Art. 7:658 BW en de eigen verantwoordelijkheid van de ervaren werknemer

HR 7 december 2012, LJN BX7590 
Art. 7:658 BW en de eigen verantwoordelijkheid van de ervaren werknemer

Mevrouw mr. A.E. Krispijn – Kennedy Van der Laan Advocaten

Op 7 december 2012 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:658 BW. De zaak ging over een werknemer die tijdens zijn werk zonder valbescherming van een dak was gevallen. In de uitspraak komt aan de orde in hoeverre een werkgever toezicht dient te houden op het gebruik van veiligheidsmiddelen door ervaren werknemers.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat ongevallen op de werkplek mede het gevolg zijn van nalatigheden of onvoorzichtigheden van werknemers die gezien hun opleiding of ervaring beter hadden kunnen of moeten weten. Het is vervolgens de vraag hoe deze omstandigheden meewegen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de werkgever.

De uitspraak van 7 december 2012 is een goede aanleiding eens te recapituleren hoe de Hoge Raad de ervaring van de werknemer meeweegt bij de beoordeling van de zorgplicht van de werkgever. Startpunt in dit artikel is het arrest van 7 december 2012 zelf, dat ik hier bespreek en zal plaatsen in het perspectief van de huidige stand van de rechtspraak op grond van art. 7:658 BW.
Om een beter beeld te krijgen van de invloed van de kennis en ervaring van de werknemer op de zorgplicht, zal ik vervolgens twee andere uitspraken van de Hoge Raad bespreken over ervaren werknemers die door een dak zijn gevallen. Daarbij komt ook aan de orde wat de betekenis is van ervaring en routine voor de omvang van de zorgplicht.
Tot slot volgt een aantal opmerkingen over de betekenis van ervaring van de werknemer in het kader van een beroep op bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Ervaren werknemer valt van dak, Hoge Raad 7 december 2012
Het arrest van 7 december 2012 gaat over een arbeidsongeval op Aruba. Op de dag van het ongeval was de werknemer in kwestie op het eigen terrein van zijn werkgever bezig met het maken van een dak op een hoogte van ongeveer zes meter. Samen met een collega bevestigde hij daar aluminium platen van zes meter lang op stalen gordingen. Zij hadden al veertien platen aangebracht, toen een rukwind onder een van de platen kwam. De plaat raakte de werknemer die daardoor van het dak werd geduwd. Hij droeg geen veiligheidsgordel of andere valbescherming. De werknemer was op het moment van het ongeval drie jaar in dienst bij zijn werkgever en had de functie van voorman.
De werknemer is hard gevallen en heeft blijvend letsel opgelopen, waarvoor hij zijn werkgever in deze procedure aanspreekt.
Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba had de vordering van de werknemer toegewezen, waarna de werkgever in hoger beroep is gegaan. Bij dat hoger beroep voerde de werkgever onder meer aan dat de werknemer

–    supervisor en leidinggevende was;

–    daarom zelf had moeten zorgen voor het gebruik van adequate valbescherming; en

–    veiligheidscursussen had gevolgd, waardoor de werkgever ervan uit mocht gaan dat de werknemer de kennis zou toepassen die hij bij die cursussen had opgedaan. De werknemer heeft betwist dat er aanwijzingen en instructies waren gegeven. Ook heeft hij aangevoerd dat de werkgever – zeker gezien de hoogte van het dak en de wind – had moeten controleren of de werknemers valbescherming gebruikten.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft met betrekking tot de invulling van de zorgplicht van de werkgever aangenomen dat op het dak valbescherming beschikbaar was¹. Het hof heeft verder aangenomen dat de werknemer veiligheidscursussen had gevolgd en ervaring had met de veiligheidsmaatregelen bij werken op hoogte. Ook stelde het hof vast dat de werknemer voorafgaand aan de werkzaamheden instructie had gekregen² en dat hij wist dat het bij die werkzaamheden op hoogte nodig was een veiligheidsgordel te dragen.
Het hof oordeelde vervolgens dat onder die omstandigheden niet van een werkgever kon worden verwacht dat hij controleerde of zijn ervaren werknemer de juiste veiligheidsmaatregelen had genomen. Het hof oordeelde dan ook dat de werkgever aan zijn zorgplicht had voldaan en wees de vordering van de werknemer af.

