De aansprakelijkheid voor de gebrekkige hulpzaak in het licht van de geneeskundige behandelingsovereenkomst

De aansprakelijkheid voor de gebrekkige hulpzaak in het licht van de geneeskundige behandelingsovereenkomst

Mr. A.E. Santen
CentraMed

Er is veel aandacht voor – verondersteld – gebrekkige implantaten en medische hulpmiddelen. Er was en is een hoop te doen omtrent de borstimplantaten van de Franse producent PIP, en zo hebben ook de Metaal-Op-Metaal-heupen (MOM-heupen) de pennen en tongen in beweging gebracht. Enerzijds is er natuurlijk de nodige ketelmuziek uit de meer en minder serieuze pers, anderzijds hebben de pennen slechts een handjevol artikelen voortgebracht. In een beschikking van de Rechtbank Breda en een drietal daarop volgende artikelen wordt gesproken van een achterhaalde doctrine waar het betreft de hulpzaak in het kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Reden om daar eens nader naar te kijken en om te constateren dat er nogal wat wordt over- en aangenomen.

Wanneer iemand schade lijdt door een al dan niet gebrekkige (hulp)zaak zal hij zich afvragen wie hij voor die schade kan aanspreken. Verschillende categorieën van partijen zullen daarbij de revue passeren, evenals de verschillende gronden waarop zo’n aanspraak zou kunnen worden gebaseerd. Afhankelijk van de casus<s style=”text-line-through: double”> </s>zijn er in potentie immers meerdere partijen zijn die op verschillende gronden kunnen worden aangesproken; bijvoorbeeld de producent, de importeur, de leverancier, de bezitter of gebruiker van een zaak of hulpmiddel. In dit artikel beperk ik mij bij de beantwoording van bovenstaande vraag tot de al dan niet gebrekkige hulpzaak in het kader van de geneeskundige behandeling. Ik maak daarbij geen onderscheid tussen hulpzaken in het algemeen en implantaten.

Bij een hulpzaak die ongeschikt is kan men denken aan een zaak met een gebrek, maar ook aan een zaak die niet gebrekkig is, maar ongeschikt is voor het specifieke gebruik. Denk hierbij aan het gebruik van bepaalde instrumenten die volgens de producent voor een ander doel bestemd zijn dan waarvoor deze in het kader van een specifieke behandeling worden gebruikt. De aansprakelijkheid kan in een dergelijk geval beoordeeld worden aan de hand van de norm van de redelijk handelend en redelijk bekwaam arts, maar ook aan de hand van art. 6:77 BW. In het kader van dit artikel heb ik het niet over een dergelijke situatie, maar om het gebruik van hulpzaken waarvan de gebrekkigheid in het geding is.

Algemeen
Denkend aan bijvoorbeeld MOM-heupen springen twee categorieën mogelijk aan te spreken partijen in het oog. In willekeurige volgorde zijn dat enerzijds de arts en de instelling waar de heup is ingebracht (hierna: de arts), en anderzijds de producent en de importeur van het hulpmiddel (hierna: de producent). Daarbij zal de verhouding met de arts in beginsel een contractuele zijn en gestoeld zijn op de behandelingsovereenkomst, terwijl de verhouding met de producent er in beginsel een zal zijn uit hoofde van een onrechtmatige daad.
In zijn artikel over de aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpzaken, betoogt Van[i] dat bij de beoordeling van de vraag tot wie de patiënt zich zou moeten richten bij het falen van een medisch hulpmiddel, het aanspreken van de arts het meest gunstig is. Dit, zo geeft Van aan, omdat de patiënt dan niet hoeft na te gaan wie de producent is en bovendien in het midden kan blijven of de schade is ontstaan door een verwijtbare fout van de arts of door een gebrek in het gebruikte hulpmiddel. Met het enkele aanhalen van deze passage doe ik Van tekort, maar eens kan ik het niet met hem zijn: bij de keuze om de arts aansprakelijk te stellen op grond van art. 6:77 BW, zal de patiënt er namelijk tenminste voor moeten zorgen dat hij bewijst dat het product ondeugdelijk is, en zal hij bovendien aannemelijk moeten maken dat de arts niet had mogen kiezen/adviseren voor de betreffende hulpzaak.
Hoe dan ook, zowel bij de beoordeling van de verbintenis uit onrechtmatige daad, als bij de beoordeling van de verbintenis uit overeenkomst, zal beoordeeld moeten worden of het inderdaad zo is dat een zaak gebrekkig is.

