PIV-Bulletin: De lichtere bewijsregel die nooit bestond Hoge Raad 8 september 2017 (art. 81 lid 1 Ro.), conclusie A-G Wuisman

Geen lichter bewijs bij het causaal verband van subjectieve klachten en een ongeval

In noot 4 van zijn conclusie[5] concludeert Wuisman dat de Hoge Raad in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef geen rechtsregel geeft, dat aan het bewijs tussen een ongeval en subjectieve klachten (whiplashklachten) ‘niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld’. Deze passage is een oordeel van het hof in de procedure Zwolsche Algemeene/de Greef en is in cassatie niet bestreden. De passage geeft dus niet een eigen oordeel van de Hoge Raad weer, aldus Wuisman.

Zoals gezegd is deze conclusie niet nieuw. Ook Lindenbergh heeft in de Spier-bundel[6] (2016) vastgesteld dat het een ‘misverstand’ is dat de Hoge Raad een lichtere bewijsregel zou hebben aangenomen als het gaat om het vaststellen van het causaal verband ingeval van whiplashklachten.

Spier had eveneens reeds in lijn met Wuisman en Lindenbergh in zijn ‘wervelende’ noot bij het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2015[7] in zijn afronding (punt 5.14) – los van de casuïstiek die in die kwestie speelt – geconcludeerd: ‘London wijst er terecht op dat ik eerder heb betoogd dat in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef door uw Raad geen eigen regel wordt geformuleerd op het terrein waarom het thans gaat. Ik vind dat nog steeds. (5.15) Ik deel ook de mening van London dat voorzichtigheid past om teveel en al helemaal doorslaggevend gewicht toe te kennen aan louter subjectieve belevingen van een slachtoffer. Het komt dan aan op de vraag wat ‘teveel’ is’.[8]

Wezenlijk bewijslastverschil tussen art. 6:162 BW en art. 6:98 BW

De lagere rechtspraak is meer dan eens aan de haal gegaan met een lichtere bewijsregel als zou de Hoge Raad die hebben uitgeschreven. Dit laat zich mogelijk verklaren door het feit dat de lagere rechtspraak de lichtere bewijsregel vaak, maar niet altijd, in de verkeerde ‘bewijssleutel’ plaatst en/of soms de lichtere bewijsregel eenvoudigweg voorop plaatst in het bewijskader (als uitgangspunt), om van daaruit verder ‘te wegen’. Goede voorbeelden zijn de twee arresten van het Hof ’s-Hertogenbosch van 19 november 2013 en 14 mei 2013, met een noot van Lindenbergh[9]. Lindenbergh wijst er terecht op dat het hof de norm ‘lichter’ verkeerd plaatst en/of bewijs en toerekening door elkaar haalt.

Als het gaat om ‘lichter’, is de volgorde: allereerst dient in de zin van art. 6:162 BW het causaal verband tussen ‘een ongeval en de klachten’ en de dientengevolge ontstane beperkingen en de daardoor ontstane schade te worden bewezen. Eerst nadat dit causaal verband, dat dus als het ware een drietrapsraket betreft, is vastgesteld, wordt toegekomen aan de toerekeningsvraag in de zin van art. 6:98 BW (“voor vergoeding komt in aanmerking”). Pas dan – in de zin van art. 6:98 BW – geldt een ruimere toerekeningsnorm.

‘Men kan dus niet – ook niet in het geval van whiplashklachten – tot een ruimere toerekening in de zin van art. 6:98 BW komen zonder eerst het conditio sine qua non-verband tussen het ongeval en de schade te hebben vastgesteld.’, aldus Lindenbergh[10].

Kortom, in de eerste fase (art. 6:162 BW) draagt een benadeelde een ‘normale’ bewijslast van het causaal verband. Indien dat bewijs is geleverd, wordt aan een benadeelde in de zin van het toerekenen van de schade (art. 6:98 BW) een ruimere toerekening gegund.

Naast onderkenning rechtspraak heeft ook de rechtsliteratuur zich ‘vertild’

In de hoogste juridische kringen is dus in de afgelopen jaren aan de rechtspraktijk toegelicht en uitgelegd dat de lichtere bewijsregel in het voordeel van een benadeelde, als het gaat om het bewijs van subjectieve klachten en een ongeval, onjuist is, niet bestaat, of althans niet door de Hoge Raad is uitgevaardigd[11].

