De Gedragscode Persoonlijk Onderzoek; wel of geen fraude? – Hoge Raad 18 april 2014, RvdW 2014, 600 – Het mes snijdt aan twee kanten

Bij brief van 10 oktober 2006 heeft Interpolis onder verwijzing naar de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden aan verzekerde meegedeeld met ingang van 25 september 2006 de uitkering en de verzekeringsovereenkomst te beëindigen. Op 28 november 2006 heeft Interpolis verzekerde het aanbod gedaan de uitkering (voorlopig op basis van een arbeidsongeschiktheid van 50%) te hervatten en nader onderzoek te doen naar zijn arbeidsongeschiktheid, waarbij Interpolis bij voorbaat instemming met een bovengrens verlangde van 80%. Verzekerde heeft dat aanbod niet aanvaard. Interpolis heeft ook na 25 september 2006 nog uitkeringen aan verzekerde gedaan. Bij brief van 28 april 2008 heeft Interpolis jegens ver­zekerde aanspraak gemaakt op terugbetaling van tot dan toe betaalde uitkeringen van in totaal € 56.198,34 en vergoeding van gemaakte kosten ad in totaal € 18.090,97. Verzekerde heeft niet betaald. Bij brief van 2 april 2009 heeft Interpolis aan verzekerde bericht dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van 1 maart 2009 is beëindigd. Bij brief van 27 april 2009 heeft Interpolis aan verzekerde bericht met ingang van respectievelijk 5 januari en 23 juni 2009 twee andere verzekeringen op te zeggen.

Rechtbank

Interpolis heeft verzekerde gedagvaard voor de Rechtbank Middelburg en de hiervoor vermelde bedragen van hem gevorderd. Interpolis heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de door haar aan verzekerde gedane uit­keringen vanwege door hem gepleegde fraude onverschuldigd zijn betaald.

De rechtbank heeft de vordering van Interpolis tot betaling van gemaakte kosten volledig toegewezen en de vordering tot betaling van onverschuldigde uitkeringen toe­gewezen voor een bedrag van € 10.953,96.

Hof

Verzekerde stelde hoger beroep in bij Hof Den Bosch. Het hof heeft het vonnis waarin de veroordelingen waren opgenomen vernietigd en de vorderingen van Interpolis alsnog afgewezen. Het hof heeft dat gedaan op grond van een veelvoud aan overwegingen¹.

Het hof stelde in r.o. 5 voorop dat de overeenkomst van verzekering wordt getypeerd door een bijzonder vertrouwenskarakter en dat de aard van de verzekeringsovereenkomst meebrengt dat de verzekeraar zowel bij het sluiten van de verzekering als bij de verwezenlijking van het verzekerde risico in hoge mate afhankelijk is van de door de verzekerde verschafte informatie.

Het hof liet het niet hierbij en vervolgde: “Deze afhankelijkheid legitimeert in beginsel zijn belang bij het kunnen instellen van onderzoek waarbij inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. De aanspraak van een verzekerde op bescherming van diens persoonlijke levenssfeer is immers niet absoluut, maar zal steeds moeten worden afgewogen tegen het belang dat een verzekeraar kan hebben bij kennis van gegevens die tot die persoonlijke ­levenssfeer behoren.”

Het hof stelde in r.o. 6 dat het Verbond van Verzekeraars de GPO heeft opgesteld om personen naar wie een persoonlijk onderzoek wordt ingesteld “te beschermen tegen onnodige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en om de gedragingen van verzekeringsmaatschappijen op dit punt toetsbaar te maken.”

De GPO is gebaseerd op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Proportionaliteit noopt de verzekeraar tot een zorgvuldige afweging tussen de diverse belangen die dit onderzoek indiceren en de mate waarin er sprake kan zijn van een raken van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, aldus het hof. Subsidiariteit, aldus het hof, stelt de verzekeraar voor de beoordeling of persoonlijk onderzoek het enige hem ter beschikking staande middel is, dan wel er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden zonder dat daarbij de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene wordt geraakt, in welk geval de verzekeraar van het doen van persoonlijk onderzoek dient af te zien.

Het hof stelde in r.o. 7 dat de GPO als uitgangspunt neemt dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld als: “a) de verzekeraar van mening is dat het feitenonderzoek geen – althans onvoldoende – uitsluitsel geeft over de feiten en omstandigheden die nodig zijn om een verantwoorde beslissing te nemen over de aanspraak op een uitkering of de hoogte van een schadevergoeding; of b) bij de verzekeraar gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan.”

