PIV-Bulletin 2012-2, Verkenningen binnen het Letselschaderecht – LSA Symposion 27 Januari 2012; een verslag

Verkenningen binnen het Letselschaderecht – LSA Symposion 27 Januari 2012; een verslag – OnontBeerlijk …

Mevrouw C.P.M. Mastop re – CED Mens

Het 23e LSA Symposion vond wederom in het Kurhaus te Scheveningen plaats. Een wat minder fraaie winterse dag dan bij het 22e, nu slechts een flauw zonnetje. Flauw was het symposion zeker niet: onder de bezielende en strikte leiding van dagvoorzitter John Beer ontlook een inhoudelijk zeer wel gevulde, uitstekende en uiterst gevarieerde dag.

In zijn openingswoord besteedde mr. Joost Wildeboer als vers aangetreden voorzitter van de Vereniging Letselschade Advocaten (LSA) aandacht aan opleidingen en keurmerken. Keurmerken worden steeds belangrijker en de LSA streeft naar erkenning door de NOVA. Het centraal staande LSA keurmerk is in de visie van het LSA het hoogst haalbare: jaarlijks wordt getoetst of men aan de kwaliteitseisen voldoet. Er is geen sprake van concurrentie met de Stichting Keurmerk Letselschade, dat vooral voor niet advocaten is. Ook De Letselschade Raad onderzoekt de mogelijkheid voor een keurmerk en wel in het kader van de Gedragscode behandeling letselschade (GBL). Wellicht dat voor de consument drie keurmerken wat veel en verwarrend is. De toekomstige ontwikkelingen worden afgewacht, ofwel: we zien wel wanneer de wal het schip keert.

Wildeboer introduceerde dagvoorzitter mr. John Beer als een VIP. Beer – die binnen de LSA alom wordt geroemd om zijn voortrekkersrol – stelde dat het symposion voor de LSA elk jaar opnieuw de belangrijkste dag is. Iedereen is er en in de wandelgangen wordt geanimeerd gesproken en onderhandeld! Tijdens de eerste symposions kwam steeds slechts een onderwerp aan de orde. Vanwege de breedte van het rechtsgebied en de pluriformiteit van de deelnemers is er een kentering ontstaan naar symposions met een breed aanbod. De dag van het 23e symposion staat onder meer in het teken van relatief onbekende rechtsgebieden.

Aansprakelijkheid van scholen voor schade aan leerlingen – mr. Brechtje Paijmans

Paijmans startte haar inleiding met een citaat van Wolfsbergen uit 1946: “dat de beoefenaar van het vrije beroep bij uitstek, de kunstenaar, nimmer voor fouten wordt aansprakelijk gesteld […] dit kan leiden tot een geringere aansprakelijkheid dan de normale; de kunstenaar moet ter wille van zijn meest volkomen onafhankelijkheid en opgaan in zijn scheppend werk daarvan worden vrijgesteld …”. De tijden veranderen.

Ook scholen worden vaker aansprakelijk gesteld. De vraag is wie aansprakelijk is voor de schade van een leerling. Is dat het bevoegd gezag, ofwel de gemeente, of het schoolbestuur c.q. de Raad van Toezicht. Deze laatste kent een uitzonderlijke positie. Vaker zal de docent, vrijwilliger of meewerkende ouder aansprakelijk worden geacht. Dat kan zijn op persoonlijke titel, maar op basis van art. 6:1764 BW ook als school. Een medeleerling of diens ouders kunnen eveneens aansprakelijk zijn, echter als het incident op school plaats vond, kan ook de school aansprakelijk worden gehouden ingeval van onvoldoende toezicht. Tot slot kan nog een derde aansprakelijk worden gehouden, bijvoorbeeld de loverboy. Ook dan kan de school betrokken worden op basis van bijvoorbeeld onvoldoend absentiebeleid en maatregelen.

De school kan op verschillende gronden aansprakelijk zijn, bijvoorbeeld voor de inrichting en/of het gebouw (art. 6:173 en 6:174 BW), op basis van schuldaansprakelijkheid voor (gym)ongevallen, pesten/misbruik/geweld en onvoldoende/ondeugdelijk onderwijs. Er is overigens geen verzekeringsplicht voor scholen.

De zorgplicht van de school wordt in de jurisprudentie als volgt ingevuld: “in het algemeen gesproken rust op een leraar de bijzondere zorgplicht onder meer ten aanzien van de gezondheid en veiligheid van de leerlingen die aan zijn zorg zijn toevertrouwd en onder zijn toezicht staan”. Dit betreft een inspanningsverplichting en geen resultaatverbintenis.