Een waaghals die het aandurft te stellen dat, nu de Hoge Raad zich nooit zelf heeft uitgelaten over de lichtere bewijsregel, Wuisman, Spier en Lindenbergh het niet bij het juiste eind hebben. Dat lijkt mij onwaarschijnlijk.

Niet alleen de lagere rechtspraak is aan de haal gegaan met de lichtere bewijsregel bij subjectieve klachten. Ook de rechtsliteratuur heeft zich na het verschijnen van het arrest in 2001 aan het arrest ‘vertild’. Vrijwel direct na de publicatie van Zwolsche Algemeene/De Greef is in de rechtsliteratuur de bom gebarsten, als zou in dat arrest een belangrijke handreiking staan als het gaat om het causaliteitsvraagstuk voor benadeelden, die een whiplashtrauma hebben doorgemaakt. In Verkeersrecht 2001[12] staat ‘Het vraagstuk naar het verband tussen ongeval en klachtenpatroon was voor haar nog een bijkans onneembare hobbel.’ In Nieuwsbrief Personenschade 2001[13] wordt Zwolsche Algemeene/De Greef een zeer belangwekkend arrest genoemd voor de letselschadepraktijk waaruit zou volgen dat de optocht van orthopeden, neurologen, zenuwartsen en psychiaters rechtsomkeert kan maken. Maar er is ook tegengeluid. In het Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade, TVP 2001[14], en ook in het tijdschrift van de Nederlandse Vereniging van Revalidatieartsen, VRA 2002[15], wordt erop gewezen dat de waarde van het arrest van de Hoge Raad betrekkelijk is.

Wat na verloop van jaren steeds meer op de achtergrond raakt, en in feite zelfs verdwijnt, is de eenvoudige constatering dat de Hoge Raad in Zwolsche Algemeene/De Greef niet zelf heeft geoordeeld in de zin van een lichtere bewijsregel. In plaats daarvan is een andere discussie opgedoken, die naar de vraag ‘hoe’ het bewijs van subjectieve klachten moet worden geleverd. Er zijn in dat kader verschillende smaken ontstaan waarin veelal, dus ten onrechte, de aanname van de lichtere bewijsregel is vervlochten[16].

In de praktijk betekent dat, afhankelijk van bij welke rechtbank of hof een procedure wordt aangebracht, de advocatuur zich haast kennis te nemen van de lijn van de betreffende rechtbank of hof[17]. De ene rechtbank vraagt van een benadeelde ‘niet veel bewijs’, terwijl de andere rechtbank ‘gewoon’ bewijs vraagt. Een dergelijk onderscheid is vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid onwenselijk.

Los van de verschillende lijnen, als het gaat om vonnissen en arresten, springt de onjuiste aanname van de lichtere bewijsregel nog wel het meest in het oog tijdens de comparities van partijen en/of bezwarenzittingen. Over de inhoud van die zittingen wordt vrijwel niets aan het papier toevertrouwd. Maar het is niet zelden zo dat tijdens een zitting de rechtbank en/of het hof de lichtere bewijsregel aan partijen voorhoudt, al was het maar om in het kader van het beproeven van een minnelijke regeling aan de verzekeraar een teken af te geven ‘dat van een benadeelde niet zoveel bewijs mag worden gevraagd’. Daarmee dreigt mogelijk een eenvoudig aan te nemen causaal verband aan de horizon. Die 1-0 achterstand, waartegen een verzekeraar in dit verband veelal al voor aanvang van een zitting aankijkt, is dus niet juist.

Tegen de juiste bewijsrechtelijke achtergrond, andere uitkomsten?

Zo stellig als ik het thans aandurf te zeggen dat het ‘nu dan toch echt eens’ klaar moet zijn met ‘het roepen’ dat Zwolsche Algemeene/De Greef een standaardarrest is waarin een lichtere bewijsregel staat, zo terughoudend ben ik als het gaat om het antwoord op de vraag of procedures een andere uitkomst zouden hebben gehad indien de lichtere bewijsregel niet zou zijn toegepast in de fase van het te leveren bewijs van het causaal verband tussen het ongeval en de klachten, de beperkingen en de schade.