Aangezien de rechtbank had geoordeeld dat grond b) van toepassing is ging het hof daar ook van uit, ondanks dat Interpolis heeft getracht ook grond a) ingang te laten vinden. Het belang van deze inperking van de gebezigde grond voor onderzoek blijkt uit de daarop volgende overwegingen van het hof. Het hof gaf aan dat zij zich daardoor (= slechts grond b is van toepassing) zou beperken tot de vragen of bij Interpolis begin juli 2006 – toen zij het onderzoeksbureau tot de uitvoering van persoonlijk onderzoek opdracht gaf – gerede twijfel was ontstaan over de juistheid en volledigheid van het feitenonderzoek, zodanig dat bij haar een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan. Ook zou het hof toetsen of Interpolis bij de beslissing over het instellen van het onderzoek de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht heeft genomen. Deze beginselen staan, aldus het hof, niet op zichzelf, maar wegen mee in de beoordeling van het gewicht dat aan de feiten en omstandigheden toekomt dat Interpolis aan haar beslissing tot het instellen van het onderzoek ten grondslag heeft gelegd, en dienen in hun onderlinge samenhang te worden bezien.

In r.o. 9 stelde het hof: “Bij de beoordeling van de vraag of er bij Interpolis een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan, moet “fraude” worden genomen in de betekenis die het in de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek zelf heeft gekregen, namelijk ‘ het opzettelijk misleiden van een verzekeraar om een uitkering te verkrijgen of te behouden onder een verzekeringspolis zonder dat rechtens een recht op uitkering of andere prestatie bestaat.” Van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude is sprake als bij de ver­zekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat verzekerde verzekeraar – op welke wijze dan ook bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid.”

Vervolgens voerde het hof een uitgebreide toets uit van de door Interpolis aangevoerde gronden.

(Het gaat de beschikbare ruimte van dit blad te buiten om hier alle rechtsoverwegingen van het hof te vermelden. Iedereen die zich bezig houdt met verzekeringsfraude en betrokken is bij de vraag of er een persoonlijk onderzoek moet en mag worden ingesteld, raad ik lezing van het volledige arrest aan. RM)

Ter illustratie van die toetsing van de door Interpolis aangevoerde gronden geef ik nog drie rechtsoverwegingen weer.

i.  Het hof merkte in r.o. 10 op dat de informatie van Interpolis over de periode tussen de datum van schademelding – 8 april 2003 – en het besluit van Interpolis tot het instellen van het persoonlijk onderzoek in juli 2006, “uiterst summier en in het geheel niet met stukken onderbouwd” is. “Dit betreft zowel de activiteiten die haar medisch adviseur heeft ondernomen om zich in de tijd een zo adequaat mogelijk beeld te vormen van [appellant]s medische problematiek en daaruit voortvloeiende beperkingen als de activiteiten van Interpolis’ schade­behandelaar en arbeidsdeskundige om samen met [appellant] te bezien waartoe hij met (ook door Interpolis erkende)beperkingen nog in staat was.”

ii.  Het hof opende r.o. 14 als volgt: “De niet met medische informatie onderbouwde speculatie dat de serieuze gewrichtsklachten al eerder moeten zijn ontstaan dan de eerste gemelde dag van arbeidsongeschiktheid – waarschijnlijk bedoelt Interpolis: al voor het aangaan van de met haar gesloten overeenkomst – mag evenmin geacht worden redelijkerwijs aan de twijfel over de juistheid of volledigheid van het feitenonderzoek te hebben bijgedragen.” Het hof gaf vervolgens in r.o. 14 les aan Interpolis: “Zo is gesteld noch gebleken dat Interpolis op dit punt navraag heeft gedaan bij [appellant]s huisarts, wat gelet op de positie van de huisarts in de eerste lijn en daarmee samenhangende verwijsfunctie toch zeer voor de hand had gelegen. Weliswaar noemt Interpolis in haar stukken (…) bezoeken van [appellant] aan een reumatoloog in augustus 2002 en maart 2003 (derhalve voordat [appellant] zich bij arbeidsongeschikt meldde), maar uitsluitend om te onderbouwen hoe [appellant] zich over zijn pakket van werkzaamheden heeft uitgelaten. Wanneer die reumatoloog voor het eerst is geraadpleegd en wat de reumatoloog over de aard en de bestaansduur van de klachten uit de mond van [appellant] heeft opgetekend, wordt door Interpolis niet duidelijk gemaakt.” Het hof besluit r.o. 14 dan met deze woorden: “Nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] zijn mede­werking heeft geweigerd aan het bijeenbrengen van informatie uit de behandelende sector, en nu evenmin duidelijk is geworden dat Interpolis op dit punt ordelijk feitenonderzoek heeft gedaan, staan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit er aan in de weg twijfel over de juistheid of volledigheid van dat onderzoek ten grondslag te leggen aan het instellen van een in de persoonlijke levenssfeer van [appellant] ingrijpend onderzoek.”

