Whiplash en beperkingenvraag; Lessen uit de jurisprudentie in whiplashzaken voor het bewijs van beperkingen voor arbeid en zelfwerkzaamheid

Whiplash en beperkingenvraag; Lessen uit de jurisprudentie in whiplashzaken voor het bewijs van beperkingen voor arbeid en zelfwerkzaamheid

Verslag van de door Studiecentrum Kerckebosch georganiseerde praktijkmiddag met sessies op 21 november en 10 december 2012[1]

Mevrouw mr. A. Ales
ASR Nederland

In zijn opening gaf dagvoorzitter mr. H. Vorsselman – advocaat bij PlasBossinade Advocaten N.V. – aan dat men sinds de nieuwe richtlijnen voor de neurologen van 2007 op zoek is naar een manier om whiplashzaken te behandelen, nu de neurologen zich – door geen functionele invaliditeit en geen beperkingen te willen aannemen bij WAD (whiplash associated disorder) I/II – buiten spel lijken te hebben gezet. De rol van de verzekeringsarts zou thans groter worden.

Whiplash en de beperkingenvraag
Mr. A. Kolder – advocaat bij Houkes c.s. en deeltijddocent Rijksuniversiteit Groningen – stelde in zijn lezing drie deelvragen centraal:

1.     het bestaan (realiteitsgehalte) van de geuite klachten

2.     het causaal verband tussen die klachten en het ongeval

3.     de uit de ongevalsgerelateerde klachten voortvloeiende beperkingen.

Medische voorlichting is vooral in whiplash–letselschadezaken doorgaans onmisbaar. Voor 2007 was het de neuroloog die als medische deskundige werd ingeschakeld en onder specifieke voorwaarden een percentage functionele invaliditeit en beperkingen kon toekennen. Er was sprake van een neurologische ‘objectivering’ die de jurist houvast bood bij de behandeling/afwikkeling van de zaak.

Met de komst van de nieuwe richtlijnen van de NVvN neemt de neuroloog in geval van WAD I/II geen percentage functionele invaliditeit en geen beperkingen meer aan.

Kolder hield de aanwezigen voor dat in civielrechtelijke whiplash–letselschade zaken de medicus slechts een voorlichtende taak heeft maar dat de jurist beslist. Artsen en juristen spreken niet dezelfde taal. Op grond van de ruime toerekening kan de jurist volgens spreker wel causaal verband aannemen als de medische causaliteit ontbreekt. Men kan het neurologische oordeel niet één op één in de – andersluidende – juridische context (waar aannemelijkheid het uitgangspunt is) inpassen.

Aan de hand van een reeks uitspraken na 2007 toonde Kolder aan dat Hof Den Bosch, Hof Leeuwarden en Hof Arnhem op één lijn zitten door die benadering toe te passen. Hof Amsterdam past echter de één op één benadering toe.

Vervolgens beschreef Kolder de maatstaf die in de sociale zekerheid bij whiplashzaken wordt toegepast waarbij objectief niet in medische zin wordt geduid, maar in de zin van “naar beste weten, zonder invloed van vooroordeel of louter eigen gevoel, de indruk hebben dat de klachten niet worden gesimuleerd”.
De beoordeling van het realiteitsgehalte van de klachten heeft het karakter van de plausibiliteit. Van die maatstaf kunnen wij juristen, volgens Kolder, profiteren. In de voorlichting met betrekking tot het realiteitsgehalte van de klachten zal primair nog altijd de neuroloog en bij cognitieve klachten ook de neuropsycholoog een rol vervullen. Soms kan ook een psychiater dienstig zijn, hoewel een psychiatrische diagnose niet vereist is.

In de rechtspraak is in ieder geval eenduidigheid over het feit dat aan het bewijs van het causaal verband met het ongeval geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Als de klachten er voor het ongeval niet waren, er een alternatieve verklaring ontbreekt en de klachten op zich door het ongeval te verklaren zijn dan is het bewijs in beginsel geleverd. Indien de neuroloog geen beperkingen vaststelt, betekent dit nog niet dat substraatloze klachten geen rechtens relevante gevolgen kunnen hebben. Dat betekent verder kijken dan de neurologische neus lang is. De verzekeringsgeneeskundige lijkt, mits voorzien van de goede instructies, de meest aangewezen specialist om de beperkingen te duiden. Daarbij moet hij objectief (in de betekenis van plausibel) vaststellen of feitelijk klachten en beperkingen aan de orde kunnen zijn waarbij de kernbegrippen controleerbaarheid, reproduceerbaarheid en consistentie leidend zijn. Met een aantal voorbeelden uit de jurisprudentie gaf Kolder aan dat deze weg soms al gevolgd wordt.

