Rb, deelgeschil: expertiserapport op gezamenlijk verzoek niet bindend

Beschikking
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/16/340349 / HA RK 13-82

Beschikking van 2 oktober 2013

in de zaak van

[Eiser],
wonende te [Volendam],
verzoeker,
advocaat mr. B.F. Nuijens,

tegen

de naamloze vennootschap ASR SCHADEVERZEKERING NV,
gevestigd te Utrecht,
verweerster,
advocaat mr. J.R. Meelker.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als [Eiser] en ASR

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het verzoekschrift met producties,
– de brief van 27 juni 2013 van [Eiser] met producties,
– het verweerschrift met producties,
 -de mondelinge behandeling.
– brieven van partijen over de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling afgesproken aanhouding

2. De feiten

2.1. Op 16 juni 2009 was [Eiser] als bestuurder van een scooter betrokken bij een aanrijding, die plaatsvond op de Spaanse Rijer te Volendam. Een bestuurder van een personenauto verleende hem ten onrechte geen voorrang. ASR is de WAM-verzekeraar van de auto. ASR heeft de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend.

2.2. [Eiser] exploiteerde als zelfstandige zonder personeel (ZZP’er) een cementvloerenbedrijf.

2.3. Bij brief van 18 juni 2010 heeft de behandelend orthopedisch chirurg A.E.B. Kleipool het volgende meegedeeld aan de medisch adviseur van [Eiser]:
“(…)
Bovengenoemde patiënt is sinds eind oktober 2009 bij mij onder behandeling i.v.m. zeer hevige schouderklachten. Hij vertelde toen al vaag wat klachten te hebben gehad waarvoor hij bij de huisarts was geweest, maar hij had kort daarna ook een brommer/auto-ongeluk gehad waarbij hij met de rechterschouder vol op de auto terecht was gekomen. Daarna kon hij zijn arm eigenlijk helemaal niet meer bewegen. Patiënt doet zeer zwaar werk met vloeren egaliseren en storten.
Na MRJ en lokale infiltratie waarbij de klachten duidelijk verbeterden werd een artroscopie verricht op 4 november 2009. Hierbij werd een kleine intermuscidaire scheur van de supraspinatuspees gezien welke misschien de lichte klachten, maar niet de volledige klachten van patiënt kon verklaren. Er werd een bursectomie subacromiaal verricht waarbij verder ook geen pathologie van de rotator cuff werd gevonden. De klachten deden hier echter weinig op. Bij verdere analyse leken deze zich toch voornamelijk te concentreren op het AC-gewricht. Er werd op 3 maart 2010 nogmaals een artroscopie van de schouder verricht. Het scheurtje in de subscapularispees was hierbij hetzelfde gebleven. Intra-articulair werden er verder geen afvijkingen gevonden. Er werd opnieuw een bursectomie verricht om goed zicht te krijgen op de rotator cuff vanuit de subacromiale ruimte. Hierbij werden verder geen specifieke afvijkingen gezien. Vervolgens inspecteerden wij scopisch het AC-gewricht. Hierbij kwamen stukjes discusweefsel tevoorschijn. Er werd nettoyage verricht. Er werd geen laterale clavicula-resectie verricht omdat patiënt zeer zwaar werk verricht en we de integriteit van het AC-gewricht proberen te behouden.
Helaas was dit onvoldoende om de pijnklachten te doen verminderen. Na nog eens een extra proefinfiltratie met corticosteroïden, bleken de pijnklachten toch zodanig dat de laterale clavicula-resectie onvermijdelijk was. Deze werd uitgevoerd op 26 mei 2010. Ook hierbij bleek dat het AC-gewricht gedistrueerd was.
(…)
Concluderend lijkt het erop dat de AC-pathologie geheel het gevolg is geweest van het ongeval wat patiënt beschrijft. Dit is niet het gevolg van het zware werk wat hij doet.
(…)”