Op basis van art. 6:162 BW kan er aansprakelijkheid zijn ingeval er strijdig met de zorgvuldigheid en/of zorgplicht is gehandeld. Indien er sprake is van een overeenkomst leerling-school (bijv. ROC en particulier onderwijs) kan een beroep op wanprestatie worden gedaan.

Voor toetsing van de zorgplicht geldt een aantal (Kelderluik)criteria, namelijk 1. Het belang van de gedraging; 2. De hoegrootheid van de kans op schade; 3. De moeite, kosten en bezwaren van voorzorgsmaatregelen; 4. Het effect van voorzorgsmaatregelen; 5. De te verwachten (on)oplettendheid en (on)voorzichtigheid van de benadeelde; en 6. De karakteristieken van de benadeelde, waarbij ook onvoorzichtigheid grenzen heeft. Dit laatste criterium ziet op het kind, waarvan immers bekend is dat het minder oplettend is bij het spelen en geen of minder gevaren ziet en dat verder met de mogelijkheid rekening moet worden gehouden dat het onvoorzichtig.

Het uitgangspunt voor de beoordeling van de aansprakelijkheid is de zorgplicht. De toezichthouder, zoals een school, dient algemeen toezicht te houden als voorzorgsmaatregel, maar concreet wel in te grijpen als er iets aan de hand is. De voorfase bestaat uit de beoordeling van inrichting en gebouw; maken van beleid (risicofactoren inventariseren); beleid uitvoeren, toezicht houden (algemeen en concreet); zo nodig ingrijpen en nazorg leveren (EHBO en/of adequaat handelen). Bij gymongevallen is de toetsing zwaarder in verband met de aard en het risico van de schade. Het criterium is: een redelijk handelend en redelijk bekwame gymleraar. Bij pesten, misbruik en geweld rust er ook een zorgplicht op de school, nalaten is dan het sleutelwoord, als er iets aan de hand lijkt te zijn, dient ingegrepen te worden, waarbij wel de afweging noodzakelijkheid/bezwaarlijkheid wordt gemaakt.

Paijmans illustreerde haar voordracht met vele voorbeelden uit de jurisprudentie. Twee voorbeelden willen wij u niet onthoudeni. Naomi’s pink komt tussen de deuren, de school is aansprakelijk omdat er slechts een leraar toezicht hield op een onoverzichtelijk schoolplein. Maar bij een botsing tussen twee leerlingen onderaan de glijbaan, is er geen aansprakelijkheid omdat er wel voldoende toezicht was op het schoolplein, weliswaar niet specifiek op de glijbaan. Voor de actie van nieuwsgierige Hans, die na de scheikunde les zelf het proefje herhaalde, waarbij later het potje in zijn hand ontplofte; is er wel aansprakelijkheid. Zo ook voor de gymleraar die niet ingreep toen de kinderen steeds gevaarlijker sprongen maakten op de trampoline, waarbij een kind letsel opliep / gewond raakte. En ook in het geval van de zweefkoprol, waarbij de leerling na zijn val ook nog verplaatst werd en een dwarslaesie opliep (door of de val of de verplaatsing). Op het gebied van pesten, misbruik (loverboy) en geweld is er tot nu geen sprake van geslaagde vorderingen.

Op de vraag van de dagvoorzitter of “de school ook aansprakelijk kan zijn voor ondeugdelijk onderwijs” antwoordde spreekster dat deze vraag nog niet aan de rechter is voorgelegd, maar dat – nog afgezien van het causale verband – aansprakelijkheid voor ondeugdelijk onderwijs lastig is vast te stellen

De medische paragraaf bij de Gedragscode Behandeling Letselschade – mr. Annelies Wilken

Bij de zoektocht naar verbetering van het letselschadetraject bleek de medische beoordeling een van de grote knelpunten. Bij de introductie van de GBL bleek dat er wat de LSA betreft beslist geen sprake was van “liefde op het eerste gezicht”. Achteraf blijkt dat de soep niet zo heet gegeten wordt als hij wordt opgediend en Wilken hoopt dat dit eveneens geldt voor de medische paragraaf.