Aansprakelijkheid van de producent
Op basis van art. 6:185 BW is een producent aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een gebrek in een door hem in het verkeer gebracht product. Voor een succesvolle actie moet tenminste komen vast te staan dat het product gebrekkig is. In zijn algemeenheid moet worden vastgesteld dat vaak al te makkelijk wordt aangenomen dat een zaak gebrekkig is, en dat de producent dus aansprakelijk is. Maar als de gebrekkigheid vaststaat, ligt de weg naar de producent in beginsel open.

Art. 6:185 BW regelt voorts dat indien gebrekkigheid komt vast te staan er redenen kunnen zijn de producent toch niet aansprakelijk te achten; er is door de wetgever ook een zestal beperkingen op de risicoaansprakelijkheid aangebracht. De beperking sub e (De producent is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn produkt, tenzij: e. het op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het produkt in het verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken) is de meest interessante, en wordt in de praktijk aangehaald als het ‘state of the art’ verweer’. Dat verweer zal ook een belangrijke factor blijken bij de vraag of de gebrekkigheid van een hulpzaak aan de arts toegerekend kan worden.

Art. 6:185 lid 3 BW[ii] bepaalt dat wanneer de schade is veroorzaakt door zowel een gebrek in het product als door een gedraging van een derde, dat dat laatste de producent niet disculpeert. Dat is een relevant gegeven in bijvoorbeeld de huidige MOM-discussie, waarin de producenten zich op het standpunt lijken te stellen dat de implantaten wel deugdelijk zijn, maar dat de heupen niet goed zijn geplaatst door de artsen. Immers, wanneer komt vast te staan dat de implantaten niet voldoen aan de veiligheid die men daarvan mag verwachten, door bijvoorbeeld de samenstelling van de metaallegering, dan ontkomt de producent niet aan zijn aansprakelijkheid door te verwijzen naar de arts die het implantaat niet goed zou hebben geplaatst. Ook zo bezien lijkt de door Van gezochte kortste route toch via de producent te lopen. Ten overvloede dient nogmaals te worden opgemerkt dat die veronderstelde gebrekkigheid weliswaar veelvuldig geponeerd is, maar in alle gevallen toch eerst bewezen zal moeten worden.
Interessant is nog dat de risicoaansprakelijkheid die op grond van de artikelen 6:173 en 7:24 BW rust op respectievelijk de bezitter en de verkoper van een gebrekkige zaak, wordt opgeheven wanneer er sprake is van aansprakelijkheid van de producent ex art. 6:185 BW. Ik kom daar hierna op terug.

De hulpzaak en de geneeskundige behandelingsovereenkomst
Art. 6:77 BW bepaalt: Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.

Inhoud en strekking van de rechtshandeling
Art. 6:74 BW e.v. zijn niet primair geschreven voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De betreffende artikelen gelden voor verbintenissen in het algemeen. Als de arts bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst gebruik maakt van hulpzaken, en dat zal dikwijls het geval zijn, hoe is dan de aansprakelijkheid geregeld wanneer de hulpzaak daartoe ongeschikt is? De aard van de overeenkomst speelt een rol bij de toerekeningsvraag ex art. 6:77 BW. Wie zich wenst te verdiepen in de geneeskundige behandelingsovereenkomst kijkt in boek 7, dat in artikel 446 e.v. de geneeskundige behandelingsovereenkomst regelt. Deze regeling kent geen nadere bepalingen betreffende aansprakelijkheid voor hulpzaken. Wel regelt deze afdeling de centrale aansprakelijkheid van ziekenhuizen en vergelijkbare instellingen[iii] en een verbod op exoneratie[iv].