De beperkingenvraag en de rol van de neuroloog/psychiater
Mevrouw mr. N.C. Haase – advocaat bij DLA Piper – benoemde de drie vragen die bij de beoordeling van medisch niet objectiveerbaar letsel (ofwel WAD I/II) van belang zijn:

1.     Is objectief vastgesteld dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn?

2.     Zijn de klachten ongevalsgevolg?

3.     Als het antwoord op beide vragen bevestigend luidt: leiden de ongevalgerelateerde klachten dan tot beperkingen in medische zin?

Aan de hand van een aantal uitspraken van Rechtbank en Hof Amsterdam legde zij uit dat – ook als de klachten reëel en ongevalsgevolg zijn – de vraag of daaruit beperkingen voortvloeien niet uitsluitend moet worden gebaseerd op de vaststelling van ongevalsgerelateerde klachten die, ook al komen zij reëel voor, naar hun aard subjectief zijn.

Waar de neuroloog aangeeft dat er geen beperkingen zijn kan uit zijn rapport niet worden afgeleid dat de mogelijkheid dat als gevolg van het ongeval schade van verlies van arbeidsvermogen wordt geleden aannemelijk is.

Haase toonde zich geen voorstander van het inschakelen van een verzekeringsarts ter vaststelling van de beperkingen bij niet objectiveerbaar letsel waarbij zij een aantal uitspraken van Rechtbank en Hof Amsterdam besprak die haar standpunt ondersteunen. Zo besprak zij de uitspraak van Hof Amsterdam van 28 juni 2011 (LJN BR2588) waarin twee neurologen gezamenlijk hadden gerapporteerd dat er geen afwijkingen waren, dat de klachten voor een klein deel ongevalgevolg waren en dat er lichte beperkingen waren die ten aanzien van het verrichten van loonvormende arbeid niet tot beperkingen leiden. De rapporterende psychiater kon geen ongevalsgerelateerde klachten en symptomen vaststellen. Het verzoek van de eiser om een verzekeringsarts te benoemen werd afgewezen omdat volgens het hof de verzekeringsarts een onderzoek zou dienen te verrichten dat inhoudelijk gelijk gesteld kan worden met de reeds door de deskundigen verrichte onderzoeken en aldus wederom een onderzoek van dezelfde aard zou moeten plaatsvinden.

Hof Leeuwarden (9 oktober 2012, LJN BX9658) is de mening toegedaan dat plausibele substraatloze/subjectieve klachten wel tot relevante beperkingen kunnen leiden, mits plausibel is dat van beperkingen sprake is. Volgens Hof Leeuwarden komen die beperkingen soms uit de aard van de klachten voort, maar zullen de beperkingen in andere gevallen door een deskundige moeten worden vastgesteld. Daarbij ligt een verzekeringsgeneeskundige het meest voor de hand. De kritiek die Haase op deze uitspraak heeft, is dat het hof lijkt te bepalen of beperkingen die het slachtoffer uit wel plausibel zijn en dat het de jurist is die bepaalt of er beperkingen zijn! Zij besprak vervolgens nog de deskundigheid van de verzekeringsarts in vergelijking met de deskundigheid van de medisch specialist, waarbij de werkwijze van de medisch specialist een wetenschappelijke onderbouwing heeft waar de verzekeringsarts werkt met een niet medisch onderbouwde functionele mogelijkhedenlijst (FML).

Tot slot vroeg zij zich af waarom de medisch specialist bij objectiveerbaar letsel wel beperkingen zou kunnen aangeven (zoals door de oogarts bij oogletsel en door de orthopedisch chirurg bij een gebroken been) en bij niet-objectiveerbaar letsel men de arts ineens links zou moet laten liggen.

De verzekeringsarts en het medisch arbeidsongeschiktheidscriterium (MAOC)
Dr. S. Knepper – verzekeringsarts – legde uit wat vanuit zijn vakgebied de uitgangspunten zijn voor de claimbeoordeling. Hij noemde daarbij onder meer de toets op plausibiliteit, consistentie en herstel, het gericht zijn op functioneren (en niet op het aantonen van afwijkingen) en het inventariseren van de ervaren belemmeringen. In zijn verzekeringsgeneeskundig onderzoek tracht Knepper zo uitgebreid mogelijk te zijn waarbij dossierstudie van de sociaal medische voorgeschiedenis, de actuele gezondheidstoestand, de ervaren belemmeringen en toekomstverwachting relevant zijn. Knepper pleitte voor het vervangen van het woord ‘whiplash’ door de term ‘kneuzing van de nek’, omdat het woord whiplash beladen is en dramatisering op de loer ligt.

Bij het onderzoek door de verzekeringsarts is het belangrijk dat hij de betrokkene serieus neemt en doorvraagt.