De medische paragraaf is tot stand gekomen in vier fases. De eerste bestond uit onderzoek naar de (tucht)rechtspraak, waarna een conceptrapport werd vervaardigd; de tweede uit het publiceren van het conceptrapport op internet en het bespreken daarvan in expertmeetings; in de derde zijn voor de twee kernproblemen – uitwisseling medische informatie en de positie van de medisch adviseur – werkgroepen opgericht, die tot diverse werkdocumenten hebben geleid; en in de vierde fase is de concepttekst voorgelegd aan de werkgroep en het platform van De Letselschade Raad. Dit leidde tot goedkeuring; medio februari 2012 zal de gedrukte vorm beschikbaar zijn en de tekst op internet staan www.deletselschaderaad.nl.

De paragraaf kent vijf onderdelen, die ook zijn gevoed met werkdocumenten, handvatten en (goede) praktijkvoorbeelden. Het toepassingsbereik is het medische beoordelingstraject ter beoordeling van (de omvang van) de schade, dus niet ten behoeve van de aansprakelijkheidbeoordeling.

De belangrijkste uitgangspunten voor de medische paragraaf betroffen:

–         Proportionaliteit; onderzoek, medische informatie, discussie en expertises niet meer dan noodzakelijk.

–         Transparantie: ten opzichte van benadeelde uitleg hoe en waarom en ten opzichte van verzekeraar medische ontwikkelingen en medische informatie/transparantie in medische advisering.

–         Objectiviteit en onafhankelijkheid medisch adviseur; objectieve partijdeskundige.

De vijf onderdelen van de medische paragraaf

Deel 1 heeft betrekking op de algemene beginselen.

Deel 2 ziet op de adviesaanvraag. Bij de adviesaanvraag is het van belang de medisch adviseur gerichte vragen te stellen omdat de medisch adviseur vaak niet weet welke belangen een rol spelen. Er is een werkdocument voor de vraagstelling aan de medisch adviseur toegevoegd, een uitgebreid format, dat dus, afhankelijk van de situatie, slechts deels benut hoeft te worden. Het stellen van gerichte vragen voorkomt onduidelijkheden, te veel vragen leidt tot het opvragen van teveel medische informatie, wat zich vervolgens niet meer verhoudt tot de gewenste proportionaliteit.

Deel 3 heeft betrekking op het verzamelen van en de omgang met medische informatie. De belangenbehartiger kan volstaan met een medische volmacht. Indien de medisch adviseur van de verzekeraar de informatie verzamelt, dient hij per behandelend arts/instantie te beschikken over een aparte gerichte medische machtiging. Vervolgens dient de benadeelde ook toestemming te verlenen voor het uitwisselen van de medische informatie en dient hij geïnformeerd te worden over de noodzaak van het opvragen van de medische informatie, de personen die deze informatie mogen inzien, de regels en goede praktijken die privacyschending beperken en de mogelijkheden om op naleving van regels en goede praktijken toe te zien. Als er een eenmalige toestemming voor het opvragen van medische informatie vooraf wordt gegeven, dient de benadeelde geïnformeerd te worden over de beschikbare informatie door middel van een logboek. De proportionaliteitscriteria voor het opvragen van medische informatie gelden vooral voor wat betreft de informatie die niet (direct) ziet op het ongeval, maar op bijvoorbeeld de medische voorgeschiedenis. Indien deze informatie wordt verlangd, moet gemotiveerd worden aangegeven op welke gronden, zoals looptijd, schade/omvang, aard/complexiteit letsel, potentieel relevante voorgeschiedenis en opstelling van de benadeelde. Indien de benadeelde weigert, dient dit gemotiveerd te worden weergegeven. De proportionaliteit dient de inbreuk op de privacy van de benadeelde zoveel mogelijk te beschermen. Hoewel in Beginsel 9 GBL staat opgenomen dat de aan het medisch advies ten grondslag liggende medische informatie niet aan de behandelaar mag worden verstrekt, geeft de medische paragraaf daartoe wel enige ruimte; dat kan onder bepaalde voorwaarden, als bijlage bij het medisch advies.