2.4. Partijen hebben in gezamenlijk overleg Dr. A. de Gast, orthopedisch chirurg benoemd, die op 3 februari 2012 een conceptrapport opgesteld en daarin als volgt heeft gerapporteerd:
“(…)Geneeskundig Rapport
Ongeval ananmnese
(…)
Vanwege aanhoudende schouderklachten is patiënt in oktober 2009 onder behandeling gekomen van orthopedisch chirurg Kleipool te Amsterdam. Aanvankelijk is de verdenking op een scheurtje in de (supraspinatus)pees van de rechter schouder idtgesproken. Patiënt is aanvankelijk behandeld met 2 injecties in de rechter schouder en uiteindelijk zijn vanwege het persisteren van de klachten 4 schouderoperaties uitgevoerd (2 maal een kijkoperatie, 1 maal een laterale clavicidaresectie en 1 re-operatie). Bij de eerste kijkoperatie is een klein scheurtje vastgesteld in 2 schouderpezen (supraspinatus- en subscalpularispees). Bij de 2^e kijkoperatie is het kleine scheurtje in de subscapularispees onveranderd aangetroffen, de slijmbeurs en supraspinatuspees bleken geheeld.
Voorgeschiedenis
2009 Schouderklachten rechts, betrokkene heeft op 12 juni 2009 bij het UWV gemeld dat schouderpijn rechts had die ongeveer 1 maand tevoren waren begonnen. Hij had een verwijzing voor behandeling bij de fysiotherapeut. Hij heeft nog gewerkt op 15 en 16 juni 2009, zij het met pijn. In de avond van 16 juni 2009 heeft betrokkene de bewuste aanrijding met zijn scooter gehad. Sindsdien heeft hij niet meer kunnen werken.
(…)
Huidige klachten
(…)
Aspecifiek
De rechter schouder en arm voelen volgens betrokkene nog steeds niet goed aan. Hij heeft last van tintelingen en het geval van een continue druk op de rechter schouder. Het kost hem moeite om de arm te heffen. De ernstige pijnklachten die hij voor de laatste schouderoperatie had, zijn evenwel duidelijk minder geworden
(…)”

Vraag 1 a, naar de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel heeft De Gast als volgt beantwoord:
“Voor details verwijs ik gaarne naar het geneeskundige rapport. Hieruit kunt u opmaken dat er bij betrokkene sprake was van pre-existente geringe schouderklachten die volgens betrokkene geen relatie hadden met de klachten van na het ongeval.’’
Voor de beantwoording van vraag lb, naar de medische voorgeschiedenis verwijst De Gast eveneens naar het geneeskundige rapport.
De vraag wat de diagnose is op orthopedisch vakgebied heeft De Gast als volgt beantwoord:
“(…)
Posttraumatische schouderklachten rechts, in aansluiting op scooter versus auto-ongeval op 16-06-2009. De klachten hebben betrekking op afwijkingen die gediagnosticeerd zijn aan het rechter acromioclavicidaire gewricht (AC-gewricht). Betrokkene heeft geen restklachten van de overige verwondingen die hij opliep bij het scooterongeval. Tevens zijn er bij betrokkene klachten aanwezig van psychische aard die wezenlijk zijn voor het totale beeld, maar die vanzelfsprekend geen betrekking hebben op de beoordeling van betrokkene op mijn (orthopedisch) vakgebied"
Op grond van de Richtlijnen van de Nederlandse Orthopaedische Vereniging komt De Gast tot een totaal verminderde actieve schouderfunctie van 12% en een blijvende invaliditeit (BI) van 7% voor de gehele mens.
Op de vraag of er op orthopedisch vakgebied klachten en afwijkingen zijn die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment hadden kunnen ontstaan als [Eiser] het ongeval niet was overkomen, antwoordt De Gast:
“Dat is heel onwaarschijnlijk. De klachten zoals ze gerelateerd zijn aan de impairment berekening kunnen als posttraumatisch worden aangeduid.”