Uit hoofde van de behandelingsovereenkomst verplicht de arts zich tot het uitoefenen van handelingen op het gebied van de geneeskunst. De eis van goed hulpverlenerschap is neergelegd in art. 7:453 BW: “de hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.”
De geneeskundige behandelingsovereenkomst is een inspanningsverbintenis, geen resultaatsverbintenis. De norm die de rechter pleegt aan te leggen is of een geneeskundige zich gedraagt zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts verwacht mag worden[v]. Men kan zich afvragen of het te billijken is om dan via art. 6:77 BW het risico van een slecht resultaat, dat zijn oorzaak vindt in een de ongeschiktheid van een gebezigde hulpzaak aan de arts toe te rekenen, ook wanneer die arts daar niets aan kan doen. De wetgever meent van niet: De minister heeft in zijn MvA[vi] opgeroepen terughoudend te zijn met het toepassen van art. 6:77 BW op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De minister merkte in dat kader o.a. het volgende op: “Is een zodanige zorg in acht genomen, maar blijkt de zaak te falen, omdat zij door de producent daarvan in het verkeer is gebracht met een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek, dan ligt naar de mening van de ondergetekende in de eerste plaats een aansprakelijkheid van de producent voor de hand. Hij meent daarom dat het nieuwe wetboek in deze soortgelijke gevallen de mogelijkheid moet openlaten een vordering te dier zake tegen de arts of het ziekenhuis af te wijzen”.

Ten aanzien van eenvoudige ingrepen die met een hoge mate van waarschijnlijkheid tot het beoogde resultaat leiden is wel betoogd dat het resultaat veel meer voorop staat dan de inspanning en dat er dan kan worden uitgegaan van een resultaatsverbintenis. Zo ook Van in eerdergenoemd artikel, alsmede de Rechtbank Alkmaar[vii] in een van de Implanon–zaken. Die benadering heeft een zekere aantrekkingskracht, want de ene ingreep is de andere niet, maar er ontstaat dan wel een nieuwe discussie over de vraag of en onder welke omstandigheden een ingreep dusdanig eenvoudig mag heten dat er tot een resultaatsverbintenis mag worden geconcludeerd. Bij de beantwoording van die vraag heeft de rechtbank Alkmaar de aard van de ingreep in aanmerking genomen, maar met name ook de informatieverstrekking voorafgaand aan de ingreep: “hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst jegens elkaar hebben verklaard, de betekenis die zij in de gegeven omstandigheden over en weer aan het verklaarde mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.” Waarbij dan verder een rol speelt de vraag of “partijen bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling hebben gehad dat de hulpverlener voor een bepaald en duidelijk omschreven resultaat diende in te staan”. De uitkomst van zo’n discussie is in algemene termen niet goed voorspelbaar, erg casuïstisch en verder sterk afhankelijk van hetgeen er aan informatie is gewisseld in de fase voorafgaande aan de ingreep en de interpretatie daarvan door partijen. Met dat laatste aspect neigt de discussie er toch meer een over het informed consent te worden dan een discussie over de aard van de overeenkomst. Het oordeel van de Alkmaarse rechter hield bij het Hof Amsterdam overigens geen stand, in essentie omdat de behandeling toch meer complex bleek dan aanvankelijk werd verondersteld[viii]. Ik zou aan die discussie nog willen toevoegen de vraag of zo’n resultaat ook bij een volgens de regelen der kunst uitgevoerde behandeling te garanderen is; de ene mens is de andere niet; zelfs het resultaat van het plakken van een pleister kan tegenvallen[ix].