Voor het MAOC zijn plausibiliteit, consistentie en participatiegedrag van belang. Volgens Knepper gaat het bij Zwolsche/De Greef te veel over klachten terwijl de discussie moet gaan om de beperkingen. Klachten zijn nog geen beperkingen. Er zijn immers mensen met ernstige klachten die gewoon werken.

De overwegingen die bij de claimbeoordeling een rol spelen zijn onder meer de ernst van het toestandsbeeld, de meespelende factoren, herstel en verwijtbaarheid, autonomie, de vraag of meer activiteit schade aan de gezondheid toebrengt en de argumenten van anderen.

De norm die wordt gehanteerd is die van een soortgelijke gezonde persoon.

Ten aanzien van de arbeidsduurbeperking meent Knepper dat er wel strikte medische argumenten moeten zijn waarom er minder dan 40 uur van de beschikbare 60 uur (die resteert na aftrek van slaap, persoonlijke verzorging, sociale activiteiten en reizen) gewerkt kan worden. Over de FML toonde Knepper zich niet enthousiast (“een onding!”) en hij verzocht de aanwezigen hem in een opdracht niet meer te vragen deze in te vullen.

Volgens hem is niet de specialist maar de verzekeringsarts degene die de beperkingen vaststelt, waarbij uitgebreide informatie te verkiezen is boven een klinisch deskundigenrapport en een papieren beoordeling uitzondering moet zijn. De verzekeringsgeneeskundige moet een zo volledig mogelijk verslag geven waar de arbeidsdeskundige vervolgens mee aan de slag kan.

Hoe kijken artsen naar beperkingen: theorie en modelvorming
Drs. J. Bronsema, RGA – verzekeringsarts VeGeVisie – ving zijn lezing aan met een aantal take home messages:

1.     Klachten zijn geen beperkingen;

2.     Beperkingen zijn geen klachten;

3.     Behandeling is geen beoordeling; en

4.     Ziekte is een onderlinge afspraak over de definitie.

Ter illustratie citeerde hij uit een krantenartikel van augustus 2012 waarin wordt beschreven dat mensen met prachtige wervels heel veel pijn kunnen hebben en mensen met vreselijke wervels op de foto fluitend door het leven kunnen gaan.

Hij richtte zich vervolgens op de waarde van Evidence Based Medicin (EBM) waarbij hij de EBM piramide toonde met in de top de meta-analyse en op de bodem het in vitro onderzoek. De meta-analyse wordt vaak beschouwd als de hoogste vorm van wetenschappelijk bewijs maar men dient een meta-analyse altijd kritisch te blijven beschouwen met ruimte voor zelfstandige interpretatie van de resultaten. In 2004 werd in The Lancet (het toonaangevende tijdschrift in de medische wereld) al vraagtekens geplaatst of wij de resultaten van meta-analyse wel moeten vertrouwen.

Bronsema beschreef een aantal medische classificatiesystemen die als referentiekader worden gebruikt. Uit de Regeling verzekeringsgeneeskundige protocollen arbeidsongeschiktheidswetten[2] memoreerde hij dat een meer langdurige WAD I/II kan ontstaan door een samengaan of een opeenvolging van pijnklachten, sociale, culturele, financiële en persoonlijke factoren. WAD I/II kan dus niet verklaard worden door uitsluitend somatische of uitsluitend psychosociale factoren. Artsen denken met betrekking tot causaliteit vaak in termen van misschien in plaats van ja of nee.

Hij stond stil bij het multicausale verklaringsmodel van de Gezondheidsraad – het Verzekeringsgeneeskundig protocol angststoornissen – waarin een aantal relevante risicofactoren genoemd staan, namelijk predisponerende, uitlokkende en onderhoudende risicofactoren. Bij predisponeren noemde hij genetische en omgevingsfactoren of neurologische en psychologische kwetsbaarheid.

In de literatuur over risicofactoren worden er maar liefst zestien benoemd die allemaal predisponerende factoren zijn. Over de onderhoudende factoren is geen literatuur.

Bij de bepaling van de beperkingen zijn geen instrumenten voorhanden die functionele beperkingen adequaat en voldoende in kaart kunnen brengen.

Hij beschreef tot slot het argumentatieve model dat uitgaat van interne en externe consistentie en plausibiliteit.