2.5. [Eiser] heeft zich op 26 oktober 2011 akkoord verklaard met het rapport van De Gast

2.6. Na ontvangst van het conceptrapport heeft de medisch adviseur van ASR bij brief van 27 februari 2012 – onder meer – aan De Gast geschreven:
“(…)
ln deze casus was bij betrokkene sprake van een op echo-onderzoek vastgestelde pre-existente schouderaandoening. Uw rapport doornemend ben ik van mening dat dit in uw onderzoek en rapport toch onderbelicht is gebleven.
Ook met alleen een scheur van de supraspinatuspees zou een man in een zwaar schouderbelastend beroep immers blijvend ongeschikt kunnen raken. Uiteraard zal het ongeval van 16/6/2009 er geen goed aan hebben gedaan. Maar dat betekent niet dat er niet zorgvuldig beoordeeld moet worden hoe de situatie er – naar verwachting — zonder ongeval zou hebben uitgezien.
(…)
Opmerkingen/kanttekeningen medische deel:
– De meegezonden medische informatie werd door u niet samengevat zodat onduidelijk is welke informatie u haalt uit de anamnese en welke uit de meegezonden informatie. Ik verzoek u alsnog de ontvangen informatie samen te vatten.
– Beeldvormende diagnostiek, welke eerder werd verricht werd niet opgevraagd en dus ook niet beschreven. Ik verzoek u dit alsnog te doen (opvragen en beschrijven)
– In de conclusie wordt geen melding gemaakt van de vlak voor het ongeval vastgestelde rechterschouderklachten met afwijkingen op een echo-onderzoek rechterschouder. Graag uw visie als deskundige hierop en of en zo ja in welke mate deze pre-existente rechter schouderklachten ook in het huidige klachtenbeeld een rol spelen, cq een rol hadden kunnen spelen als betrokkene het ongeval niet was overkomen
(…)”

2.7. De Gast heeft ondanks rappellen van ASR niet op de brief van de medisch adviseur van 27 februari 2012 gereageerd.

2.8. Op 28 juni 2013 heeft ASR bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht.
Het verzoek
[Eiser] verzoek de rechtbank om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1, Te verklaren voor recht dat het expertiserapport van De Gast bindend is tussen partijen en dat de bevindingen en conclusies van De Gast als uitgangspunt dienen te gelden bij de vaststelling van de ongevalsgevolgen;

2. Te verklaren voor recht dat causaal verband bestaat tussen de door [Eiser] sinds het ongeval ondervonden schouderklachten en het ongeval van 16 juni 2009, waarvoor ASR aansprakelijk is;

3. ASR te veroordelen te betalen een bedrag van € 30.000,00 als (nader) voorschot op hetgeen ASR verschuldigd is naar aanleiding van het verkeersongeval van 16 juni 2009;

4. ASR te veroordelen aan [Eiser] te betalen een bedrag van € 10.000,00 in verband met de buitengerechtelijke kosten ten gevolge van het ongeval van 16 juni 2009;

5. De kosten van dit deelgeschil aan de zijde van [Eiser] te begroten op € 5.844,30 inclusief BTW en ASR. ASR te veroordelen over te gaan tot vergoeding van dit bedrag aan [Eiser].

3.2. [Eiser] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat uit het rapport van De Gast blijkt dat de (schouder)klachten van [Eiser] het gevolg zijn van het ongeval en dat hij zonder het ongeval geen vergelijkbare klachten of beperkingen zou hebben gehad. [Eiser] verwijst voorts naar de brief van 18 juni 2010 van zijn behandelend orthopedisch chirurg A.E.B. Kleipool.

3.3. ASR stelt zich primair op het standpunt dat het verzoek van [Eiser] zich niet leent voor behandeling als deelgeschil, aangezien er nog een groot aantal andere geschilpunten bestaat. Subsidiair heeft ASR aangevoerd dat het rapport van De Gast geen deugdelijke basis is voor de vaststelling van de aanspraken van [Eiser] op schadevergoeding, omdat het gaat om een conceptrapport. ASR wijst erop dat geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst waarbij de binding van partijen aan de uitkomst van het rapport van De Gast uitdrukkelijk is overeengekomen. Volgens ASR voldoet het rapport van De Gast niet aan de eisen die redelijkerwijs aan een dergelijk rapport mogen worden gesteld.
Zij wijst er daartoe op dat zij het conceptrapport niet rechtstreeks van De Gast heeft ontvangen, maar via de advocaat van [Eiser] en dat slechts rekening is gehouden met de opmerkingen die [Eiser] naar aanleiding van het concept heeft gemaakt, maar dat niets is gedaan met de verzoeken en opmerkingen van ASR. Wat betreft de inhoud van het rapport stelt ASR, onder verwijzing naar de rapportage van haar medisch adviseur, dat De Gast de vraag betreffende het bestaan van pre-existente schouderklachten niet naar behoren heeft beantwoord. Wat betreft de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten heeft ASR aangevoerd dat de kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub BW in een redelijke verhouding tot de geleden schade dienen te staan en dat zij reeds op deze post reeds een voorschot van € 11.364,26 heeft voldaan.