Een ander voorbeeld, waarbij de behandelingsovereenkomst kan worden gezien als resultaatsverbintenis, vindt Van in bijvoorbeeld het falen van medische instrumenten: het breken van een vijl of scalpel of bijvoorbeeld gebreken in software. In deze gevallen is er, zo betoogt Van, geen reden om uit te gaan van een inspanningsverbintenis “tenzij de arts voorafgaand aan de behandeling heeft aangegeven niet te kunnen instaan voor de deugdelijkheid van de door hem te gebruiken instrumenten”. Maar laat dat laatste nou net niet kunnen: art. 7:463 BW regelt dat de aansprakelijkheid van een arts niet bij voorbaat contractueel kan worden uitgesloten. Waar nagenoeg alle contractanten in de gelegenheid zijn exoneratiebedingen op te nemen in hun voorwaarden heeft de wetgever bepaald dat het de arts niet past om zo’n exoneratiebeding te hanteren. De arts mag zijn aansprakelijkheid niet uitsluiten. De keerzijde van die medaille is dat zijn aansprakelijkheid ook niet zomaar mag worden aangenomen; het voorshands uitsluiten van aansprakelijkheid zou tot een kwalitatief mindere zorg kunnen leiden, maar het voetstoots aannemen van aansprakelijkheid strekt er evenmin toe de kwaliteit van de inspanning te bevorderen.

De in het verkeer geldende rechtsopvattingen
In zijn algemeenheid neigt de wetgever ertoe aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken te kanaliseren naar de producent wanneer er sprake is van gebrek in de zin van art. 6:185 BW e.v.[x]. Zelfs indien de geneeskundige behandeling zou worden gesimplificeerd tot een koopovereenkomst en zou worden aangenomen dat de karakteristieke prestatie ‘slechts’ de levering van de prothese zou betreffen, zou de arts hiervoor niet (mede)aansprakelijk zijn. Dit volgt uit art. 7:24 lid 2 BW. Hierin is bepaald dat de verkoper in principe niet aansprakelijk is indien sprake is van productaansprakelijkheid van de producent. De aansprakelijkheid van de bezitter voor gebrekkige roerende zaken kent in art. 6:173 lid 2 BW eenzelfde verwijzing naar de producent.

Niet valt in te zien dat binnen de meer complexe rechtsverhouding van de geneeskundige behandelingsovereenkomst waarvan bijvoorbeeld de ‘levering’ slechts’ één facet is, de arts wel aansprakelijk zou moeten worden gehouden wanneer sprake is van productaansprakelijkheid, of, zoals de wetgever overwoog: “dan ligt … in de eerste plaats een aansprakelijkheid van de producent voor de hand.”

In tegenstelling tot Van meen ik dat er geen taak rust op de arts de gebrekkigheid te onderzoeken of de eiser aanknopingspunten te bieden om de beweerde gebrekkigheid met succes tegenover de producent aan te tonen. De bewijsopdracht voor de stelling dat een product gebrekkig is rust op de eisende/stellende partij.

Het past bij de zorgplicht van de arts dat deze zich informeert omtrent de veiligheid van de door hem te bezigen hulpzaken. Maar hoever gaat die zorg? Kan van de arts gevergd worden dat deze zich verder informeert dan het bijhouden van de literatuur en de stand der techniek, of moet van hem geëist worden dat hij de fabriekscontroles en die van de keuringsinstituten nog eens dunnetjes overdoet? Ik meen van niet, al was het maar omdat een dergelijke benadering weinig realistisch is; van de praktiserend arts kan niet gevergd worden dat hij zich na(ast) de producent en de toezichthouder verdiept in de metaallegering van een prothese of de fijnmechaniek van zijn instrumentarium of de mechanismen van scanners en monitoren. Ook de wetgever meent van niet[xi]. Vergelijk ook de Rechtbank Den Bosch[xii], die in een zaak betreffende een gebrekkige ballonkatheter overwoog dat de arts “afgezien van de door hem gehouden visuele inspectie, in redelijkheid niet zonder meer gehouden was tot een verdere controle die gelijkwaardig zou moeten zijn aan de fabriekscontrole”.