iii. R.o. 23: “Het hof begrijpt overigens niet waarom Interpolis, die – zoals zij bij dagvaarding sub 14 heeft ­gesteld – van oordeel was dat een alternatieve wijze van onderzoek (voor het instellen van een persoonlijk onderzoek) niet voorhanden was en in het bijzonder dat nieuw medisch onderzoek niets zou hebben opgeleverd, niettemin blijkens haar brief aan [appellant] van 28 november 2006 (…) slechts anderhalve maand nadat zij {appellant] met de resultaten van het persoonlijk onderzoek had geconfronteerd, een uitgebreid scala van activiteiten heeft aangekondigd, waaronder “een of meerdere expertise­onderzoeken” om {appellant}s medische situatie nader in kaart te brengen en arbeidsdeskundig onderzoek om de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen, en zij bij diezelfde brief voorts aan [appellant] gevraagd heeft niet alleen om haar schriftelijk te informeren waaruit de door hem ervaren klachten bestaan, maar ook om contact op te nemen met zijn behandelaars om toezending van zijn medische gegevens te bewerkstelligen.”

Het hof concludeerde dat de feiten en omstandigheden die Interpolis heeft aangevoerd om het instellen van persoonlijk onderzoek te rechtvaardigen – ook gezamenlijk en in samenhang bezien – bij Interpolis in redelijkheid niet het vermoeden kunnen doen postvatten dat haar verzekerde Interpolis bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en / of structureel heeft misleid.

Cassatie

In cassatie klaagt Interpolis dat het hof een onbegrijpelijke – want te strikte – uitleg van de GPO heeft gegeven met r.o. 6, laatste zin². Noch de tekst van de GPO, noch de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geven aanleiding tot een zo strikte uitleg van de GPO. Het moet gaan om een “redelijk vermoeden van fraude”. Dit wordt te strikt uitgelegd:

–  indien wordt vereist dat er sprake moet zijn van een structureel weigeren van een verzekerde om mede­werking te verlenen aan de behandeling van de schademelding; en

–  indien wordt aangenomen dat pas een redelijk vermoeden van fraude kan rijzen, als de verzekeraar vermoedt dat hij door de verzekerde structureel is of wordt misleid en niet grondige of niet structurele misleiding geen redelijk vermoeden van fraude zou kunnen opleveren.

De door het hof aan de GPO gegeven uitleg maakt het doen van een persoonlijk onderzoek in een te grote categorie van gevallen onmogelijk, bijvoorbeeld wanneer de verzekerde weliswaar (althans schijnbaar) meewerkt aan de behandeling van de schademelding, maar daarbij in werkelijkheid onjuiste informatie aan de verzekeraar verstrekt. Aldus de klacht van Interpolis. Daar voegde zij nog aan toe dat de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek 2004 een vorm van zelfregulering is, die de verzekeraar een zekere beoordelingsmarge laat. Het hof eist echter in wezen een objectivering van het redelijk vermoeden van fraude van dien aard, dat er in feite al (een begin van) ­bewijs van grondige en/of structurele misleiding moet zijn, voordat en persoonlijk onderzoek gerechtvaardigd is. Aldus Interpolis.