Het medisch advies – Deel 4 – zegt dat de medisch adviseur moet streven naar een zo groot mogelijke objectiviteit en onafhankelijkheid, met inachtneming van de voorschriften uit de voor hem geldende beroepscode. Verder dient hij niet vooringenomen te zijn en zich ten opzichte van de benadeelde en gesprekspartners respectvol en betamelijk op te stellen. In zijn medisch advies dient hij duidelijk onderscheid te maken tussen feiten, beweringen en persoonlijke opvattingen. Hij verwerkt slechts (medische) informatie die (potentieel) relevant is in het kader van de schadebehandeling en voor het goed beantwoorden van de aan hem gestelde vragen. Vervolgens dient het medische advies en de totstandkoming daarvan transparant en controleerbaar te zijn, een overzicht te bevatten van de opgevraagde en geraadpleegde informatie, weergave van de gestelde vragen, schriftelijk en over en weer aan partijen beschikbaar gesteld. Over overleg tussen beide medisch adviseurs zegt de paragraaf dat dit onder bepaalde voorwaarden mogelijk is en wel dat het overleg de medisch adviseurs en opdrachtgevers niet bindt en dat de uitkomsten van het overleg worden gerapporteerd aan de opdrachtgever. Over verdergaande samenwerking tussen medisch adviseurs geeft de paragraaf met werkdocumenten voorbeelden voor opdracht en vraagstelling, evenals – na overleg tussen beide medisch adviseur – een voorbeeld voor een gezamenlijk advies. De lopende pilots betreffende een medisch adviseur is de meest vergaande variant, die niet in de paragraaf is opgenomen.

Ten slotte ziet Deel 5 op de medische expertise. In het kader van de proportionaliteit geeft de paragraaf aan dat er niet meer expertises dienen te worden verricht dan noodzakelijk. Als werkdocument is de IWMD vraagstelling causaal verband bij ongeval opgenomen. Afsluitend vraagt Wilken de deelnemers aan het symposion kennis te nemen van de medische paragraaf zodra deze op het internet/gedrukt beschikbaar is en ziet zij opmerkingen ter zake graag tegemoet via haar e-mailadres: a.wilken@vu.nl . Zij heeft niet de illusie dat met de medische paragraaf alle problemen zijn/worden opgelost, er zal vast wel geëvalueerd moeten worden. Voor wat betreft de medische paragraaf en de LSA pleit Wilken voor een platonische vriendschap in de hoop dat daaruit iets moois kan -groeien.

Desgevraagd antwoordde Wilken dat er geen objectieve medische waarheid is: de opvatting van de medisch adviseur is bij voorbaat subjectief omdat er nooit slechts een antwoord goed is, maar meerdere, met als gevolg een ruim grijs gebied.

Op een vraag over de privacybescherming antwoordde Wilken dat de paragraaf op de Wbp is getoetst.

Letselschade en luchtreizen – dr. Ingrid Koning

Alleen al in Europa worden jaarlijks ongeveer 91/2 miljoen vluchten uitgevoerd met rond de 800 miljoen passagiers. Luchtvervoer is vaak ingepast in een bredere reisovereenkomst. Doorgaans biedt het luchtvaartrecht makkelijker toegang tot het recht dan de reisorganisatie. Welk recht is toepasselijk? Hiervoor gelden drie niveaus, namelijk:

–       Op basis van verdragen

–       Verordeningen (als het Verdrag van Montreal niet van toepassing is, dan toch in Europees verband)

–       Op basis van art. 8:16 BW (ongeveer gelijk aan Verdrag van Montreal).

Voorloper van het Verdrag van Montreal is het Verdrag van Warschau. Beide verdragen zijn min of meer gelijk. Het Verdrag van Warschau bestaat nog wel, maar er zal meer en meer een beroep worden gedaan op het Verdrag van Montreal. Als laatstgenoemde niet van toepassing is, dan waarschijnlijk wel het Verdrag van Warschau. Art. 8:16 is bijna nooit van toepassing. Montreal kent risicoaansprakelijkheid tot 113.000 bijzondere trekkingsrechten (BTR) ofwel Ä 155.972, voor het meerdere schuldaansprakelijkheid, waarbij de vervoerder de afwezigheid van schuld dient te bewijzen. Er zijn drie verweren mogelijk:

–       afwezigheid van schuld of nalatigheid van vervoerder/hulppersoneel/ondergeschikten;

–       schade is uitsluitend veroorzaakt door schuld derde;

–       en eigen schuld van benadeelde.

De Nederlandse rechter is bevoegd als de benadeelde in Nederland woonachtig is, de hoofdvestiging van de hoofdvervoerder of ondervervoerder in Nederland gevestigd is of ingeval Nederland de plaats van bestemming is. Er is wel een keerzijde: het systeem kent beperkingen op basis van art. 17 VvM (Montreal) er moet sprake zijn van een ongeval aan boord of tijdens handelingen verband houdend met het luchtvervoer. Een ongeval is: een onvoorziene, onverwachte oorzaak die extern is aan de lichamelijke dispositie van de passagier. Koning gaf enkele voorbeelden uit de jurisprudentie. Man met astma in de rookcabine wilde een andere plaats. Dat werd hem geweigerd werd. Hij kreeg een aanval en toen werd hem wel een andere plaats toegewezen op basis van een externe oorzaak. Trombose door drukverschil, afgewezen als niet zijnde een externe oorzaak. De val van een koffer – uit het bagagecompartiment boven de stoelen – op het hoofd van een passagier werd niet als expliciet voor de luchtvaart gezien: het had ook op een sportclub kunnen gebeuren.