4. De beoordeling

4.1. De rechtbank overweegt dat het primaire geschil tussen partijen het causaal verband betreft tussen de bij [Eiser] bestaande klachten en het ongeval. Het in dit deelgeschil voorgelegde geschil spitst zich toe op de vraag of de schouderklachten (geheel) het gevolg zijn van het ongeval, of dat eerder bij [Eiser] bestaande schouderklachten direct of indirect ook een rol spelen bij de beoordeling. Het door verzoeker aan de rechtbank voorgelegde verzoek te bepalen dat bij de beantwoording van bovengenoemde vraag het rapport De Gast tussen partijen bindend is en dat de bevindingen en conclusies van De Gast als uitgangspunt dienen te gelden bij de vaststelling van de ongevalgevolgen is een vraag die zich goed leent voor behandeling in een deelgeschil. De omstandigheid dat het geschil betreffende het al of niet bestaan van pre-existente klachten slechts één van de punten is die partijen verdeeld houden, doet daar niet aan af. Een oordeel over de status van het rapport en de door De Gast getrokken conclusies kan de tussen partijen ontstane impasse op dit punt doorbreken, en opent wellicht de mogelijkheid om (weer) met elkaar in overleg te treden. Het feit dat ASR inmiddels een verzoekschrift heeft ingediend tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht leidt niet tot een ander oordeel. Bedoeld verzoekschrift is geruime tijd na het indienen van het verzoekschrift betreffende dit deelgeschil ingediend.

4.2. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [Eiser].

Het medisch deskundigenrapport en de pre-existente schouder/dachten
4.3. Indien partijen in het kader van een onderzoek naar de schadeafwikkeling overeenkomen om gezamenlijk een medisch deskundige aan te zoeken en hem gezamenlijk geformuleerde vragen voorleggen, verbinden zij zich daarmee de rapportage van de ingeschakelde deskundige in beginsel als uitgangspunt voor de verdere behandeling van hun zaak te nemen. Dit zou anders kunnen zijn indien de rapportage ontoereikend is voor de schadeafwikkeling en/of inhoudelijk voor wat betreft de wijze van totstandkoming niet voldoet aan de eisen die daaraan redelijkerwijs gesteld mogen worden.

4.4. Vaststaat dat partijen in gezamenlijk overleg hebben besloten tot inschakeling van De Gast en gezamenlijk de vragen hebben geformuleerd over de onderwerpen waarover zij hem wilden laten rapporteren. De enkele omstandigheid dat De Gast bij het verzenden van het conceptrapport niet de daarvoor geëigende weg heeft gevolgd en het alleen naar [Eiser] heeft gestuurd, is op zichzelf onvoldoende grond om het rapport buiten beschouwing te laten. ASR heeft via de advocaat van [Eiser] kennis kunnen nemen van het gehele conceptrapport en is daarom wat dit onderdeel betreft niet in haar belangen geschaad.

4.5. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het beginsel van hoor en wederhoor, dat vanzelfsprekend ook geldt in het geval partijen gezamenlijk een opdracht aan een deskundige hebben verstrekt, met zich dat ASR het recht toekomt opmerkingen te maken naar aanleiding van het (concept)deskundigenrapport en nadere vragen te stellen aan de deskundige. De Gast heeft echter niet gereageerd op de nadere vraagstelling van ASR en het is niet in geschil dat ASR van het uitblijven van deze reactie geen verwijt valt te maken. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een rapport dat voldoet aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen. Het betreft immers nog slechts een conceptrapport zonder dat de inbreng van ASR bij de oordeelsvorming van De Gast is betrokken.