Conclusie plaatsvervangend P-G

P-G De Vries Lentsch-Kostense concludeerde tot ongegrond bevinding van dit onderdeel van het cassatiemiddel: “Met het stellen van het vereiste van een “structurele weigering” heeft het hof naar mijn oordeel – zo blijkt ook uit zijn verdere overwegingen waarin het hof beoordeelt of er sprake is van een structurele weigering – willen aangeven dat de verzekeraar niet mag overgaan tot het instellen van een persoonlijk onderzoek ingeval hij zich niet eerst ervan heeft vergewist dat de verzekerde geen medewerking zal verlenen, zodat de verzekeraar in het kader van het verzamelen van alle feiten en omstandigheden in het feitenonderzoek eerst de verzekerde zal moeten vragen om de relevante gegevens voordat hij kan overgaan tot het instellen van persoonlijk onderzoek.” En: “Met de woorden “grondig en/of structureel” heeft het hof naar mijn oordeel tot uitdrukking willen brengen – zoals ook blijkt uit zijn verdere overwegingen waarin het beoordeelt of sprake is van fraude – dat de verzekeraar bij wie gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, gelet op het beginsel van proportionaliteit en het beginsel van subsidiariteit dat meebrengt dat eerst sprake moet zijn van een “structurele weigering” in de door het hof bedoelde en hiervoor nader verklaarde zin, eerst mag overgaan tot het instellen van persoonlijk onderzoek indien hem duidelijk is geworden dat hij geen medewerking van de verzekerde kan verwachten bij het verzamelen van juiste en volledige gegevens.”

De P-G vond dat het hof bij deze uitleg van de overwegingen niet van een onbegrijpelijke, want te strikte uitleg is uitgegaan.

De Hoge Raad

In cassatie oordeelt de Hoge Raad in r.o. 5.3.2 dat de klacht faalt. Volgens de Hoge Raad heeft het hof met de over­weging – dat in het kader van de vraag of sprake is van een redelijk vermoeden van fraude, sprake moet zijn van een verzekerde die de verzekeraar bij de schadebehandeling “grondig en/of structureel heeft misleid” – tot uiting gebracht dat eerst, indien de conclusie is gerechtvaardigd dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, mag worden overgegaan tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek.

Commentaar

Het arrest van het hof staat bol van tekortkomingen aan de kant Interpolis. Het is het hof dat die tekortkomingen constateert en daarbij Interpolis verwijten maakt. Het betreft zelfs de basale beginselen van de vaststelling van arbeidsongeschiktheid – zie r.o. 10 – waarin Interpolis volgens het hof tekort schiet³. Ik ken het dossier niet en heb geen contact met Interpolis noch met haar advocaat gehad. Maar wat het hof hier aan Interpolis tegenwerpt is zo basaal, dat ik mij bijna niet kan voorstellen dat dit een juiste inter­pretatie en weergave van het hof betreft. Aan de andere kant: als dit de werkelijkheid is, valt niet goed te begrijpen waarom Interpolis in deze zaak zo ver is gegaan. Ik verwijs in dat kader ook naar de drie door mij hiervoor weergegeven overwegingen van het hof, zoals r.o. 23. Deze overweging is natuurlijk dodelijk voor de vraag of er nog andere mogelijkheden waren voor Interpolis om de gewenste informatie te krijgen. Weliswaar heeft het hof wel erkend dat er in het verhaal van verzekerde discrepanties waren, doch daar had Interpolis verzekerde mee moeten confronteren alvorens te besluiten tot het instellen van een persoonlijk onderzoek⁴.

Gezien het kernpunt van het debat, leunt het arrest van het hof terecht zwaar op het beginsel van de subsidiariteit. Met het instellen van een persoonlijk onderzoek wordt immers welbewust en opzettelijk over gegaan tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Dat middel moet niet te snel en te gemakkelijk kunnen worden ingezet. Een goede afweging van alternatieven ligt dan als voorafgaande verplichting zonder meer op de verzekeraar. Die afweging zal desgevraagd bekend moeten worden gemaakt, opdat externe toetsing van de besluitvorming kan plaatsvinden. Dat spreekt voor zich en volgt ook uit de GPO.

De kritiek van Interpolis op het door het hof aangelegde criterium van “grondig en of structureel misleid hebben” kan ik wel volgen. Toen ik in 2012 het arrest van het hof voor het eerst las, riep dit criterium bij mij het volgende aan bedenkingen op.