Zuiver geestelijk letsel komt niet voor vergoeding in aanmerking, maar er zijn ontwikkelingen in de (Amerikaanse) rechtspraak waarbij geestelijk letsel, dat zich lichamelijk manifesteert, wel wordt toegewezen.

Een verdere beperking van art. 17 VvM is dat als er geen schadevergoeding op basis van het verdrag mogelijk is, er ook geen vergoeding mogelijk is op basis van nationaal recht. Jurisprudentie met deze uitkomst wordt als leidend gezien voor de gehele Europese Unie en veel landen daarbuiten. Op dit gebied worden overigens nog wel ontwikkelingen verwacht.

Koning vatte samen dat – hoewel bij letselschade tijdens luchtreizen de verdragen van Montreal en/of Warschau vaak van toepassing zijn; er verrassend vaak toegang tot de Nederlandse rechter is; en er sprake is van passagiervriendelijke risicoaansprakelijkheid – vanwege de exclusiviteitsleer een passagier toch zonder enige verhaalsmogelijkheid kan blijven.

Art. 21 van het Verdrag van Montreal geeft aan dat de vervoerder zijn aansprakelijkheid niet kan uitsluiten of beperken voor de in art. 17 lid 1 bedoelde schade die niet de 100.000 BTR per passagier te boven gaat. Art. 21 lid 2 VvM: de vervoerder is niet aansprakelijk voor schade die de 100.000 BTR te boven gaat, indien hij bewijst dat de schade niet te wijten was aan schuld of nalatigheid van hem of van zijn hulppersonen of de schade uitsluitend te wijten was aan de schuld of nalatigheid van een derde.

Op vragen die werden gesteld over het toepasselijke recht voor de bepaling van de omvang van de schade, was het antwoord dat er geen sprake is van enig toepasselijk recht, de omvang van de schade dient te worden ‘uitonderhandeld’.

Aansprakelijkheid voor personenschade anno 2012: wat beheerst de agenda – prof. mr. Ton Hartlief.

Hartlief vuurde op de hem zo eigen wijze een mitrailleursalvo van feiten van en zijn mening over de actuele jurisprudentie af op zijn gehoor. Hij startte met de agenda, die volgens hem wordt bepaald door incidenten, zoals die van de stukadoor die van een steiger valt. De stukadoor was geen werknemer, maar een kleine zelfstandige. De kleine zelfstandige behoort tot de categorie die niet zonder problemen is, waar haalt hij zijn vergoeding van personenschade vandaan? Deze agenda wordt even gelaten voor wat die is en een zwerftocht door de jurisprudentie volgt. Hartlief verhaalt over de incidenten die ‘Den Haag’ halen, zoals de Q-koorts, incidenten in ziekenhuizen en het drama in Alphen a/d Rijn. De regering reageert: er is geen aanleiding te komen tot een ‘no fault-systeem’ voor ‘allerhande tegenslag’. Ofwel vastgehouden wordt aan ‘ieder draagt zijn eigen schade’ … tenzij een ander aansprakelijk is, verzekeringen kunnen worden gesloten, ieder kent een eigen verantwoordelijkheid. Dit loslaten zou betekenen dat er getornd wordt aan het rechtssysteem, dat is kostbaar en er is toch een zorgstelsel en een sociaal vangnet. Kortom van Den Haag hoeven wij geen wonderen te verwachten. Maar toch …

