aan het onderzoek. Maakt het wel uit hoe je schadevergoeding aanbiedt? Een zak geld versus een herstelcoach? Het doel van het schadevergoedingsrecht wordt beschreven in art. 6:103 BW. Maar gaat het wel om schadevergoeding in de vorm van geld?
 
Verzekeraars en herstel
Voor haar onderzoek benaderde Franke dertig verzekeraars. De bereidheid van deze verzekeraars om mee te werken was groot. Op de vraag of verzekeraars ervaring hebben met schadevergoeding in natura, gaf bijna 75% van de verzekeraars aan daar ervaring mee te hebben. De overige 25% had die ervaring niet. Deze laatste groep had hier een aantal redenen voor. Zo werd vooral door kleinere verzekeraars aangegeven dat het lastig is in het gehele land diensten aan te bieden. Andere redenen waren: onbekendheid met deze vorm van schaderegelen; onduidelijkheid welke kosten eraan verbonden zijn; en tot slot zou schaderegelen met geld sneller gaan. Deze verzekeraars zeiden wel open te staan voor schadevergoeding in natura met motieven als: de benadeelde hoeft minder te regelen; elimineren van de claimcultuur; voorkomen dat het geld voor andere doeleinden wordt gebruikt; en de gedachte dat het schade beperkend zal werken.
De verzekeraars die werken met schadevergoeding in natura doen dat op verschillende manieren. Onder andere door middel van direct contact met betrokkenen; integratieprojecten; puur praktische hulp zoals behandelingen in het buitenland; rijlessen aanbieden en tot slot herstelcoaching.
De ervaring van deze verzekeraars met schadevergoeding is goed, tenminste als de belangenbehartiger meewerkt én het slachtoffer gemotiveerd is. Re-integratie is een terrein waar het helaas nog vaak mis gaat.
In ongeveer 2% van de zaken maken verzekeraars gebruik van schaderegeling in natura. Dit betreft vrijwel altijd zwaardere zaken.
 
Belang achter het belang
De positieve ervaringen van verzekeraars zijn dat er wederzijds vertrouwen is; door het inschakelen van professionals stijgt de succeskans; het neemt de rompslomp weg bij de benadeelde en tot slot waardeert de benadeelde de creativiteit van verzekeraars. Als negatieve ervaringen geven verzekeraars aan dat re-integratie wel eens mis gaat; dat de belangbehartiger er niet mee bekend is; angst om de regie te verliezen en oninzichtelijkheid van het proces.
De verzekeraars waren over het algemeen gematigd tot zeer positief over de werking van herstelgericht schaderegelen. Men denkt mee in plaats van in tegenstellingen en het belang achter het belang wordt daarmee zichtbaar. Wel verschilt de werking per zaak. Op alle gebieden zouden verzekeraars graag verbetering zien. Zo moet het meer gepromoot worden en willen verzekeraars weten wat de benadeelden ervan vinden.
Concluderend zijn de belangrijkste bevindingen dat de verzekeraar schades wel herstelgericht wil regelen. Hierbij kan bijna alles, maar daarvoor zijn wel bepaalde vaardigheden vereist.
 
“Life is about moving on” – mr. Corinne Jeekel en mr. Daniëlle Zwartjens, resp. ACE Letselschadeadvocaten en KBS Advocaten
Op de achtergrond was een weg te zien met een onderbroken streep. Jeekel en Zwartjens stonden allebei op een andere weghelft, lijnrecht tegenover elkaar. Een mooi duel waarbij zij de medische aansprakelijkheidspraktijk juridisch belichtten van slachtoffer- en verzekeraarszijde.
 
Boer Gerben
Jeekel beet het spits af, zij belichtte de kant vanuit het slachtoffer. Door middel van twee praktijkvoorbeelden liet ze zien welke effecten verschillende letselschade behandelingen op benadeelden kunnen hebben. Ze begon met een voorbeeld van een boer Gerben die als gevolg van een operatie ernstig letsel opliep, hij belandde zelfs in een rolstoel. De weg naar aansprakelijkheid en schadevergoeding was voor hem erg lang: na tien jaar, drie medische expertises en drie rechtszaken was er een uitkomst: 50% van zijn schade werd vergoed. Dit hele proces was erg frustrerend voor boer Gerben, hij voelde zich vernederd en het had zijn herstelproces gestagneerd. Kan dit anders?
 
Gegaan is niet gedaan
Zwartjens nam het stokje over en belichtte de kant vanuit verzekeraarszijde. Als iets in de medische wereld is fout gegaan, wil niet zeggen dat er ook iets fout is gedaan. Uitgangspunt is dat een benadeelde zo veel mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij/zij zou hebben verkeerd zonder medische fout. Verzekeraars handelen hierin steeds pro-actiever. GOMA (Gedragscode medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid) is van belang voor verzekeraars. Zwartjens ging in het bijzonder in op het eerste gedeelte van de GOMA, welke een adequate reactie op een medisch incident beoogt. Juist in de eerste fase is het belangrijk adequaat ­fouten te reageren. Er is sprake van een gewijzigde focus: de patiënt staat centraal en men is meer gericht op het ­herstel en de wijze waarop de aansprakelijkstelling wordt ­behandeld. Goede communicatie en een verkorte doorlooptijd zijn van belang. Inhoudelijk zijn er ook ontwikkelingen: vaker alternatieve geschillenbeslechting zoals mediation. Bovendien wordt ondersteuning ­geboden, bijvoorbeeld door een casemanager of studie­begeleiding.
 