Allereerst staat nergens in de GPO dat er sprake moet zijn van grondig en of structureel misleiden⁵. Ik zou daarnaast menen dat wanneer de misleiding grondig is, verzekeraar er niet achter komt, dus ten onrechte betaalt en ook – nog steeds: ten onrechte – blijft betalen. Deze door het hof bedachte regel roept dus vragen op als wat onder “grondig” en wat onder “structureel” in dit verband moet worden verstaan. Is in het kader van een aansprakelijkheidsclaim een keer verzwijgen dat je al wel weer kunt werken genoeg, of moet je dit maanden achtereen volhouden vooraleer sprake is van structureel misleiden? Is de misleiding in geval van een arbeidsongeschiktheidsverzekering grondig als de verzekeraar een maand uitkering betaalt, terwijl daar rechtens geen recht op bestaat? Of is het pas grondig als het een periode van meerdere maanden betreft?

Deze criteria van het hof worden er niet duidelijker op wanneer we kijken naar de misleiding bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst, waarop de art. 7:928 BW (de mededelingsplicht) en 7:930 BW (de gevolgen van de schending van de mededelingsplicht) betrekking hebben. Nu zou mij terecht kunnen worden tegengeworpen dat de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering iets anders is, vanwege het unieke eenmalige karakter daarvan. Dat laatste is juist, maar voor de misleiding in dat kader volstaat de verzwijging of onjuiste vermelding van een enkel feit wel. Structureel en/of grondig is hier geen vereiste.

Meer binnen het bereik van deze criteria van het hof komt de meldingsplicht van de verzekerde bij verwezenlijking van het verzekerde risico. De verzekerde heeft in dat geval de verplichting tot correcte en waarheidsgetrouwe melding⁶. In art. 7:941 lid 5 BW is de sanctie voor overtreding opgenomen. Dit artikel sluit het recht op uitkering onder de verzekering uit in geval van opzettelijke misleiding door verzekerde. Ook daarbij geldt niet de eis dat het moet gaan om grondige en/of structurele misleiding. Wie bijvoorbeeld tracht in geval van een gestolen auto meer schadevergoeding te krijgen door de waarde van de autoradio hoger voor te stellen dan deze in werkelijkheid was, misleidt rechtens de verzekeraar en verspeelt daarmee zijn recht op uitkering, ook voor de waarde van de gestolen auto⁷. In dit ‘gebied’ vinden we dus niet het antwoord op de vragen die deze regel van het hof oproept.

Strafrechtelijk is de benadering niet veel anders. In art. 227 a Sr. is strafbaar gesteld “… hij die opzettelijk niet naar waarheid gegevens verstrekt indien het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf en of een ander terwijl hij weet of vermoedt dat de verstrekte gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of een anders recht op die verstrekking of uitkering.” In art. 227 b Sr. is dit bepaald voor degene die in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk opgelegde verplichting nalaat tijdig de benodigde gegevens te verstrekken. In geen van deze bepalingen wordt de eis gesteld dat het strafbaar gestelde gedrag grondig en/of structureel moet zijn. Voldoende is dat er sprake is van opzet en dat het feit is gepleegd.

Ook de definitie van het begrip fraude in de GPO vereist geen grondig en/of structureel misleiden. In de GPO wordt gesproken van “verzekeringsfraude”. De definitie daarvan luidt: “Het opzettelijk misleiden van een verzekeraar bij de totstandkoming en/of uitvoering van een ver­zekeringsovereenkomst met de bedoeling om onrechtmatig verzekeringsdekking, -uitkering, -prestatie of dienstverlening te verkrijgen.” In deze definitie is in geval van een reisverzekering van verzekeringsfraude sprake wanneer de ver­zekerde in strijd met de waarheid een smartphone als tijdens de reis verloren claimt. Hiervoor is niet vereist dat deze verzekerde dit jaarlijks doet, of meerdere keren per jaar, of dat hij op die manier van deze verzekeraar al drie keer ten onrechte vergoeding voor een smartphone heeft gehad.

Ik kan daardoor niet anders concluderen dan dat het hof hier een regel heeft geïntroduceerd, welke niet duidelijk is. Niet qua strekking en niet wanneer er sprake is van zo­danige feiten en omstandigheden dat er aan wordt voldaan. In cassatie wordt deze regel van het hof door de Hoge Raad omgezet/vertaald naar: dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat eerst nadat de gerechtvaardigde conclusie luidt dat het vragen van (nadere) medewerking aan de verzekerde geen zin meer heeft tot het inzetten van een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan. Dat is een mooie parafrase, maar het hof koppelt “grondig en of structureel misleiden” wel aan “gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude” en daar zegt de Hoge Raad volgens mij niets over.