Wat de arts natuurlijk wel behoort te doen is de hulpzaak waar het om draait veilig stellen, zodat deze voor onderzoek kan worden gebruikt (daar ging het mis bij de ‘slotjes-zaak’ bij de Rechtbank Breda[xiii], zie verder hieronder). Verder lijkt het wel op de weg van de arts te liggen om de patiënt te voorzien van de gegevens van de fabrikant[xiv]

De overige omstandigheden van het geval
In de toelichting in ‘tekst en commentaar’ op boek 6 worden als voorbeelden genoemd: een in het algemeen geschikte, maar in het concrete geval falende zaak, alsmede eventueel gesloten verzekeringen. Daarnaast wordt in de literatuur genoemd de mogelijkheid van verhaal door de arts, de veronderstelde betere mogelijkheden voor de arts om te achterhalen wat er precies fout is gegaan bij de behandeling en de mate waarin de arts de vrijheid heeft gehad zelf zijn hulpmiddelen te kiezen.

Voor wat betreft de in het algemeen geschikte maar in het concrete geval falende zaak bepaalde het Hof Amsterdam reeds in de zogeheten pacemaker-zaak[xv] dat het niet redelijk is het ziekenhuis te verplichten tot vergoeding van de schade die wordt geleden door een pacemaker van een type en fabricaat dat in het algemeen aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

Met betrekking tot het verzekeringsaspect: dat aspect blijkt in de jurisprudentie herhaaldelijk niet doorslaggevend te zijn[xvi]. Daarover kan verder worden opgemerkt dat medische aansprakelijkheid in Nederland steeds meer verzekerd wordt volgens hoog-eigen-risico-modellen, waardoor in veel gevallen de aansprakelijkheidsschade voor rekening van de arts/het ziekenhuis blijft.

De veronderstelde betere mogelijkheid voor de arts om de schade te verhalen zie ik niet. De diverse consumentenbeschermingsbepalingen gelden niet voor de regres zoekende arts, en ook overigens zal de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten[xvii] roet in het eten gooien.

Aangaande de veronderstelde betere mogelijkheden voor de arts om te achterhalen wat er precies fout is gegaan bij de behandeling, lijkt dat argument toch veeleer te zien op de geneeskundige behandeling zelf dan op de kwaliteit van hulpzaak.

Dat een producent geen verhaal biedt is als zodanig geen reden dan maar aan de arts toe te rekenen. Vgl. Rechtbank Den Bosch in eerdergenoemde zaak over een gebrekkige ballonkatheter over de omstandigheid dat de vordering jegens de producent verjaard was.

Toerekenen in de juridische praktijk
Wanneer de gebrekkigheid van een zaak niet komt vast te staan, kan er ook niet worden toegerekend op grond van art. 6:77 BW, dat immers ongeschiktheid vereist. Zie bijvoorbeeld recent het Hof Den Haag[xviii] in een zaak over een verondersteld gebrekkige hartklepprothese. Daar overweegt het hof dat de vraag of de hartklepprothese moet worden aangemerkt als hulpzaak in de zin van art. 6:77 BW in het midden kan blijven, nu het hof met de rechtbank van oordeel is dat de hartklep geen gebrekkig product is in de zin van artikelen 6:185 en 6:186 BW.