4.6. Daar komt bij dat het naar het oordeel van de rechtbank alleszins redelijk is dat ASR naar aanleiding van het rapport verduidelijking wenst te krijgen betreffende de mogelijke pre-existente klachten. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.7. [Eiser] heeft niet betwist dat hij reeds voor het ongeval last had van schouderklachten, waarvoor hij de huisarts heeft bezocht. Het bestaan van deze klachten blijkt ook uit het huisartsenjournaal dat op 12 mei 2009, 3 juni 2009 en 12 juni 2009 pijn aan de rechter schouder vermeldt en waarin op 12 juni 2009 op grond van een echo een “scheur in de supraspinatuspees” is geconstateerd. Ook de rapportage van de verzekeringsarts van het UWV vermeldt dat er sprake was van rechterschouderklachten van
af mei 2009 en er is sprake van een melding bij het UWV op 12 juni 2009 vanwege deze klachten. [Eiser] kon volgens deze rapportage voor het ongeval wel werken, zij het met pijn.

4.8. In het gedeelte van het rapport dat wordt aangeduid als “Zakelijk rapport” verwijst De Gast ter beantwoording van vraag lb ( de actuele inventarisatie van de medische voorgeschiedenis) naar het gedeelte van het rapport dat wordt aangeduid als “Geneeskundig rapport”. Het geneeskundig rapport vermeldt onder het kopje “anamnese” dat [Eiser] vanwege aanhoudende schouderklachten in oktober 2009 onder behandeling is gekomen van orthopedisch chirurg Kleipool te Amsterdam. Daarna volgt een beschrijving van de bevindingen van Kleipool die kennelijk zijn ontleend aan door Kleipool verstrekte informatie. In dit relaas wordt geen onderscheid gemaakt tussen de klachten die [Eiser] had voor het ongeval en de klachten die na het ongeval zijn ontstaan. Wel wordt het scheurtje in de supraspinatuspees vermeld en dat deze bij de tweede kijkoperatie geheeld bleekte zijn. Onder het kopje “voorgeschiedenis” vermeldt De Gast in algemene bewoordingen het bestaan van schouderklachten in 2009 en de melding daarvan door [Eiser] bij het UWV. Het is aannemelijk dat De Gast zich daarbij baseert op informatie die [Eiser] zelfheeft verstrekt en de informatie uit het rapport van het UWV. Onder het kopje “diagnose” vermeldt De Gast de posttraumatische schouderklachten. De eerder bestaande schouderklachten benoemt hij daarbij niet. Bij de beantwoording van vraag la noemt De Gast de eerder bestaande schouderklachten wel, maar ook in dit geval wordt verwezen naar het geneeskundig rapport, waaruit volgens De Gast kan worden opgemaakt dat er sprake was van “pre-existente geringe schouderklachten”. Het geneeskundig rapport geeft echter geen inzicht of De Gast een analyse heeft gemaakt van de medische voorgeschiedenis, nu slechts onder het kopje “anamnese” een samenvatting wordt gegeven van de door Kleipool verstrekte informatie.
Op de vraag welke invloed de reeds bestaande klachten hebben op de huidige situatie geeft De Gast de mening van [Eiser] weer door te vermelden dat er “volgens betrokkene geen relatie (is) met de klachten van na het ongeval”. Voorts had het voor de hand gelegen om bij de beantwoording van vraag 2 “de hypothetische situatie zonder ongeval” niet te volstaan met de opmerking dat het “heel onwaarschijnlijk” is dat de huidige klachten zich ook zonder het ongeval zouden hebben voorgedaan, maar onder deze vraag de pre-existente klachten te bespreken en te verduidelijken of en zo ja in hoeverre volgens De Gast deze klachten zonder ongeval gevolgen zouden kunnen hebben voor de schouderfunctie van [Eiser]. Daarbij acht de rechtbank ook relevant dat – zoals de medisch adviseur van ASR in zijn nadere vraagstelling opmerkt – sprake is van zwaar schouderbelastend werk voor het ongeval.