Dit oordeel van het hof vindt geen genade bij de Hoge Raad, die het vernietigt. De Hoge Raad overweegt: “De (…) zorgplicht van de werkgever houdt niet alleen in dat deze ervoor moet zorgen dat voldoende veiligheidsmateriaal op de werkplek beschikbaar is, maar (…) ook dat hij erop toeziet dat zijn werknemers dat materiaal op de juiste wijze gebruiken als de omstandigheden waaronder moet worden gewerkt daarom vragen. Al aangenomen dat het gebruik van de door [werkgever] ter beschikking gestelde veiligheidsgordels voor de onderhavige werkzaamheden (zes meter lange aluminiumgolfplaten op een winderige dag bevestigen op een dak op zes meter hoogte) een toereikende maatregel tegen het gevaar van vallen vormde, bracht de op [werkgever] als werkgever rustende zorgplicht dus niet alleen mee dat zij die veiligheidsgordels aan haar werknemers ter beschikking stelde, maar ook dat zij erop toezag dat die gordels daadwerkelijk en op de juiste wijze werden gebruikt. De door het hof vermelde omstandigheid dat [werknemer] een “ervaren werknemer” was maakt dat niet anders, nu een werkgever, naar het hof onvoldoende heeft onderkend, ook verantwoordelijk is voor de veiligheid van ervaren werknemers en steeds rekening dient te houden met het verschijnsel dat ook die werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.” (r.o. 3.5)
De Hoge Raad oordeelt derhalve dat de werkgever ook de verplichting heeft om toe te zien op de naleving van veiligheidsvoorschriften door ervaren werknemers als ‘de omstandigheden waaronder moet worden gewerkt daarom vragen’. De Hoge Raad meent kennelijk dat de omstandigheden van dit geval vroegen om toezicht op de naleving. Daaraan zal hebben bijgedragen dat op een hoog dak werd gewerkt, met veel wind en grote aluminium platen.

De zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:658 BW: de stand van zaken
Het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 is in lijn met zijn recente uitspraken over de invulling van de zorgplicht van art. 7:658 BW. Onder meer in een arrest van 12 december 2008 over de schade van een sociotherapeut in een TBS-kliniek³ heeft de Hoge Raad benadrukt, dat niet snel kan worden aangenomen dat een werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Zeker niet als het – zoals in die zaak – gaat om werkzaamheden waaraan grote risico’s zijn verbonden. In het arrest over de sociotherapeut en in een arrest over een gevallen thuiszorgmedewerkster⁴ geeft de Hoge Raad een heldere uiteenzetting over omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling welke veiligheidsmaatregelen in een bepaalde situatie redelijkerwijs van een werkgever kunnen worden verwacht. Hij wijst daarbij onder meer op het volgende:

–    Voor de omvang van de zorgplicht is in de eerste plaats wet- en regelgeving op het gebied van arbeidsomstandigheden van belang.

–    Art. 7:658 BW vergt ook los van die regelgeving een hoog veiligheidsniveau van de werkruimte, de werktuigen, de gereedschappen en van de organisatie van de werkzaamheden.

–    Dit hoge veiligheidsniveau dient te zijn toegesneden op de specifieke gevaren van de werkzaamheden.

–    Het is verder vereist dat de werkgever op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op de behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies.

–    Deze maatregelen, de voorlichting, de instructies en het toezicht op de naleving van de veiligheidsvoorschriften moeten zowel gericht zijn op algemene risico’s die aan de werkzaamheden zijn verbonden, als op specifieke risico’s voor deze werknemer in deze situatie.

–    Vanwege de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel kan worden aangenomen dat een werkgever aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

Voor de beantwoording van de vraag of in een bepaalde situatie veiligheidsmaatregelen nodig waren en de vraag welke maatregelen dat zijn, is nog van belang dat de Hoge Raad in een arrest over een ongeval met een gevaarlijke machine heeft geoordeeld dat de omvang van de zorgplicht afhangt van

–    de mate van waarschijnlijkheid dat de werknemer de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht neemt, de omvang van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan;

–    de ernst van de mogelijke gevolgen van die ongevallen; en

–    de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen⁵.

