Rb, deelgeschil: AOV-uitkering zzp’er (sommenverzekering) mag niet verrekend worden met de schade

tegen

1) [verweerster 1][verweerster 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2) [verweerster 2][verweerster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verweersters,
gemachtigde: mr. M.E. Franke.

1.2 De comparitie heeft plaatsgevonden op 5 december 2013. Partijen en hun gemachtigden waren hierbij aanwezig. Namens [verweerster 1] is de heer [A], werknemer, verschenen en namens [verweerster 2] de heer [B], schaderegelaar. De gemachtigde van [verzoeker] heeft zich bediend van pleitnotities, die bij het dossier zijn gevoegd. Van hetgeen ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden.

1.3 De datum van de uitspraak is door de kantonrechter nader bepaald op heden.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast:

2.1 [verzoeker] is als zzp-er werkzaam geweest voor [verweerster 1]. [verzoeker] heeft als zelfstandig ondernemer voor eigen rekening op 16 december 2009 een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna AOV) afgesloten bij Allianz Nederland Schadeverzekeringen (hierna Allianz). Er is een jaarrente verzekerd van € 25.000,00.

2.2 Op 26 juli 2012 is hij betrokken geweest bij een arbeidsongeval. Zijn linkervoet is getroffen door een omvallende schroefstempel.

2.3 [C], arbeidsinspecteur, heeft in een daartoe uitgebrachte rapportage geconcludeerd dat er sprake was van een overtreding van artikel 16, tiende lid van de Arbeidsomstandighedenwet juncto artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit.

2.4 [verweerster 1] en [verweerster 2], de (aansprakelijkheids)verzekeraar van [verweerster 1], hebben aansprakelijkheid voor het arbeidsongeval erkend.

5.2 De primaire vraag is of het verzoek zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, toetst de kantonrechter ingevolge artikel 1019z Rv of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Vast staat dat de vraag of de AOV-uitkering verrekend mag worden, partijen verdeeld houdt. Op zich kan daarom een beslissing op dit punt leiden tot een verdere stap in de onderhandelingen. Dat dit niet direct tot een vaststellingsovereenkomst zal leiden, is niet doorslaggevend. Van belang is immers of de verzochte beslissing een voldoende bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst – en daarmee aan de verdere schadeafwikkeling – en dat is naar het oordeel van de kantonrechter hier het geval. Dat geen van beide partijen zich neer zal leggen bij de onderhavige beslissing, is door [verzoeker] betwist en afhankelijk gesteld van de motivering van de onderhavige beslissing, hetgeen de kantonrechter juist voorkomt. Dat een der partijen op voorhand stelt zich niet bij de beslissing neer te zullen leggen, acht de kantonrechter onvoldoende om af te zien van een deelbeslissing in een situatie die zich daarvoor overigens wel leent. Indien de stelling van [verweerster 1]/[verweerster 2] gevolgd zou worden, dan zou dit de door de wetgever klaarblijkelijk beoogde mogelijkheid deelvragen in een deelgeschilprocedure aan de orde te stellen, illusoir maken. Dat daarmee kosten gemoeid zijn, is eigen aan de deelgeschilprocedure. Dat partijen er nog niet uit zijn of [verzoeker] geschikt is om ander werk te verrichten zodat het de vraag is of er schade is en zo ja, wat de hoogte daarvan is, zoals door [verweerster 1]/[verweerster 2] is aangevoerd, is eveneens onvoldoende grond om te oordelen dat het verzoek niet geschikt is voor behandeling in de deelgeschilprocedure. Door [verweerster 1]/[verweerster 2] is niet betwist dat er sedert het ongeluk in ieder geval al schade is geleden en zijn met het oog daarop ook voorschotbetalingen gedaan, waarbij – onbetwist – feitelijk rekening is gehouden met de AOV-uitkering. Dat de omvang van de schade nog niet vast staat, waarvan het onderhavige geschil een onderdeel is, moge zo zijn, maar duidelijkheid over dit onderdeel kan ook de onderhandelingen daarover naar het oordeel van de kantonrechter verder brengen. Het voorgaande leidt tot de beslissing dat het voorgelegde deelgeschil zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

5.3 Partijen verschillen vervolgens van mening of de uitkeringen uit de door [verzoeker] gesloten AOV mogen worden verrekend met de door [verweerster 1]/[verweerster 2] eventueel te vergoeden schade, waarvoor de aansprakelijkheid op zich erkend is.