De arbeidsdeskundige en WAD I/II
Mevrouw J. Laumen-de Valk, arbeidsdeskundige – Laumen Expertise – lichtte de rol van de arbeidsdeskundige in het civiele proces toe. De arbeidsdeskundige heeft kennis van het functioneren van mensen in een beroep, de eisen die arbeid aan mensen stelt en het interpreteren van de beperkingen naar het werk toe. De arbeidsdeskundige is op zoek naar de balans tussen de belasting door de werkplek en de belastbaarheid van de werknemer. Daarbij baseert hij zich op hetgeen de verzekeringsarts aan beperkingen heeft aangegeven en niet op hetgeen betrokkene ervaart aan beperkingen. Het grote verschil tussen het interpreteren van beperkingen in het bestuursrecht en in het civiel recht is dat in het civiel recht (naast FML en werk) ook de privésituatie mee in ogenschouw moet worden genomen. Daar ligt ook het bezwaar tegen de FML, deze is ontworpen voor het bestuursrecht en richt zich alleen op het werk en niet op privé. Net als Knepper toonde Laumen zich niet enthousiast over de FML, die volgens haar nodig aan vervanging toe is. In de theoretische afschatting van het UWV wordt de privésituatie niet  meegenomen.

In de relatie arbeidsdeskundige/verzekeringsarts is belangrijk dat terugkoppeling en overleg plaatsvindt. Indien betrokkene bijvoorbeeld beperkingen aangeeft die niet of anders in de FML staan is de enige juiste weg om in overleg te treden met de verzekeringsarts en moet de arbeidsdeskundige niet in de valkuil trappen door de beperkingen te negeren of zelf te interpreteren. De taken van de arbeidsdeskundige in het civiele recht zijn: vaststellen van de restverdiencapaciteit, bepalen van de behoefte huishoudelijke hulp, bepalen van de vervanging van de zelfwerkzaamheid, re-integratie van benadeelde en begeleiding van zowel de werkgever als de benadeelde tijdens re-integratie.

De belasting wordt bepaald vanuit de taken van de functie (inclusief ‘thuistaken’) en de belastbaarheid wordt bepaald vanuit het individu.

Uiteindelijk bepaalt de arbeidsdeskundige het maatmaninkomen[3], de restverdiencapaciteit en het percentage arbeidsongeschiktheid en beoordeelt welke mogelijkheden er zijn voor het verrichten van passende arbeid.

Laumen drukte de aanwezigen op het hart aan de arbeidsdeskundige vooral gerichte vragen te stellen en niet te volstaan met het verzoek eens poolshoogte te nemen.

Nadat de arbeidsdeskundige rapportage klaar is kan overleg met de verzekeringsarts en de betrokken partijen plaatsvinden en kan aansluitend eventueel re-integratie worden gestart.

Het laatste woord: de rechter
Mr. J. Sap – rechter te Utrecht – begon zijn lezing met de opmerking dat, sinds hij 11 jaar geleden de advocatuur verliet, men in whiplashzaken niet zo veel is opgeschoten.

Hij formuleerde aan de hand van een concrete casus die hem als rechter ter beoordeling was voorgelegd een aantal vraagpunten:

1.     Rol en positie van het deskundigenbericht: de rechter mag van het deskundigenbericht afwijken maar heeft dan wel een verzwaarde motiveringsplicht;

2.     Klachten maar geen beperkingen; dit lijkt volgens Sap een politieke keuze, stelt men geen beperkingen vast, omdat de richtlijnen van de neurologen daartoe geen ruimte laten of omdat er geen beperkingen zijn?

3.     Objectiveerbaarheid: in de geschetste casus was het realiteitsgehalte groot omdat de betrokkene alles in het werk had gesteld om aan het werk te blijven, hetgeen uiteindelijk niet lukte; en

4.     Medische versus juridische causaliteit: in de casus kon de neuroloog geen percentage functionele invaliditeit en geen beperkingen vaststellen, maar dit was niet doorslaggevend.

Sap gaf de aanwezigen inzicht in de denkrichtingen die bij de beoordeling van een whiplashzaak een rol spelen: is ‘het verhaal’ van betrokkene consistent en reëel, wat is de medische documentatie, sluit het deskundigenbericht aan op de overige informatie en is er een andere plausibele oorzaak?

Ten aanzien van een verzekeringsgeneeskundig onderzoek gaf Sap aan dat het uitgangspunt c.q. het kader moet zijn dat het geen reprise van het neurologisch onderzoek wordt. Hij vroeg zich af of een onderzoek wel altijd nodig is.

Naar zijn oordeel lopen zaken vaak te lang en is er te weinig oog voor geschilbeslechting. Daarnaast wordt in sommige zaken slecht geprocedeerd.

Tot slot besprak Sap de positie van het slachtoffer. Deze draagt de bewijslast en moet openheid betrachten. Op basis van de documentatie zal een realiteitstoets plaats dienen te vinden. Het is al met al voor het slachtoffer geen gelopen race: hij zal aannemelijk moeten maken dat zijn klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn.

Wie recht heeft op het voordeel van de twijfel krijgt dit van de rechter.