4.9. Doordat De Gast heeft verzuimd naar aanleiding van de vragen van ASR alsnog een onderbouwde visie te geven betreffende de medische voorgeschiedenis en geen nadere toelichting heeft gegeven op de in het rapport geformuleerde conclusie betreffende de situatie zonder ongeval, bestaat thans onvoldoende duidelijkheid over de door (de medisch adviseur van) ASR aan de orde gestelde vraag of een scheur in de supraspinatuspees in samenhang met het zwaar schouderbelastende beroep van [Eiser] op zichzelf, dus ook zonder dat het ongeval zou hebben plaatsgevonden, zou hebben kunnen leiden tot arbeidsongeschiktheid. De rechtbank beschikt niet over de medische deskundigheid om deze vraag op basis van de beschikbare stukken te beantwoorden. De door [Eiser] in het geding gebrachte brief van Kleipool die vermeldt dat de “AC-pathologie” geheel het gevolg is geweest van het ongeval wat patiënt beschrijft” en dat dit “niet het gevolg is van het zware werk dat hij doet”, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de constatering van Kleipool dat de beschadiging van het AC-gewricht niet is veroorzaakt door het zware werk, geen antwoord is op de vraag of de reeds voor het ongeval bestaande schouderklachten – ook indien het ongeval zich niet had voorgedaan – tot verminderde arbeidsgeschiktheid of tot arbeidsongeschiktheid hadden geleid. Dit nog daargelaten dat aan door een behandelaar verstrekte informatie in het algemeen minder belang toekomt dan aan het advies van een onafhankelijk deskundige die antwoord geeft op de in het kader van de schadebeoordeling geformuleerde vragen.

4.10. Gelet op het voorgaande dient het verzoek van [Eiser] dat het expertiserapport van De Gast tussen partijen bindend is en dat de conclusies van De Gast als uitgangspunt dienen te gelden bij de vaststelling van de ongevalsgevolgen, te worden afgewezen. Ten aanzien van dit onderdeel van het deelgeschil is de rechtbank van oordeel dat het nodeloos is voorgesteld. Gelet op de hiervoor beschreven gebreken in een deskundigenrapport dat op gezamenlijk verzoek van partijen is uitgebracht was het aangewezen om in overleg met de wederpartij tot een volledige beantwoording van de relevante vragen te komen en niet vast te houden aan een conceptrapportage in de wetenschap dat de deskundige geweigerd heeft relevante vragen ten aanzien van die conceptrapportage te beantwoorden.

Het causaal verband tussen het ongeval en de schouderklachten
4.11. De rechtbank overweegt dat uit de brief van Kleipool kan worden afgeleid dat de afwijkingen die gediagnosticeerd zijn aan het rechter acromioclaviculaire gewricht (AC- gewricht) volgens Kleipool hun oorzaak vinden in het ongeval. De Gast heeft deze conclusie van Kleipool overgenomen. Op grond van de thans beschikbare stukken acht de rechtbank het aannemelijk dat het ongeval aantoonbaar gevolgen heeft gehad voor de schouder van [Eiser]. Uit de stellingen van ASR blijkt ook niet dat zij dit ontkent en de medisch adviseur van ASR gaat er, waar hij in zijn brief aan De Gast schrijft “Uiteraard zal het ongeval van 16/6/2009 er geen goed aan hebben gedaan”, kennelijk eveneens vanuit dat het ongeval van invloed is geweest op de schouderklachten van [Eiser]. Dit is echter onvoldoende grond om het verzoek van [Eiser] dat de rechtbank voor recht verklaart dat er causaal verband bestaat tussen de door [Eiser] sinds het ongeval ondervonden schouderklachten, te kunnen toewijzen. Toewijzing van dit verzoek houdt immers in dat tussen partijen in rechte vast komt te staan dat alle schouderklachten die [Eiser] thans ervaart volledig en uitsluitend aan het ongeval moeten worden toegerekend. Zoals hiervoor is overwogen is echter niet uitgesloten dat ook de pre-existente klachten bij de beoordeling betrokken moeten worden. Bovendien heeft De Gast verzuimd inzichtelijk te maken in hoeverre zijn diagnose is gebaseerd op zijn eigen onderzoek en analyse. Het ontbreekt de rechtbank aan medische kennis en inzicht om op grond van de thans beschikbare gegevens vast te kunnen stellen welke consequenties er verbonden moeten worden aan de door Kleipool verstrekte informatie. Voor verduidelijking op dit punt is nader onderzoek door een onafhankelijke medisch deskundige noodzakelijk, waarvoor het deelgeschil niet de geëigende procedure is. Dit nog daargelaten dat in deze procedure een dergelijk verzoek niet is gedaan.