5.4 De betreffende arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft blijkens artikel 4 van de polisvoorwaarden tot doel ‘in geval van arbeidsongeschiktheid aanspraak te verlenen op een periodieke uitkering, voor zover deze is ontstaan na de ingangsdatum en gedurende de geldigheidsduur van de verzekering, mits de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een bij het sluiten van de verzekering onzekere gebeurtenis in de zin van artikel 7:925 van het Burgerlijk Wetboek’. Uitkering wordt verleend overeenkomstig de mate van arbeidsongeschiktheid. In artikel 2.1. is – voor zover hier van belang – bepaald dat arbeidsongeschiktheid aanwezig is indien de verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van zijn werkzaamheden. Op basis van de beroepsongeschiktheid voor het beroep van gevelreiniger (90% fysieke werkzaamheden) vindt de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid plaats. Het verzekerde bedrag is ingevolge artikel 5 lid 1 van de voorwaarden bij aanvang van de verzekering vastgesteld op maximaal 80 % van het gemiddeld inkomen over de afgelopen drie jaren. Op die grond is een verzekerd risico van € 25.000,00 per jaar overeengekomen. Onbetwist is dat uitbetaling daarvan plaatsvindt na het ongeval dat op 26 juli 2012 heeft plaatsgevonden.

5.5 In artikel 6:100 BW is bepaald dat indien een zelfde gebeurtenis voor een benadeelde naast schade tevens voordeel oplevert, dan voor zover dit redelijk is dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening wordt gebracht. In de uitspraak van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 (LJN BM 7808, JA 2010,155) formuleert de Hoge Raad een zestal “gezichtspunten” die betrokken moeten worden bij de beoordeling van de vraag of het redelijk is om een voordeel dat bestaat in een verzekeringsuitkering bij de vaststelling van de te vergoeden schade te betrekken. Kort weergegeven gaat het om de navolgende gezichtspunten:
(a). Van verrekening kan in het algemeen alleen dan sprake zijn indien de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is. Daarbij valt te bedenken dat de verzekering kan zijn aangegaan ter dekking van schadevormen die rechtens of in de praktijk niet voor (volledige) vergoeding in aanmerking komen, of ter aanvulling van bedragen die in voorkomend geval als schadevergoeding, bijvoorbeeld ter zake van smartengeld, aan de betrokkene kunnen worden toegekend. Mede om die reden dient de rechter terughoudend te zijn met (volledige) verrekening, indien bij de benadeelde (mede) sprake is van immateriële schade. De rechter dient voor iedere schadepost afzonderlijk te beoordelen of verrekening redelijk is (HR 17 december 1976, nr. 11000, NJ 1977/351).
(b). Geschiedt de uitkering ingevolge een schadeverzekering en is er sprake van vergoeding van dezelfde schade dan is verrekening in beginsel op zijn plaats, nu de verzekeraar tot het beloop van het door hem betaalde in de rechten van de benadeelde wordt gesubrogeerd en de aansprakelijke partij voor dat bedrag dus door de verzekeraar kan worden aangesproken.
(c). Geschiedt de uitkering ingevolge een sommenverzekering – in welk geval de uitkering niet ervan afhankelijk is of schade is geleden (artikel 7:964 BW) en geen subrogatie plaatsvindt- die door benadeelde zelf is gesloten en betaald, dan is verrekening in het algemeen niet aan de orde, nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat, waar het afsluiten van een zodanige verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekering zal afsluiten als wat betreft de vraag voor welke bedragen. Indien de rechter van oordeel is dat verrekening niettemin redelijk is dan dient hij onder ogen te zien of de redelijkheid dan ook niet meebrengt dat die verrekening wordt beperkt met het oog op de premies die voor die verzekering zijn betaald.
(d). Indien de premies voor de te verrekenen sommenverzekering door de aansprakelijke partij zijn voldaan kan dit aanleiding geven wel tot verrekening over te gaan;
(e). Is de in het geding zijnde aansprakelijkheid gedekt door een verzekering dan zal verrekening van een uitkering ingevolge een sommenverzekering in het algemeen niet in overeenstemming met de redelijkheid zijn;
(f). Brengt de aard van de aansprakelijkheid en de mate van verwijtbaarheid richting de aansprakelijke persoon met zich mee dat verrekening van voordeel redelijk is.