In het cassatiemiddel had Interpolis ook geklaagd over het vereiste van structureel weigeren tot medewerken aan de behandeling van een schademelding. PG De Vries Lentsch-Kostense gaat in op het vereiste van een structurele weigering van de verzekerde aan medewerking. Niet medewerken aan de vaststelling van de schade is mijns inziens iets anders dan het plegen van fraude zoals dat is gedefinieerd in de GPO. Bovendien is het gebruik om in de polisvoorwaarden als sanctie op het niet meewerken aan de schadevaststelling op te nemen dat dan het recht op uitkering vervalt. Zulks overeenkomstig het bepaalde in art. 7: 941 lid 5 BW. In die gevallen ligt het instellen van een persoonlijk onderzoek niet erg voor de hand. Met het ontzeggen van vergoeding van de verzekerde aanspraak is het dan veelal wel klaar. Dat is mogelijk alleen anders als in de schademelding en of daarop volgende feiten en omstandigheden gronden voor twijfel opkomen. Dan is wel sprake van een schademelding en vervolgacties, waarbij een gebrek aan medewerking er uit kan bestaan dat ver­zekerde bijvoorbeeld weigert mee te werken aan de totstandkoming van een deskundigenonderzoek. Maar ook dan houdt de verzekeraar het wapen van de ontzegging van uitkering. Grond voor een persoonlijk onderzoek zal in die situatie mijns inziens niet dikwijls voorkomen, al is de praktijk gevarieerder en creatiever dan de theorie.

De arresten van hof en Hoge Raad behandelen ook de vraag of het persoonlijk onderzoek als bewijsmiddel voor Interpolis mag dienen. Op dit punt vangt Interpolis eveneens bot. Dat is wel heel zuur voor Interpolis omdat de rechtbank in het rapport betreffende het persoonlijk onderzoek kennelijk wel grond zag voor het aannemen van fraude. Het hof beoordeelde dat dus anders en concludeerde dat Interpolis haar belang bij het instellen van persoonlijk onderzoek niet hard heeft kunnen maken. Daarmee ontnam het hof Interpolis de rechtvaardigingsgrond voor het instellen van onderzoek. Het onderzoeksrapport werd aldus onrechtmatig verkregen bewijs. Vervolgens stelde het hof voorop dat de rechter bij de beoordeling of onrechtmatig bewijs in een procedure kan worden meegewogen voor een afweging van belangen staat. Enerzijds is dat het belang van de waarheidsvinding en anderzijds is dat het belang van (het niet honoreren of voorkomen van) een normschending of een rechtsinbreuk, derhalve van een zindelijke, rechtens verantwoorde bewijsgaring. Het hof grijpt dan terug op de GPO en stelt dat het niet strookt met het doel van deze zelfregulering een verzekeraar die deze gedragscode schendt te belonen door het onrechtmatig door haar verkregen bewijs tot haar voordeel te laten strekken.

In de gepubliceerde uitspraak zal de lezer vergeefs zoeken naar citaten uit het onderzoeksrapport, waaruit de feiten en omstandigheden blijken die voor Interpolis – en voor de rechtbank! – grond waren om te concluderen tot fraude. In die zin is het hof principieel. Deze slogan van het hof zal ongetwijfeld nog wel eens aangehaald worden, waarbij dit niet altijd terecht zal zijn. De keerzijde is immers dat een (mogelijke) fraudeur hierdoor bevoordeeld wordt, hetgeen niet strookt met de in de samenleving bestaande wens om fraude tegen te gaan.

De Hoge Raad haalt in dit kader in r.o. 5.2.3 artikel. 152 Rv aan en merkt op: “In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599).”

De Hoge Raad vindt dat het hof die bijkomende omstandigheden in acht heeft genomen doordat het hof mede het doel van de GPO in aanmerking heeft genomen⁸.

De Hoge Raad geeft in r.o. 5.2.1 als opmerking mee dat de GPO berust op zelfregulering en niet kan worden aangemerkt als “recht” in de zin van art. 79 RO, zodat de uitleg daarvan in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De Hoge Raad lijkt hier zijn PG te volgen die in alinea 19 van haar conclusie beschrijft dat de GPO 2004 (waarom het handelde in deze zaak) blijkens de inleiding daarvan (onder meer) aansluit bij de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen van 25 januari 2003. Deze gedragscode vormt op zijn beurt een nadere concretisering en invulling door de financiële sector van de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Het C(ollege) B(escherming) P(ersoonsgegevens) heeft verklaard dat de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen een juiste uitwerking vormt van de WBP en andere wettelijke bepalingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens.