Verder wijst de Hoge Raad er bij herhaling op dat de dagelijkse confrontatie met bepaalde risico’s ertoe kan leiden dat werknemers niet altijd alle nodige veiligheidsmaat­regelen in acht nemen. Ook daar dient een werkgever zijn veiligheidsmaatregelen op af te stemmen⁶.
Gezien deze rechtspraak van de Hoge Raad en de strenge toets die hij daarin voorstaat, zal zijn oordeel in het arrest van 7 december 2012 niet verbazen. Alleen de ervaring van de werknemer zal onder dergelijke gevaarlijke omstandigheden niet snel voldoende zijn om geheel af te zien van toezicht.
Hoewel het arrest dus in lijn is met de meest recente rechtspraak van de Hoge Raad over de zorgplicht, is nog wel de vraag hoe het zich verhoudt tot eerdere uitspraken waarin de ervaring van de werknemer aan de orde kwam. Een bespreking van twee eerdere uitspraken van de Hoge Raad over werknemers die door een dak zijn gevallen geeft hiervan een indruk.

Ervaren werknemer en risico-inventarisatie op locatie: Desarduyn/Du Puy⁷
De eerste en bekendste zaak waarin de ervaring van een door het dak gevallen werknemer aan de orde komt is de zaak Desarduyn/Du Puy. In deze zaak werd een ervaren voorman, die ook een veiligheidsopleiding had genoten, naar een opdrachtgever gestuurd om dakdekwerkzaamheden te verrichten. Hij deed dit werk vaker zelfstandig. De vrij eenvoudige werkzaamheden zouden plaatsvinden op een dak van ongeveer 2,80 meter hoog. Bij het inspecteren van het dak om te beoordelen hoe hij de werkzaamheden zou gaan uitvoeren is de werknemer door een gat gevallen dat was uitgespaard om een lichtkoepel te plaatsen. Het gat was aangebracht en met folie afgedekt door een ander ter plaatse werkzaam bedrijf. Door dit afdekken was het gat niet zichtbaar. Op het moment dat de werkgever de werknemer opdracht gaf de werkzaamheden te gaan verrichten, was de werkgever er niet mee bekend dat er een lichtkoepel in het dak zou worden geplaatst.
Bij de Hoge Raad stelt de werknemer zich onder meer op het standpunt dat zijn werkgever de verplichting had om de risico’s op de plaats waar de werkzaamheden werden uitgevoerd vooraf te inventariseren. In dat kader overweegt de Hoge Raad dat de rechtbank op grond van enerzijds de eenvoudige aard van de werkzaamheden en anderzijds de werkervaring van de betrokken werknemer en zijn kennis – blijkens het bezit van een veiligheidsdiploma – heeft mogen oordelen dat de werkgever aan zijn zorgplicht had voldaan.
Uit dit oordeel wordt afgeleid dat de kennis en ervaring van de werknemer omstandigheden zijn die van invloed kunnen zijn op de omvang van de zorgplicht van de werkgever, in dit geval de verplichting om risico’s te inventariseren.

Ervaren werknemer en instructie over veiligheidsmaatregelen: Feenstra/Haije⁸
Dat kennis en ervaring niet doorslaggevend zijn, is op grond van andere rechtspraak van de Hoge Raad evengoed duidelijk. Het volgt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Hoge Raad van 9 januari 2007, eveneens over een werknemer die door een dak is gevallen. In deze zaak was een werknemer met een collega naar een opdracht gestuurd om asbestplaten van een dak te verwijderen. In elk geval een deel van de platen zou van binnen uit het gebouw met een rolsteiger worden verwijderd. Bij het opbouwen van de rolsteiger bleken er echter onderdelen te ontbreken. De werknemer nam hierover contact op met zijn baas, die de onderdelen zou brengen. In afwachting daarvan is de werknemer met zijn collega op het dak geklommen om daar alvast te beginnen met het verwijderen van platen. De werknemers zijn vervolgens door het dak heen gezakt, waarbij een van hen blijvend letsel opliep. Hij droeg geen valbescherming. De werknemer had wel veiligheidsdiploma’s en had het veiligheidsplan voor de betreffende werkzaamheden zelf opgesteld.

Het hof had in deze zaak geoordeeld dat de werkgever de werknemer, ondanks diens ervaring, uitdrukkelijk de opdracht had moeten geven valbeschermingsmaatregelen te treffen. Dit getuigt volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd:
–   dat de werkgever degene was die besliste welke veiligheidsmaatregelen werden genomen;
–   dat de noodzaak bestond om één of meerdere platen van buitenaf te verwijderen;
–   dat de werkgever wist dat daarbij valbeschermingsmaatregelen nodig waren;
–   dat de werknemer vooral expertise had op het gebied van de verwijdering van asbest en minder op het gebied van slopen.

In dit geval waren de ervaring van de werknemer en zijn kennis op het gebied van veilig werken volgens de Hoge Raad dus onvoldoende reden om af te zien van instructie over te treffen veiligheidsmaatregelen.