5.7 De HR is naast de algemene overweging onder a, onder b met name ingegaan op het regime bij schadeverzekering en onder c tot en met f meer specifiek op de sommenverzekering. Deze overwegingen zijn in algemene zin gesteld. Niet aannemelijk is dat deze overwegingen beperkt zijn tot een sommenverzekering terzake van een ongevallenverzekering als aan de orde in de hiervoor vermelde uitspraak van de HR. Kernvraag is of er sprake is van een schadeverzekering als bedoeld in artikel 7:944 BW of van een sommenverzekering als bedoeld in artikel 7:964 BW, waarbij inderdaad niet de naam die partijen aan de verzekering geven maar het karakter van de verzekering doorslaggevend is. De wet kent slechts deze twee soorten van verzekering, zij het dat niet uitgesloten is dat een overeenkomst deels schade-, deels sommenverzekering is. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 6.4 is overwogen met betrekking tot de aard van de verzekering deelt de kantonrechter de gemotiveerde stelling van [verzoeker] dat hier sprake is van een sommenverzekering. Hoewel in geval van arbeidsongeschiktheid in het algemeen sprake zal zijn van verlies van inkomen, is dit niet als voorwaarde in de onderhavige verzekering opgenomen. De mate van arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld in relatie tot de mate waarin [verzoeker] ongeschikt is zijn eigen werkzaamheden te verrichten, ongeacht of en in welke mate er sprake is van verlies aan verdienvermogen. De hoogte van de uitkering is afhankelijk van een tevoren vastgestelde verzekerde som en niet van het laatstelijk verdiende inkomen. Er is geen cumulatie- of correctiebepaling opgenomen ingeval er geen sprake (meer) is van schade, bijvoorbeeld in geval [verzoeker] andere gangbare arbeid kan verrichten dan wel inkomen ontvangt uit andere arbeid. Voorts staat vast dat er geen sprake is van subrogatie van Allianz terzake de te verstrekken AOV-uitkering. Door [verweerster 1]/[verweerster 2] zijn deze aspecten ook niet gemotiveerd betwist en is niet gemotiveerd aangegeven waarom er desondanks sprake zou zijn van een schadeverzekering. Het enkele feit, dat er een periodieke maandelijkse uitkering ter hoogte van een substantieel bedrag plaatsvindt, is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een schadeverzekering. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat sprake is van een sommenverzekering.

5.8 Aan het gezichtspunt onder e ontleent de kantonrechter dan het uitgangspunt dat verrekening van de uitkeringen uit de AOV in beginsel niet in overeenstemming met de redelijkheid is, nu [verweerster 1] onbetwist een aansprakelijkheidsverzekering heeft. Daarop zijn uitzonderingen denkbaar, maar de uitzonderingen onder de gezichtspunten d en f zijn hier niet van toepassing en van de zijde van [verweerster 1]/[verweerster 2] is overigens onvoldoende aangevoerd om het niet maken van een uitzondering in strijd met de redelijkheid te achten. Of [verzoeker] dan wel zijn eenmanszaak de premie van de AOV-verzekering heeft betaald, is niet van belang, nu het in ieder geval niet [verweerster 1] als aansprakelijke partij is geweest die deze premie heeft betaald. Hoewel in sommige gevallen de aansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW dicht tegen een risicoaansprakelijkheid ligt, heeft [verweerster 1]/[verweerster 2] in dit geval onvoldoende aangevoerd om zo’n geval aanwezig te achten. Uit het rapport van de arbeidsinspectie blijkt dit in ieder geval niet en kan eerder afgeleid worden dat [verweerster 1] niet heeft voldaan aan haar zorgplicht.

5.9 Ook hetgeen verder is aangevoerd door [verweerster 1]/[verweerster 2] leidt niet tot een ander oordeel. Voor gelijkstelling van de positie van een zzp-er met die van een werknemer ziet de kantonrechter onvoldoende grond, nog daargelaten of iedere uitkering van een werknemer uit een sommenverzekering van een werknemer voor verrekening in aanmerking zou komen. Tijdens de comparitie heeft [verzoeker] in dit verband onweersproken aangevoerd dat de positie van de werknemer ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ziekte en ten aanzien van het afsluiten van (aanvullende) werknemersverzekeringen en de premieafdracht daarvoor, een geheel andere is dan die van de zzp-er die een individuele en persoonlijke beslissing heeft genomen om een bepaald risico te verzekeren.

5.10 De slotsom luidt dan ook dat niet is gebleken van een grond voor verrekening van het voordeel uit de AOV op voet van het bepaalde in artikel 6:100 BW. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.

stelt de kosten aan de zijde van [verzoeker] ten bate van het voeren van deze deelgeschilprocedure vast op een bedrag van € 4.729,71 inclusief 6% kantoorkosten en BTW en veroordeelt [verweerster 1] en [verweerster 2] hoofdelijk – des de een betalende de ander zal zijn bevrijd – om aan [verzoeker] dit bedrag tegen kwijting te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der beschikking tot de dag der algehele voldoening;

verklaart deze beschikking voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.