De hiervoor beschreven routing wijkt af van die welke wetten en daarop gebaseerde (uitvoerings)besluiten en of reglementen kennen. Daar komt nog bij dat de GPO zelf niet ter goedkeuring is voorgelegd aan het CBP. Tegen die achtergrond valt te begrijpen dat de Hoge Raad dit niet aanmerkt als recht in de zin van art. 79 RO. Je kunt je overigens wel afvragen hoe lang die opvatting overeind zal blijven, gelet op het op zelfregulering gerichte beleid van de overheid. Afgezet tegenover het feit dat wij in Nederland ook ongeschreven recht kennen en de in art. 3:12 BW genoemde in acht te nemen criteria bij de vaststelling van de eisen van redelijkheid en billijkheid is het mijns inziens niet ondenkbaar dat de Hoge Raad op dit punt desgevraagd ooit nog eens anders zal beslissen.

Was er dan helemaal niets gunstig voor Interpolis in deze procedure?

Jawel: een in het kader van het persoonlijk onderzoek uitgevoerde observatie die zich uitstrekt over acht dagen wordt gekwalificeerd als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van geringe ernst⁹. Voorts onderkent het hof dat in geval van een mogelijke fraudezaak alle omstandigheden en feiten in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien¹⁰. Ook oordeelde het hof dat de informatieafhankelijkheid van de verzekeraar “ … in beginsel het belang van de verzekeraar bij het kunnen instellen van een persoonlijk onderzoek legitimeert¹¹.”

Tot slot

Ik denk dat de arresten van het hof en van de Hoge Raad – hoewel gewezen in de relatie van een verzekeraar en diens eigen verzekerde – ook betekenis toekomen in de relatie aansprakelijkheidsverzekeraar en diens tegen hem aanspraken stellende wederpartij.

^1.     Hof Den Bosch 4 september 2012; LJN:BX9465. Het arrest bestaat uit 10 pagina’s met in totaal 44 overwegingen.

^2.   Die zin komt overeen met de in de alinea hiervoor vermelde.

^3.   Het hof merkt op dat Interpolis geen informatie heeft verstrekt over activiteiten van haar medisch adviseur om zich in de tijd een zo adequaat mogelijk beeld te vormen van verzekerde’s medische problematiek en daaruit voortvloeiende beperkingen. Het zelfde geldt, aldus het hof ten aanzien van de schadebehandelaar en de arbeidsdeskundige om samen met verzekerde te bezien waartoe hij met de (ook door Interpolis erkende) beperkingen nog in staat was.

^4.   Aldus het hof in r.o. 27 en 28. Je kunt je daarbij afvragen of wel wordt ingezien dat confrontatie kan leiden tot aanpassing van gedrag waardoor de misleiding op andere wijze wordt voortgezet of “een slapende hond wakker maakt”.

^5.   Interpolis stelde dat ook in haar cassatiemiddel.

^6.   Interpolis had dat ook bedongen in haar verzekeringsvoorwaarden met deze verzekerde.

^7.   HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089, NJ 2005, 160, m.nt. MMM. In deze zaak zou bij een inbraak voor ruim f 12.000 aan goederen zijn gestolen, waaronder juwelen. Verzekerde had met twee nota’s betreffende de juwelen voor in totaal f 700 geknoeid en zag de totale vordering onder de polis afgewezen, welke afwijzing hof en HR in stand lieten. Van belang hierbij is dat de rechterlijke colleges uitdrukkelijk aandacht hadden voor de zin in art. 7:941 lid 5 BW dat het recht op uitkering vervalt, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.

^8.   Andere omstandigheden waren blijkens r.o. 5.4.1 dat Interpolis naar het hof had geoordeeld onvoldoende alternatieven heeft benut om te bezien of haar vermoedens van fraude ontkracht kunnen worden en dat niet gezegd kan worden dat verzekerde door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand heeft gewerkt.

^9.   Hof, r.o. 38.

^10. Hof, r.o. 8 slotzin.

^11.       Hof, r.o. 5.