Kennis en ervaring: een van de omstandigheden
Vergelijken wij de drie zaken, dan zien wij allereerst dat de uitspraak van 7 december 2012 in lijn is met de eerdere rechtspraak. Verder zien wij dat kennis en ervaring van de werknemer de werkgever niet per definitie ontslaan van zijn verplichtingen om het gebruik van veiligheidsmiddelen te bevorderen door instructie en toezicht daarop. Dat een werknemer zelf wellicht degene is die – in elk geval op het moment en de locatie van het ongeval – verantwoordelijk is voor de veiligheid ter plaatse, doet daaraan niet af. Ook voor de veiligheid van die werknemers is de werkgever immers verantwoordelijk.
Gezien deze rechtspraak kan een werkgever, die wil onderbouwen waarom hij bepaalde maatregelen niet heeft genomen, in beginsel niet volstaan met de stelling dat zijn werknemer zelf van alle risico’s en maatregelen op de hoogte was. Ook het arrest van 7 december 2012 sluit niet uit dat de ervaring van de werknemer één van de omstandigheden is die van invloed is op de omvang van de zorgplicht van de werkgever.

Dat de ervaring van de werknemers in de zaak van 7 december 2012 en de zaak met de rolsteiger een bescheiden rol speelde bij het bepalen van de omvang van de zorgplicht van de werkgever en uiteindelijk ook niet doorslaggevend was, hangt waarschijnlijk samen met de relatief grote kans op ongevallen met ernstige gevolgen in die zaken. Er was immers sprake van werkzaamheden op een dak. In de zaak van 7 september 2012 waaide het daarnaast nog hard. Anders dan in de zaak met de lichtkoepel, was de werkgever in beide zaken ook bekend met deze specifiek gevaarlijke omstandigheden.

Als sprake is van een kleiner risico (minder kans op een ongeval of minder ernstige gevolgen) en de werkgever met dit specifieke risico ook nog niet bekend was c.q. het voor hem niet voorzienbaar was, kan de ervaring van de werk­nemer de zorgplicht van de werkgever wellicht eerder beperken⁹. De werkgever die zich hierop beroept zal echter concrete omstandigheden moeten aandragen die ertoe leiden dat de ervaring en kennis van deze werknemer er in deze specifieke situatie toe heeft geleid dat van hem minder kon worden verwacht.

Ervaring, routine en onvoorzichtigheid
De werkgever die zich bij zijn verweer op de ervaring van de werknemer beroept, zal er wel steeds rekening mee moeten houden dat deze ervaring er ook toe kan leiden dat er juist meer van hem wordt verwacht in het kader van de veiligheid. Het is namelijk vaste rechtspraak dat juist de dagelijkse confrontatie met bepaalde risico’s ertoe kan leiden dat werknemers minder voorzichtig zijn¹⁰. In dat licht betekent meer ervaring meer routine, die weer kan leiden tot onvoorzichtigheid. De werkgever dient met deze onvoorzichtigheid in zijn veiligheidsbeleid tot op zekere hoogte rekening te houden.