In de betreffende zaak bij het Hof Den Haag[xix] is door eiser betoogd dat de arts in redelijkheid niet tot de keuze voor de hartklep had kunnen komen omdat het een redelijk nieuw product was waarvoor nog een wereldwijde multicentre clinical trial liep. Het hof verwerpt dat. Weliswaar was de hartklep relatief nieuw, dit doet er niet aan af dat ten tijde van de operatie al meerdere jaren uitgebreid preklinisch en klinisch onderzoek aan de hartklep had plaatsgevonden, dat de hartklep gecertificeerd was met een CE-keurmerk, dat er eind 2003 al ruim 1000 hartkleppen waren geïmplanteerd en dat de onderzoeksresultaten die uit de beschikbare vakliteratuur bleken positief waren. Het ziekenhuis had geen enkele reden om aan de veiligheid van de hartklep te twijfelen. Ook het gegeven dat voor deze hartklep nog geen wereldwijde goedkeuring was verkregen maakt dit niet anders. Ditzelfde geldt voor het feit dat in het ziekenhuis normaal gesproken een ander merk hartklepprotheses werd geïmplanteerd. Ook het feit dat in het ziekenhuis zelf nog weinig ervaring met deze nieuwe hartklep was opgedaan, leidt niet tot een andere conclusie.

Als een hulpzaak wel gebrekkig is, impliceert dat niet automatisch dat die gebrekkigheid (aan de arts) moet worden toegerekend. In een zaak betreffende een oogheelkundige behandeling met een hydrogelplombe[xx] na een netvliesloslating overwoog de rechtbank dat de gebruikte Miragelplombe ongeschikt is voor het beoogde doel en dat het ziekenhuis daarom tekort is geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst. De rechtbank oordeelt evenwel ook dat de tekortkoming niet aan het ziekenhuis kan worden toegerekend[xxi]. De rechtbank overweegt ter zake “dat er in de processtukken geen aanknopingspunten zijn te vinden op grond waarvan de producent van de Miragelplombe voor de schade door het gebrek in dat product aansprakelijk gehouden zou kunnen worden. Uit het deskundigenbericht volgt dat naar de toenmalige stand van de wetenschap nog geen grond was om aan te nemen dat de Miragelplombe gebrekkig was en dat pas later de eigenschappen van de Miragelplombe zoals die zich hebben geopenbaard, bekend werden. Aansprakelijkheid van de producent zou dan ook afstuiten op artikel 6:185 lid 1 aanhef en onder e BW. Tegen de achtergrond van de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis valt dan niet in te zien dat het ziekenhuis, dat met het gebrek niet bekend was of kon zijn en overigens zorgvuldig heeft gehandeld, in zo’n geval op de voet van artikel 6:77 BW voor het gebruik van dat gebrekkige product aansprakelijk kan worden gehouden.” De arts mocht op goede gronden gebruik maken van de betreffende hulpzaak, de negatieve eigenschappen van de zaak bleken pas later. Het state of the art verweer van art. 6:185 lid 1e BW werkt hier door in de invulling van de norm van art. 6:77 BW. Vergelijk ook de Rechtbank Den Bosch in eerdergenoemde zaak betreffende de bij een dotterbehandeling gebruikte ballonkatheter.

Uit de rechtspraak is mij slechts één uitspraak bekend waarin de mogelijke gebrekkigheid werd toegerekend. De Rechtbank Breda overwoog in een beschikking van 3 januari 2011[xxii] naar aanleiding van een deelgeschil dat zich toespitste op de slotjes van onrustbanden, dat het risico van malfunctioneren van die slotjes voor risico van de arts kwam.

Tegen de beschikking van de rechtbank is niet geappelleerd. De procespositie van het ziekenhuis was ook bepaald ongelukkig gelet op het feit dat de slotjes, waar het in die procedure om ging, niet meer voor onderzoek beschikbaar waren, of, zoals de rechtbank overweegt: “In het onderhavige geval klemt dit te meer nu het ziekenhuis het ongeschikte slotje bij vergissing weer samen met de andere in het ziekenhuis aanwezige slotjes in gebruik heeft genomen en daardoor voornoemde onderbouwing in de richting van de producent heeft bemoeilijkt.” Ik kan mij dan ook niet aan de indruk onttrekken dat de overwegingen van de Rechtbank Breda niet zozeer wortelen in de overtuiging dat de aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpzaken bij het ziekenhuis hoort te liggen, maar in de omstandigheden van het geval: het ziekenhuis had zich met zoveel woorden op het standpunt gesteld dat de slotjes ondeugdelijk waren en had ze vervolgens vermengd met andere slotjes, zodat die stelling (en de slotjes) niet meer te onderzoeken waren. Het antwoord op de vraag voor wiens risico die omstandigheden moeten komen is dan niet zo moeilijk, maar niet zozeer te vinden in toerekening ex art. 6:77 BW als wel in de overige gedragingen en stellingen van het ziekenhuis.