Die terughoudendheid komt vooral voort uit het feit dat het te leveren bewijs in de zin van art. 6:162 BW (het bewijs van het causaal verband) wordt voorgeschreven door art. 150 Rv. Kortweg ‘wie eist bewijst’. Maar bovenal bepaalt art. 152 Rv., de vrije bewijsleer, uiteindelijk of het bewijs is geleverd. De vrije bewijsleer betekent in praktische zin dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan het oordeel van de rechter, die na weging van de bewijsmiddelen definitief oordeelt over de subjectieve klachten in relatie tot het ongeval.

Vanwege de vrije bewijsleer is het niet goed mogelijk achter de schermen te kijken hoe een rechter het bewijs weegt. Hoe, en of de lichtere bewijsregel is geëffectueerd c.q. doel heeft getroffen en/of juist niet, is dus moeilijk te herleiden. Een goed voorbeeld is het recente vonnis van de Rechtbank Gelderland van 13 september 2017 ongepubliceerd[18] waarin na opeenvolgende medisch deskundigenberichten, waarin de klachten als niet-reëel werden bestempeld, de rechtbank in de eindbeoordeling allereerst de lichtere bewijsregel expliciet voorop stelt, om vervolgens dan toch op basis van de deskundigenberichten te oordelen dat de vordering van de benadeelde volledig moet worden afgewezen.

Wat ik wel zeker weet, is dat veel comparities over de afgelopen 16 jaar veelal een ander verloop c.q. een ander vertrekpunt zouden hebben gehad indien de lichtere bewijsregel geen onderdeel zou zijn geweest van het juridisch debat.

Hoe levert een benadeelde bewijs zonder de lichtere bewijsregel?

De vraag die nog steeds overeind staat, is ‘hoe’ een benadeelde met subjectieve klachten ‘normaal’ bewijs levert. Nog relevanter is de vraag ‘welk’ bewijs een rechter ten minste nodig heeft (zonder de lichtere bewijsregel) om te komen tot het oordeel, dat het bewijs is geleverd in de fase van het causaal verband (art. 6:162 BW).

In de rechtsliteratuur, alsook rechtspraak, zijn over het ‘hoe’ vele ‘smaken’ terug te vinden. De Hek noemt in TVP 2011 ‘Whiplash-observaties van een rechter’[19] twee (bewijs)hoofdlijnen, een subjectieve en een objectieve lijn: ‘Kolder spreekt in dat verband over een herontdekking van het criterium uit Zwolsche Algemeene/De Greef. In veel gevallen wordt door de rechter dus al ‘subjectief gekeken’ naar het slachtoffer. En de verzekeraar zal in die gevallen nolens volens, mee moeten kijken. De tweede hoofdlijn is objectief kijken naar een benadeelde. Die is weliswaar verkeersslachtoffer, maar dat betekent niet per definitie dat zijn situatie louter en alleen bepaald wordt door het ongeval.‘

Naar ik meen is het koersen op de anamnese van een benadeelde (het subjectief kijken naar de benadeelde) in de zin van art. 150 Rv. beslist onvoldoende. Sterker nog, indien de lichtere bewijsregel wordt weggelaten, is de norm van het te leveren bewijs in feite ‘een redelijke mate van waarschijnlijkheid’[20] en die kan haast onmogelijk worden gevormd op basis van een anamnese. Een benadeelde zal met meer bewijs moeten komen om door de toegangspoort te komen van art. 150 Rv. Is naast een anamnese dan een volledig medisch dossier (van voor, tijdens en na het ongeval) voldoende of is er meer nodig? Ik meen dat laatste en wel in de vorm van een medisch deskundigenbericht.

Ten minste een medisch deskundigenbericht in de mand van bewijsmiddelen

Indien een benadeelde stelt dat hij subjectieve klachten heeft als gevolg van een hem overkomen ongeval, dient er voldoende bewijs op tafel te komen die deze stelling kan dragen. Dat geldt helemaal indien tevens de stelling wordt betrokken, dat door de klachten verlies arbeidsvermogen wordt geleden. Hoe hoger het belang, hoe meer eisen er aan het bewijs mogen worden gesteld. Ten behoeve van de bewijsfase met betrekking tot het vereiste causaal verband is dan eerst een niet-juridische beoordeling nodig in de vorm van een medische beoordeling. Zonder een medisch deskundig oordeel is het in het kader van art. 150 Rv. niet ‘verantwoord’ te komen tot een ‘verantwoord’ juridisch bewijsoordeel (art. 152 Rv.), dat de door de benadeelde gestelde subjectieve klachten ‘reëel’ zijn of ‘bestaan’ en door het ongeval zijn veroorzaakt. Niet voor niets heeft de rechtspraktijk de Interdisciplinaire Werkgroep Medische Deskundigen (IWMD)-vraagstelling ontwikkeld, die als centraal doel heeft niet medici uitsluitsel te bieden of sprake is van een medisch causaal verband tussen klachten en een ongeval. In dat kader is uiteraard aanbeveling 2.2.16 Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage (RMSR) relevant. Een medisch deskundige beantwoordt de causaliteitsvraag uitsluitend vanuit medisch perspectief.