Bewuste roekeloosheid
In het bovenstaande kwam aan de orde dat de ervaring van de werknemer van – beperkte – invloed kan zijn op de omvang van de zorgplicht van de werkgever. Ook in het kader van een beroep op bewuste roekeloosheid wordt door de werkgever nog wel eens gewezen op de ervaring van de werknemer als factor van belang¹¹. Hierover volgt een aantal opmerkingen.
Uitgangspunt is dat een beroep op bewuste roekeloosheid van de werknemer zeer zelden wordt gehonoreerd. De belangrijkste reden daarvoor is ongetwijfeld dat de werkgever voor een geslaagd beroep op bewuste roekeloosheid moet aantonen dat de werknemer zich tijdens zijn onmiddellijk aan het ongeluk voorafgaande gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van die gedraging¹². Voor zover de benadeelde ontkent dat hij zich hiervan bewust was, zal deze subjectieve bewustheid moeten blijken uit de omstandigheden onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval, die de werkgever dus zal moeten aantonen¹³.
In het kader van dat bewijs wordt wel gewezen op de ervaring van de werknemer. Er wordt dan betoogd dat de werknemer zich gezien zijn ervaring bewust moet zijn geweest van bepaalde risico’s. In het arrest Van der Wiel/Philips1⁴ heeft de Hoge Raad echter expliciet geoordeeld dat die redenering niet opgaat. In dat geval ging het om een zeer ervaren werknemer die een reparatie aan een gevaarlijke machine verrichtte. Op het moment dat hij met de reparatie begon stond de machine uit, omdat een aantal collega’s bezig was een probleem met de elektriciteit op te lossen. De werknemer had deze collega’s niet over zijn werkzaamheden geïnformeerd. Toen die collega’s enige tijd later klaar waren en de machine weer aanzetten, raakte de werknemer beklemd en liep letsel op. De rechtbank had aangenomen dat de werknemer zich vanwege zijn ervaring bewust moet zijn geweest van dit risico en dat hij bewust roekeloos had gehandeld door aan de reparatie te beginnen zonder zijn collega’s te waarschuwen. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat het feit dat een werknemer zeer ervaren is, niet voldoende is om die bewustheid aan te nemen.
De Hoge Raad motiveert de restrictieve uitleg van de bewuste roekeloosheid door er – wederom – op te wijzen dat de zorgplicht van art. 7:658 BW mede tot doel heeft om werknemers te beschermen tegen onvoorzichtigheid die kan ontstaan omdat zij dagelijks met bepaalde risico’s te maken hebben¹⁵. Het enkele feit dat zij die risico’s goed kennen en zich daarvan bewust zouden moeten zijn, kan daarom volgens de Hoge Raad geen reden zijn hen die bescherming te ontnemen door een beroep op bewuste roekeloosheid te honoreren. Er zullen dan ook doorgaans bijzondere omstandigheden moeten zijn die – eventueel samen met een beroep op de ervaring van de werknemer – tot de conclusie leiden dat de werknemer zich op het moment van zijn roekeloze gedraging ook daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter daarvan.

Conclusie
De uitspraak van 7 december 2012 maakt nog eens duidelijk dat de werkgever zijn veiligheidsbeleid ook dient te richten op zijn ervaren werknemers. Bij het beantwoorden van de vraag hoe de werkgever zorg moet dragen voor de veiligheid van deze ervaren krachten, kan hun kennis en ervaring wel een rol spelen. Daarbij kan de ervaring van de werknemer de zorgplicht van de werkgever beperken. De werkgever dient er echter bij de invulling van zijn zorgplicht ook rekening mee te houden dat met ervaring ook een bepaalde routine gepaard kan gaan die kan leiden tot onvoorzichtigheid.

1  Gem. Hof NA en Aruba, 2361/07-H.84/11.
2  Uit het arrest volgt niet of deze instructie ook zag op het gebruik van valbescherming.
3  Hoge Raad 11 november 2011, LJN BR5223, tbs-kliniek.
4  Hoge Raad 12 december 2008, LJN BD3129, Maatzorg.
5  Hoge Raad 11 november 2005, LJN AU3313, Multivac.
6  Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 22 maart 1991, NJ 1991, 420, LJN ZC0181.
7  Hoge Raad 16 mei 2003, LJN AF7000, Desarduyn/Du Puy.
8  Hoge Raad 9 januari 2007, LJN AZ6526 Feenstra Haije.
9  Overigens is het enkele feit dat een bepaalde gedraging en een daarbij behorend risico niet voorzienbaar was geen reden om aan te nemen dat met betrekking tot dat risico ook geen zorgplicht bestaat. Vgl. Hoge Raad 11 november 2005, LJN AU3313, Multivac.
10      Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 22 maart 1991, NJ 1991, 420, LJN ZC0181.
11      Ook in het arrest van 7 december 2012 had de werkgever zich hier in eerste aanleg op beroepen. De rechtbank heeft dit beroep afgewezen. Uit het arrest volgt echter niet met welke motivering.
12      Hoge Raad 20 september 1996, NJ 1997, 198, Pollemans/Hoondert.
13      Overigens plaats ik hierbij wel de kanttekening dat indien uit de objectieve omstandigheden van het geval blijkt dat de gedraging van de werknemer roekeloos was, de werkgever met zijn beroep op bewuste roekeloosheid aan zijn stelplicht heeft voldaan als de werknemer nalaat concrete feiten en omstandigheden te stellen die het bewustzijn van het roekeloze karakter van zijn gedraging zou doen ontzenuwen. Zie in dit verband Hoge Raad 2 december 2005, LJN AU3261, Diabetische koerier.
14      Hoge Raad 11 september 1998, NJ 1998, 870, Van der Wiel/Philips.
15      Zie Hoge Raad 14 oktober 2005, AU2235, Citytax.