En hoe zit het nou met die doctrine?
Als we de jurisprudentie bekijken wordt er dus uiterst zelden aan de arts toegerekend. Toch zien we meerdere schrijvers er met de Rechtbank Breda melding van maken dat de doctrine gewijzigd zou zijn. De reeks van opmerkingen daarover begint bij de Rechtbank Breda, die in zijn beschikking van 3 januari 2011 overwoog dat het standpunt van de minister zoals verwoord in de Memorie van Antwoord[xxiii], “in de doctrine in zijn algemeenheid als achterhaald moet worden beschouwd”. Dat is een zinsnede die nadien, en naar ik meen met hetzij een zekere graagte, hetzij een zeker gemak, geciteerd wordt door Wijne[xxiv], Weering & Collignon[xxv] en Van. De motivering van de rechtbank voor die conclusie is mager. De artikelen waarnaar verwezen wordt, ook die in Asser, zijn verschenen in de periode 1984 tot 1991 en geven daarmee per definitie geen inzicht in de huidige stand van de doctrine. Het in Asser als ‘mogelijk voorbeeld’ genoemde arrest uit 2005 is geen baken waarop de koers goed kan worden bepaald[xxvi]. Van een daadwerkelijk nieuwe doctrine, die afwijkt van hetgeen destijds door de minister werd overwogen, blijkt niets. Kijken we naar de meest recente jurisprudentie, dan is de strekking daarvan dat niet licht mag worden aangenomen dat het risico voor (gebrekkige) hulpzaken op de arts zou moeten rusten. Enkel in de zaak van de slotjes van onrustbanden concludeert de rechter tot aansprakelijkheid, maar die beschikking lijkt toch vooral ingegeven door overwegingen van bewijsrechtelijke aard waarmee de beschikking veeleer een praktische dan een principiële is.

Conclusies
Voor toerekening ex art. 6:77 BW is tenminste nodig dat is komen vast te staan dat de betreffende hulpzaak gebrekkig is. Er is geen jurisprudentie bekend die tot toerekening zonder gebrekkigheid komt.

Voor toerekening ex art. 6:77 BW is voorts nodig dat die gebrekkigheid ten tijde van de ingreep kenbaar moest zijn geweest voor de arts.

Wanneer gebrekkigheid van een zaak is komen vast te staan, is de producent aansprakelijk, tenzij hem een uitsluitingsgrond toekomt. Een state of the art verweer dat de producent disculpeert komt in de regel ook de aangesproken arts toe.

Wanneer de gebrekkigheid van de door hem geleverde zaak is komen vast te staan en de producent aansprakelijk is, ontkomt deze niet aan zijn aansprakelijkheid door te verwijzen naar de arts.

Er zijn goede redenen om aan te nemen dat wanneer de producent aansprakelijk is, de gebruiker van de gebrekkige zaak, net als de bezitter en de verkoper, gedisculpeerd is.

De geneeskundige behandelingsovereenkomst is een inspanningsverbintenis. Voor de beantwoording van de vraag of de arts aansprakelijk is, behoort volgens de daarvoor gebruikelijke regels beoordeeld te worden of deze heeft gehandeld op een wijze die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts verwacht mag worden. Het past niet om een arts die geen fouten gemaakt heeft en voldaan heeft aan hetgeen op grond van een inspanningsverbintenis van hem kan worden gevergd, aansprakelijk te houden door middel van het aan hem toerekenen van de ongeschiktheid van een zaak.<s></s>