Teeven sleutelt aan de verjaring in het strafrecht, dat zal ongetwijfeld invloed hebben op de verjaring in het civiele recht. Ten aanzien van de positie van derden was er vorig jaar nog een expertmeeting, wellicht gloort er nog een sprankje hoop voor affectieschade. Dan Schippers. Verdient zij onze steun met de Wet cliëntenrechten zorg (WCZ), die een paradigma shift beoogt? Zo worden de rechten van de patiënt herkenbaar weergegeven; recht op goede zorg, er is sprake van een verbintenis uit de wet jegens de zorgaanbieder, de WGBO mag blijven en er wordt een geschilleninstantie voor schadevergoeding beschreven. Of deze nieuwe wet heil gaat brengen is vooralsnog af te wachten, want wanneer is er sprake van het ontbreken van goede zorg, wanneer is er een fout gemaakt en zijn de causaliteitproblemen van tafel? De Hoge Raad beheerst ons leven, als we de stukadoor als kapstok gebruiken, komen we aan het volgende arsenaal: art. 7:658 lid 4, 6:173 en 6:174, 6:181 BW. Is er bij arbeidsgerelateerde schade sprake van zorg voor veiligheid of gaan we naar zorg voor de portemonnee? Hoever gaat de ongeschreven verzekeringsplicht van art. 7:611 BW? En wat is het bereik van art. 7:658 lid 4 BW? En vervolgens wat is de meerwaarde van art. 6:173 en 6:174 BW en wie is aansprakelijk in kwaliteit? De Hoge Raad zet de toon op 1 februari 2008 met verzekerbaarheid; risico’s gemotoriseerd verkeer ofwel een behoorlijke verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW. Was dit een staaltje van rechtsvorming of een hoofdpijndossier. Vervolgvragen konden niet uitblijven. De geest is uit de fles, of zakt de HR weg in het moeras? Is een algemene verzekeringsplicht voor ongevallen ex art. 7:611 BW de enige uitweg? De markt reageert en creëert producten. Het werd een spannend najaar, hoe ver gaat de Hoge Raad? De Hoge Raad gooit op 11 november 2011 de deur in het slot! De grens bij verkeersongevallen is bereikt (HR, NJ 2011, 597) en geen uitbreiding naar andere arbeidsgerelateerde ongevallen (HR, NJ 2011, 598). Concluderend stelde Hartlief dat vier lijnen in het oog springen, namelijk beperking verzekeringsplicht tot bestaande categorie; art. 7:658 BW staat weer voorop, terug naar de basis; duidelijk signaal aan feitenrechters en partijen (art. 7:658 BW beter benutten). Of betere bescherming van werknemers wenselijk is, is aan de wetgever en de polderpartners.

De tijden zijn veranderd: de periode van terughoudendheid ligt achter ons, het spoor van art. 7:611 BW kunnen we links laten liggen en vol enthousiasme zetten we ons opnieuw aan art. 7:658 BW; we rekenen niet meer op de wetgever, maar hopen vooral dat de verzekeringsmarkt nu niet stagneert!

Art. 7:658 lid 4 is onduidelijk voor kleine zelfstandigen en zzp’ers. De Wet flexibiliteit en zekerheid (Flexwet) is gerepareerd om te voorkomen dat art. 7:658 BW niet kan worden ontweken door uitbesteding. De hamvraag is: had de opdrachtgever ook eigen werknemers kunnen inschakelen. Kan er vervolgens ook sprake zijn van stapeling van werkgeversaansprakelijkheden. Hartlief verwijst naar NJF 2010, 354. Hof Arnhem geeft nieuwe impulsen. Vervolgens bespreekt hij de zzp’er, die wordt getroffen door een kalkzandsteenelement. Zzp’er K is lijmer en ingehuurd door zzp’er lijmer D, die op zijn beurt weer was ingehuurd door een onderaannemer van de aannemer. De aannemer was op zijn beurt weer ingehuurd door de hoofdaannemer. Wie dient aangesproken te worden op basis van art. 7:658 BW. Na de kantonrechter, komt de zaak bij het hof, zie Hof Amsterdam 22 februari 2011. Het hof ziet geen aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 lid 4 BW.

Valt er iets te zeggen? De zelfstandige kan weliswaar de opdrachtgever aanspreken ex art. 7:658 lid 4 BW, ook ingeval van uitbesteding, van belang is de normale bedrijfsuitvoering ofwel: had de opdrachtgever eigen mensen kunnen inschakelen. Er dient sprake te zijn van enige zeggenschap. Maar is ook de opdrachtgever van de opdrachtgever aan te spreken? Kan er sprake zijn van stapeling van werkgeversaansprakelijkheden. Er is dringend behoefte aan duidelijkheid op dit gebied. Terug naar de stukadoor, is de hoofdaannemer aansprakelijk? Art. 7:658 BW is niet eenduidig, vooral waar het gaat om zelfstandigen en hoe moet worden omgegaan met de aanspraak op de hoofdaannemer ingeval van uitbesteding via diverse onderaannemers?