Out of the box
Jeekel ging verder met haar tweede voorbeeld. Een baby die bij een operatie een hersenbeschadiging opliep. Snel na het incident kwam de klachtencommissie (inclusief de betrokken specialisten en de ouders van de baby) bij elkaar. De ouders konden hun verhaal doen en veel klachten werden gegrond verklaard. Dit werd door de ouders ervaren als een soort erkenning. Zonder dat echt sprake was van een geschil, volgde daarna een mediation om te zien hoe een langdurig schadebehandelingstraject te voorkomen en al snel werd de forse en complexe discussie beslecht. Dit out of the box denken bleek een succes: open communicatie op basis van vertrouwen. Alle partijen hadden de intentie om er snel uit te komen. Men durfde af te stappen van de klassieke methodes van schaderegeling. Belangrijk: eerste opvang van een patiënt bij de zorgverlener zelf en informele klachtenbehandeling.
 
Redelijkheid is maatgever
Op een benadeelde rust een schadebeperkingsplicht, ging Zwartjens verder. Dit zijn grenzen aan wat van een benadeelde kan worden verlangd. Kortom: life is about moving on. Een gedeelde verantwoordelijkheid, waarbij de redelijkheid raadgever is.
 
Maatwerk
Tot slot ging Jeekel in op smartengeld. Herstel van het letsel en de kwaliteit van leven is het primaire doel. Schadevergoeding is meer dan een genoegdoening van een situatie die blijft. Belangrijk zijn de concrete mogelijk­heden om het leed te verzachten. Herstel van het oorspronkelijke leven, daarbij is maatwerk vereist.
 
”Stay out of court! – Mr. Jaap Sap, rechter Rechtbank Midden-Nederland
FC onzekerheid tegen VC Wantrouwen
Sap nam de deelnemers mee naar de schade van een medewerker bij een tankstation, waarbij sprake is van fors letsel. Benadeelde gaf in een vroeg stadium aan slechts twee wensen te hebben: hij wilde thuis blijven wonen en weer aan het werk.
De belangenbehartiger en verzekeraar hebben elkaar in deze moeten vertrouwen om tot een goede oplossing te komen. Dat is ze gelukt, terwijl bij re-integratie sprake is van een speelveld van soms tegenstrijdige belangen. Spreker schetste een voetbalveld met aan de ene kant FC Onzekerheid, te weten de benadeelden en aan de andere kant VC Wantrouwen, te weten de verzekeraars. Aan de zijde van de benadeelden zijn herstel, rust, zekerheid, financiële compensatie en genoegdoening van belang. Terwijl de verzekeraars aan een soort doelverdediging doen, waarbij belangen als verplichtingen, bewijs, scepsis en realiteitszin een rol spelen.
 
Schadebeperking
Na de uiteenzetting van verschillende belangen tussen de partijen, ging hij dieper in op schadebeperking en begon met de uitleg tussen twee typen benadeelden, waarbij het gaat om uitersten. Aan de ene kant de inactieve benadeelde en aan de andere kant de actieve benadeelde. Sap gaf aan dat de houding van de benadeelde, de omvang van de schade kan bepalen. Hier speelt ook de houding van de verzekeraar mee. Volgens hem moest worden gekeken naar de vraag: Wat is het gedrag van de ene partij ten opzichte van de andere partij? Wanneer men een geslaagd beroep wil doen op de schadebeperkingsplicht dan moet sprake zijn van passiviteit en onwil bij de benadeelde. Sap benadrukte echter wel dat de verzekeraar dan niet moeilijk moet hebben gedaan over de aansprakelijkheid en hem niets te verwijten moet zijn. Dit laatste is niet altijd eenvoudig. Als gedachtegang gaf Sap de deelnemers mee dat het duurder is om een stilstaande wagen weer aan de gang te krijgen, dan een rijdende wagen aan de gang te houden.
 
Rol van de rechter
Spreker vervolgde zijn presentatie met een vertaalslag naar wat een rechter kan vinden over de schadebeperking van benadeelden. Hij gaf aan dat rechters niet kunnen bepalen dat benadeelden re-integratieverplichtingen moeten voortzetten, maar de rechter kan wel bepalen dat de omstandigheden een beroep op schending van de schadebeperkingsplicht wel of niet rechtvaardigen. Ook kan de rechter bepalen dat een bepaald gedeelte van de schade voor rekening van benadeelden komt.
Een rechter kan iets zeggen over wat benadeelden hadden kunnen doen, maar kan benadeelden daartoe niet verplichten. Hij kan wel de kaders voor een regeling bepalen. Daarnaast gaf Sap aan dat de rechter wel iets kan zeggen over de houding in het kader van de schadebeperkingsplicht. Wanneer een benadeelde iets niet doet, dan voldoet hij niet aan de schadebeperkingsplicht.
Tot slot vroeg Sap de deelnemers om meer aandacht te hebben voor de vraagstelling aan de rechter.
Wie er wat van wil maken, zal het zelf moeten doen!
 
Man muß auch tun
Ter afsluiting van de dag volgde een kort debat. Door de heldere bijdragen van de sprekers kwamen er weinig vragen uit de zaal.
Op weg naar de afsluitende borrel in De Wintertuin gaf dagvoorzitter Wolfsen de deelnemers een op Goethe gestoelde opdracht mee “Es ist nicht genug, zu wissen, man muß auch anwenden; es ist nicht genug, zu wollen, man muß auch tun”; een zinvol schadetraject begint op dag 1 na het ongeval!