Het voorschot op de schade
4.12. De rechtbank stelt voorop dat de deelgeschilprocedure gelet op de ratio daarvan niet is bedoeld ter verkrijging van een voorschot op geleden of nog te lijden schade. Met het toekennen van een voorschot wordt immers geen einde gemaakt aan het meningsverschil tussen partijen dat tussen partijen in de weg staat aan (verdere) buitengerechtelijke onderhandelingen. Toewijzing van een voorschot levert dan ook geen inhoudelijke bijdrage aan het tot stand komen van een vaststellingsovereenkomst. Het enkele feit dat eiser thans in financiële problemen verkeert, maakt dit niet anders.

4.13. Ten overvloede en ter voorlichting van [Eiser] overweegt de rechtbank dat het op grond van de thans voorhanden gegevens niet aannemelijk is dat het verzoek om een voorschot indien dit was gevorderd in een kort geding procedure zou zijn toegewezen. Daarbij is in aanmerking genomen dat bij toewijzing van een geldsom in kort geding terughoudendheid op zijn plaats is en rekening moet worden gehouden met het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling (het restitutierisico). Uit het verzoekschrift blijkt dat de voornaamste schadepost het verlies aan arbeidsvermogen betreft. De rechtbank acht het aannemelijk dat [Eiser] schade heeft geleden omdat hij als gevolg van het door het ongeval ontstane (schouder)letsel zijn werkzaamheden met onmiddellijke ingang heeft moeten staken. Om te kunnen beoordelen of de voorlopig begrote schade (ten bedrage van € 104.681,00 over de periode 2009 tot en met 2012) aannemelijk is, dient echter eerst duidelijkheid te bestaan over de vraag of [Eiser] indien het ongeval zich niet zou hebben voorgedaan in deze periode zijn beroep van cementvloerenlegger (volledig) had kunnen uitoefenen, zoals bij de schadeberekening als uitgangspunt wordt gehanteerd. Uit de rapportage van het UWV blijkt immers dat hij voor het ongeval nog wel werkte, maar met pijn, en dat hij zijn schouderklachten reeds bij het UWV had gemeld. Dit nog daargelaten dat ASR de wijze waarop [Eiser] het verlies aan verdienvermogen heeft berekend heeft betwist. Voorts is van belang dat ASR onbetwist naar voren heeft gebracht dat zij reeds voorschotten onder algemene titel heeft betaald van € 35.000,00 en dat de advocaat van ASR bij brief van 2 augustus 2013 aan de rechtbank heeft meegedeeld dat op die datum een voorschot, eveneens onder algemene titel, is betaald van € 10.000,00.

4.14. [Eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten gesteld dat ASR de werkzaamheden van zijn advocaat tot en met 18 juli 2011 heeft vergoed en daarna niets meer. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [Eiser] de onbetaald gebleven declaraties tot een bedrag van € 10.068,92 overgelegd en een urenspecificatie.