De rechtbank volgt het Hof Amsterdam 22 februari 2011. Maar de steiger voldeed niet. Art. 6:173 of 6:174 BW? Tijdelijke en verplaatsbare constructie: risicoaansprakelijkheid. In dit kader besprak Hartlief ook het arrest van de dijkdoorbraak in Wilnis.

De Hoge Raad doet recht aan de geschiedenis; ten aanzien van de veiligheidseisen, gebrekkige opstal en de gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW. Art. 6:162 BW vergt gedragstoetsing en voor art. 6:174 BW geldt: voldoet de opstal aan de eisen? Voor beide geldt: de geschreven en ongeschreven normen, kelderluikcriteria en gaat de gedaagde vrijuit indien onbekend met het gevaar? Art. 6:174 BW is een aangeklede schuldaansprakelijkheid; in principe ongeacht de oorzaak van het gebrek en onbekendheid met het gevaar is niet bevrijdend.

Wie ontwikkelt het recht anno 2012? Een prachtig staaltje van rechtsvorming startte met Schuitemaker/Bruinsma tapijt (1992) en leidde uiteindelijk tot TNT/Wijenberg (2011). Dat kan sneller, vindt ook de Hoge Raad. De wetgever steunt dit met wetsvoorstel 32 612 (Voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad (Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (32 612)). De feitenrechter kan prejudiciële vragen stellen, ingeval van een maatschappelijke behoefte aan richtinggevende uitspraak, dit leidt tot een snel antwoord en richting geven. Wij kunnen hier ons voordeel mee doen, er zijn nogal wat vragen, zoals de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 en 6:108 BW, reikwijdte Hangmat arrest, toepassing art. 6:99 BW op DES casus en kan art. 6:2 lid 2 BW de lange verjaringstermijn opzij zetten? Maar leidt een sneller antwoord ook tot beter recht? Is het rijpen van vraag en antwoord niet beter dan knopen doorhakken? Met horten en stoten? Een vlot gestelde prejudiciële vraag leidt tot een snel antwoord, maar niet altijd tot de gewenste uitleg van het recht!

Sociale zekerheid: van verzekering naar voorziening: een krimpend vangnet – mr. dr. Matthijs Vermaat.

De decentralisatie zet zich voort, in 2013 wordt de extramurale zorg uit de AWBZ naar de gemeenten in het kader van de Wmo overdragen. Het gaat om begeleiding (van 176.000 tot 220.000 personen) en logeeropvang (kortdurend verblijf). Onder begeleiding wordt verstaan: ondersteuning (beheren huishoudgeld/oefenen bijvoorbeeld openbaar vervoer voor beperkten (verstandelijk, Downsyndroom, hersenletsel); aanbrengen van structuur (planning dagelijkse routine, omgaan met instanties voor hen met psychiatrische problematiek); overnemen van toezicht (o.a. gedragsstoornissen); en dagbesteding. Door de overheveling van de AWBZ naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) ontstaat het 5e prestatieveld Wmo: dagelijkse levensverrichtingen uit te voeren en het persoonlijke leven te structureren en daarover de regie te voeren. Daar waar de AWBZ een verzekering is en dus een claimwet, is de Wmo dat niet, de Wmo kent een resultaatsverbintenis, de weg naar het bereiken van het resultaat is vrij. De Wmo immers kent een compensatieplicht voor (individuele) voorzieningen ter compensatie op het gebied van de prestatievelden, 5 is net verwoord, 1 is voeren van een huishouding, 2 is verplaatsen lokaal, 3 is verplaatsen in en om de woning en 4 betreft participatie.