Dat ingeval van subjectieve klachten neurologen niet van dienst zouden kunnen zijn om ‘mee te werken’ aan het te leveren bewijs vanwege de uitgangspunten van de richtlijnen voor de bepaling van invaliditeit bij neurologische aandoeningen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, is onjuist. In medische zin is de neuroloog de specialist bij uitstek die de benadeelde kan ‘helpen aan’ het bewijs, dat de subjectieve klachten kunnen bestaan en zijn ontstaan door het ongeval, ook al kan een neuroloog geen percentage invaliditeit daaraan toekennen[21]. Zonder een medische indicatie van een medisch deskundige lijkt het, in de zin van het te leveren bewijs, conform art. 150 Rv., haast niet mogelijk dat het komt tot het bewijs van de klachten. In dat kader is uiteraard zeer relevant dat een medisch deskundigenbericht ook ‘licht in de tunnel’ geeft, of er voor het ongeval niet al vergelijkbare klachten en (medische) beperkingen bestonden, alsook duidelijk maakt in hoeverre de klachten niet een andere medische oorzaak hebben[22]. Het deskundigenrapport (het medisch onderzoek) levert dus bewijs op in de zin van art. 150 Rv., waarmee een benadeelde zijn voordeel kan doen. Of uiteraard daardoor nadeel kan ondervinden. Dat lot, het niet kunnen bewijzen van het causaal verband, kan ook een benadeelde treffen met een objectief letsel. Ook van die benadeelde wordt in de rechtspraktijk vrijwel altijd ook eerst bewijs in de vorm van een medisch deskundigenbericht verlangd. Waarom dat anders zou moeten zijn, als het gaat om een benadeelde met subjectieve klachten, is onder weglating van de lichtere bewijsregel niet goed te verantwoorden.

Uiteraard geldt in Nederland de vrije bewijswaardering, maar juist bij subjectieve klachten zal een medisch deskundigenbericht aanwezig moeten zijn. Niet alleen omdat op de benadeelde een ‘gewone’ bewijslast rust, maar vooral ook omdat het ingeval van subjectieve klachten in de rede ligt, dat de rechter zich eerst in medische zin laat voorlichten, alvorens wordt overgegaan tot de bewijsweging van het geheel.[23]

Kortom, zonder dat op zijn minst de medische causaliteit is beoordeeld, kan het niet komen tot een juridische beoordeling van de causaliteit.

Hoe verder zonder de lichtere bewijsregel?

Vraagt u het mij dan is het kader van het te leveren bewijs van het causaal verband tussen subjectieve klachten, beperkingen en de schade door het ongeval eenvoudig. Of althans, indien de vertroebeling door verwijzing naar de niet bestaande lichtere bewijsregel uit Zwolsche Algemeene/De Greef door alle betrokken partijen achterwege wordt gelaten, zijn de bewijsregels helder. Net zoals het bewijs dat wordt gevraagd van een benadeelde met een objectief letsel, rust op een benadeelde met een subjectief letsel de plicht bewijs te leveren dat er ‘reële’ klachten zijn ontstaan door het ongeval. Dat bewijs dient ten minste te worden geleverd meteen medisch deskundigenrapport (bericht). Of in ieder geval, de rechter zou zich ten minste door een deskundige moeten laten voorlichten, alvorens het geheel aan bewijs wordt beoordeeld.

Indien een medisch onderzoek in de eerste essentiële bewijsfase wordt overgeslagen, loopt een benadeelde het risico in de fase van het te leveren bewijs van de beperkingen en/of de schade bot te vangen, omdat dan op een veel later moment duidelijk kan worden dat er (helemaal) geen sprake is van voldoende klachten die leiden tot beperkingen en vervolgens schade. Als dat het geval blijkt te zijn, dient een benadeelde net zoals uiteindelijk De Greef een ontvangen schadevergoeding terug te betalen. Dat is onwenselijk voor alle partijen.