4.15. Het betoog van ASR dat de door [Eiser] gevorderde buitengerechtelijke kosten in geen verhouding staan tot de geleden schade is op zichzelf onvoldoende om te oordelen dat om die reden geen buitengerechtelijke kosten (meer) dienen te worden vergoed. Uitgangspunt is dat de buitengerechtelijke kosten, die worden gemaakt om de aansprakelijkheid en de hoogte van het schadebedrag te bepalen, worden vergoed door (i.c. de verzekeraar van) de aansprakelijke partij, mits is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Dat wil zeggen dat, in de gegeven omstandigheden, het maken van de kosten redelijk is en de omvang van de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk is om vergoeding van de schade te verkrijgen. Het niet bevoorschotten van de buitengerechtelijke kosten, enkel omdat deze niet in verhouding staan tot de door de aansprakelijke partij veronderstelde geringe omvang van de schade, zoals ASR voorstaat, zou er toe leiden dat de benadeelde ernstig wordt beperkt in zijn mogelijkheid de omvang van de schade met behulp van een professionele rechtsbijstandverlener te laten vaststellen en vervolgens een reële minnelijke regeling met de aansprakelijke partij te treffen.

4.16. De rechtbank acht het aannemelijk dat ook na de betaling van de laatste declaratie in juli 2011 buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. Het rapport van De Gast dateert van 2012 en voorts is het voor de hand liggend dat er tijd is besteed aan het opstellen van de schadeposten. [Eiser] heeft in de specificatie een overzicht gegeven van door zijn advocaat verrichte werkzaamheden. Het enkele feit dat de advocaat werkzaamheden heeft verricht is op zichzelf echter onvoldoende reden om aan te nemen dat de aansprakelijke partij alle gedeclareerde uren dient te vergoeden. Nu ASR heeft betwist dat alle gedeclareerde uren noodzakelijk waren voor de vaststelling van de schade had het op de weg van [Eiser] gelegen om te onderbouwen dat sprake is van werkzaamheden die redelijkerwijs zijn verricht. De rechtbank heeft daarom onvoldoende aanknopingspunten om het gevorderde bedrag van € 10.000,00 te kunnen toewijzen. In het kader van de (opnieuw) door partijen te voeren onderhandelingen omtrent de buitengerechtelijke kosten overweegt de rechtbank dat het gehanteerde tarief van € 230,00 exclusief 5% kantoorkosten voor een in letselschadezaken gespecialiseerde advocaat niet onredelijk is.

De kosten van het deelgeschil
4.17. [Eiser] heeft in het verzoekschrift de kosten van het deelgeschil begroot op 20 uur op basis van een uurtarief van € 230,00 exclusief 5% kantoorkosten en exclusief BTW . Ter zitting heeft [Eiser] de kosten gemoeid met de behandeling van het deelgeschil verhoogd met € 1.000,00 omdat de voorbereiding meer tijd heeft gevergd dan het aanvankelijke begrote aantal van 20 uur.

4.18. Zoals hiervoor in 4.10 is overwogen is het verzoek betreffende het rapport van De Gast nodeloos ingediend. Voor het oordeel dat de gemaakte kosten van het deelgeschil op nihil begroot moeten worden, zoals ASR betoogt, is echter onvoldoende grond gelet op hetgeen is overwogen betreffende het causaal verband en de buitengerechtelijke kosten. De omstandigheid dat de rechtbank deze verzoeken heeft afgewezen maakt dit niet anders. Nu gelet op het voorgaande een deel van de kosten voor het deelgeschil nodeloos zijn gemaakt, ziet de rechtbank wel aanleiding deze kosten te matigen. Daar komt bij dat, zoals ook ASR heeft aangevoerd, een aantal van de gedeclareerde uren de werkzaamheden van een kantoorgenoot van de advocaat betreft, voor wie – onbetwist – het tarief voor een specialist niet gerechtvaardigd is. De rechtbank zal de kosten van het deelgeschil begroten op € 3.622,50 (15 uur op basis van een uurtarief van € 230,00 exclusief 5% kantoorkosten exclusief BTW te vermeerderen met € 842,00 voor het griffierecht.

5. De beslissing

De rechtbank,

5.1. wijst de verzoeken af,

5.2. begroot de kosten van het deelgeschil op € 3.622 exclusief BTW als kosten voor rechtsbijstand en € 842,00 voor griffierecht en veroordeelt ASR tot betaling van deze bedragen aan [Eiser].

Deze beschikking is gegeven door mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.