De gemeenteraad en B&W bepalen de wijze van invulling van de compensatieplicht, deze compensatieplicht is zoals gezegd een resultaatverbintenis en deze wordt integraal getoetst. De wijze van invulling is ook afhankelijk van de gemeente waarin je woont. Voorzieningen die algemeen gebruikelijk worden geacht, ofwel waarvan aannemelijk is dat iemand daarover zou (hebben kunnen) beschikken als hij niet gehandicapt zou zijn geweest, worden niet vergoed, denk hierbij aan bijvoorbeeld de fiets met trapondersteuning of een auto. Er zijn enige misverstanden in de relatie letselschade en Wmo/AWBZ. Zorgen voor de partner is mantelzorg en het pgb is de aanspraak. Zo is het niet helemaal, mantelzorg is bovengebruikelijke zorg. Gebruikelijke zorg is de normale dagelijkse zorg die men geacht wordt elkaar te bieden. Bovengebruikelijke of mantelzorg is de langdurige zorg die wordt geboden door personen uit de directe omgeving, waarbij de zorgverlening rechtstreeks voortvloeit uit de sociale relatie en de gebruikelijke zorg overstijgt. Als voorbeeld gaf Vermaat: het is gebruikelijk dat je een kind wast, het is niet gebruikelijk dat je een twintigjarige kind wast. Voor een zorgvraag wordt een indicatie gesteld, waarbij gebruikelijke zorg niet wordt betrokken en mantelzorg alleen als iemand die bovengebruikelijke zorg niet meer wil/kan verlenen. Vrijwillige zorg wordt in mindering gebracht op de indicatie, bijvoorbeeld de moeder die vele uren per week het gezin van haar dochter ondersteunt. Zuiverder is als de moeder zegt de hulp niet meer te kunnen verlenen. Pas na een indicatie kan beoordeeld worden of een persoonsgebonden budget (pgb) mogelijk is, waarbij de verwachting is dat pgb’s in de Wmo ‘op de tocht’ staan.

Schadebeperking in de Wmo; de benadeelde kiest wie hij aanspreekt: de Wmo of de derde, echter de derde mag verwachten dat de benadeelde, op basis van de schadebeperkingplicht eerst de Wmo aanspreekt. De rechter houdt bij de schadebepaling ook rekening met reële aanspraken op de Wmo. De Wmo mag benadeelde niet naar de aansprakelijke derde verwijzen, maar dient op basis van de gemeentelijke bepaling een verzoek om compensatie in behandeling te nemen. Anders is dit indien de gewenste voorziening al getroffen is, dan is er immers geen beperking meer. Voor situaties waarbij het wachten op een beslissing in het kader van de Wmo niet wenselijk is, is een oplossing dat expliciet gemaakt wordt dat een betaling waarmee een voorziening wordt gerealiseerd dient als ‘lening/tijdelijke oplossing’ totdat de gemeente heeft beslist.

Veranderingen in de Wmo worden verwacht zoals het verdwijnen van het pgb, wellicht een inkomensgrens, vermogenstoets (lijkt niet te kunnen, maar er is wel een wetsontwerp in voorbereiding) en eigen bijdragen/eigen aandeel wat vooral voor de hogere inkomens flink kan oplopen. Verwijzen naar de gemeente in het kader van de schadebeperkingplicht zal vaker niet zinvol blijken. In de visie van Vermaat verwordt de Wmo in vijf jaar tot een bijstandsvoorziening voor gehandicapten.

Voor wat betreft de AWBZ geldt dat deze bedoeld is voor de onverzekerbare risico’s en bij voorkeur in natura wordt geleverd, pgb’s zijn mogelijk bijvoorbeeld bij een verblijfsindicatie of ingeval een zorgkantoor niet kan leveren.

Afsluitend stelde Beer vast dat dit 23e LSA Symposion weer een bijzondere invulling kende, dit keer mede door minder bekende en jonge(re) sprekers. Verkenning van de minder belichte rechtsgebieden verdient een vervolg binnen de LSA, doelend op de aansprakelijkheid van scholen voor bijvoorbeeld onvoldoende/ondeugdelijk onderwijs. Voor wat betreft de medische paragraaf bij de GBL herhaalde Beer dat de LSA advocaat weliswaar ongebonden is, maar wel de bedoeling heeft juist te handelen. Anderzijds lijkt het probleem van de medische beoordeling te groot om in een paragraaf te vatten.

Voor wat betreft ongevallen in vliegtuigen ziet de LSA advocaat er weinig in, vaak is er sprake van productaansprakelijkheid en die zaken dienen veelal in de USA.

Beer concludeerde naar aanleiding van de voordracht van Hartlief dat de zoektocht naar overwegingen door de rechter om slachtofferbescherming te bieden heeft geresulteerd in het over elkaar heen tuimelen van de rechters. Volgens de dagvoorzitter is consistentie dan misschien geen doel op zich.

Over de sociale wetgevingsjungle zei spreker dat je soms je cliënt op pad moet sturen om aan de schadebeperkingplicht te voldoen. Het zou eenvoudiger zijn als de verzekeraar de rechten ter zake van de cliënt overneemt en zelf de voorzieningen aanvraagt.

Tijdens de zoals gebruikelijk drukbezochte borrel na het symposion werd enthousiast en intensief nagepraat over de onderwerpen die deze dag de revue passeerden.