[1] HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2273 (art. 81 lid 1 RO), conclusie A-G Wuisman, ECLI:PHR:2017:647

[2] Vgl. Oskam en Reitsma ‘Causaal verband in whiplashzaken: een beschouwing vanuit juridisch en medisch perspectief’, TVP 2014, p.1-27

[3] HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433, ECLI:NL:HR:2001:AB2054

[4] ECLI:NL:2015:308; RAV 2015, 45, 5.14 en 5.15

[5] “De vaste jurisprudentie, waarvan sub 2.7 t/m 2.11 van de schriftelijke toelichting aan de van [Eiser] melding wordt gemaakt, betreft het bewijs van het verband tussen een ongeval en whiplash-klachten. Bij het citaat sub 2.7 uit het arrest van 8 juni 2001 van de Hoge Raad (arrest Zwolsche Algemeene/[…]) past de aantekening dat de Hoge Raad met de passage dat “niet al te hoge eisen aan het bewijs van het oorzakelijke verband tussen het ongeval en de gezondheidsklachten kunnen worden gesteld” aanhaakt bij een in cassatie niet bestreden oordeel van het hof. De passage geeft derhalve niet een eigen oordeel van de Hoge Raad weer. Dat is met name in lagere rechtspraak onvoldoende onderkend. Zie in dit verband S. Lindenbergh, Zwolsche Algemeene/[…]), in M. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel, Deventer 2016, blz. 177 e.v.”

[6] S. Lindenbergh, Zwolsche Algemeene/De Greef, in M. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel, Deventer 2016 blz. 177.185

[7] ECLI:NL:HR:2015:308, RAV 2015, 45

[8] Vgl. ook A-G Spier bij het arrest HR 20 mei 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AS4406, voetnoot 66: ‘Zij zien er m.i. aan voorbij dat uw Raad op dit punt geen enkel eigen oordeel geeft en ook niet behoeft te geven’

[9] NJ 2016,133

[10] NJ 2016, 133

[11] Voor degenen die nog twijfelen, lees de uitgebreide beschrijving van de Zwolsche Algemeene/De Greef I en II-procedures van mijn kantoorgenoot Van Huizen, PIV-bulletin april 2017, pag. 3 e.v.

[12] Verkeersrecht 2001, 168

[13] Nieuwsbrief Personenschade juli/augustus 2001, pag. 2 e.v.

[14] TVP 2001, nr. 3, pag. 89 staat expliciet vermeld dat in de procedure bij de Hoge Raad helemaal niet in debat was dat aan het bewijs tussen whiplashklachten en een ongeval geen al te hoge eisen mogen worden gesteld

[15] VRA 2002, pag. 42

[16] Vgl. mr. Kolder in zijn uitgebreide bijdrage in TVP 2011 over de juridische beoordeling van het postwhiplashsyndroom.

[17] Het is uiteindelijk zelfs zover gekomen dat uit de literatuur een overzicht valt te destilleren van de wijze waarop de verschillende rechtbanken en hoven een verschillend plan van aanpak hanteren in de Zwolsche Algemeene/De Greef-problematiek. Vgl. mr. Kolder, TVP 2011 en mr. Oskam en drs. Reitsma TVP 2014, p. 111-122, waarin de verschillende lijnen in de rechtspraak staan opgesomd

[18] Zaaknummer C/05/313155 / HA ZA / 16-645; PIV-site https://stichtingpiv.nl/rb-door-aggravatie-niet-vastgesteld-dat-klachten-aanwezig-reeel-niet-ingebeeld-niet-voorgewend-en-niet-overdreven-zijn/

[19] TVP 2011, nr. 2, pag. 37 t/m 43

[20] S. Lindenbergh, Zwolsche Algemeene/De Greef, in M. Fauge en T. Hartlief (Red.), de Spier-bundel, Deventer 2016 blz. 177

[21] Zie E.M.H. van den Doel, whiplash en de neuroloog. De nieuwe richtlijnen voor de bepaling van invaliditeit bij neurologische aandoeningen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, TVP 2008/1, p. 4 en G.F. Koerselman, TVP 2008/4, p. 132-135.

[22] Vgl. in dit kader bijvoorbeeld het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 april 2016; ECLI:NL:RBROT:2016:2803

[23] Lindenbergh NJ 2016, 133.