Hof: Nekhernia leidt niet tot causale beperkingen, geen VAV cafébaas, verschuiving van werk

Datum publicatie: 17-01-2013

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Letselschadezaak. Vraag of er verlies aan verdienvermogen is bij mede-vennoot van café.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

arrest

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.093.990/01

zaaknummer rechtbank: 283191/HA ZA 04-428 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 januari 2013

inzake

[ APPELLANT ],

wonend te [ woonplaats ],

APPELLANT in principaal hoger beroep,

GEÏNTIMEERDE in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R.Th. Bocxe te Oegstgeest,

t e g e n

de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,

APPELLANTE in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.

Partijen worden hierna [ appellant ] en de gemeente genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

[ appellant ] is bij dagvaarding van 18 juli 2011 in hoger beroep gekomen van de op 9 augustus 2006, 30 mei 2007, 22 augustus 2007, 20 augustus 2008 en 4 mei 2011 uitgesproken vonnissen van de rechtbank Amsterdam, onder zaak- en rolnummer 283191/HA ZA 04-428 gewezen tussen [ appellant ] als eiser en de gemeente als gedaagde.

Nadat het hof op 27 september 2011 een arrest had gewezen, heeft [ appellant ] bij memorie elf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

1)  de vorderingen van [ appellant ], zoals bij akte (in eerste aanleg) van 1 juni 2005 verminderd, alsnog zal toewijzen,

2)  de gemeente zal veroordelen tot terugbetaling aan [ appellant ] van al wat deze op grond van het eindvonnis van 4 mei 2011 aan de gemeente heeft voldaan, met wettelijke rente,

3)  de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van na te melden voorlopig deskundigenbericht daaronder begrepen, alsmede zal veroordelen tot betaling van “de kosten ten bedrage van EUR 1.047,14 conform de in het proces-verbaal van 5 juli 2010 genoemde stukken bij brief d.d. 23 juni 2010 zijdens [ appellant ]”.

Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven van [ appellant ] bestreden, van haar kant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief tegen de vonnissen van 9 augustus 2006 en 4 mei 2011 aangevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, naar het hof begrijpt en samenvat, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, eventueel, gezien het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, onder verbetering van gronden, en [ appellant ] zal verwijzen in de kosten van het principaal hoger beroep en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente en met nakosten.

Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [ appellant ] de grief van de gemeente bestreden en, kort gezegd, geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met verwijzing van de gemeente in de kosten daarvan.

Bij arrest van 11 september 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op 6 november 2012 heeft plaatsgevonden. Van die terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2. De feiten

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.9 van het tussenvonnis van 9 augustus 2006 een aantal feiten vastgesteld. Omdat de juistheid daarvan niet in geschil is, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

3. De beoordeling

3.1. Op 25 februari 1999 is [ appellant ], geboren op [ geboortedatum ], in [ plaatsnaam ] als bestuurder van een auto aangereden door een tram. De gemeente heeft aansprakelijkheid ter zake van dat ongeval erkend.

3.2. In de eerste aanleg van dit geding vorderde [ appellant ], na wijziging van eis, betaling van de gemeente van de door hem als gevolg van het ongeval geleden schade, door hem gesteld op een bedrag van € 1.103.197,27, bestaande uit de volgende posten:

-verlies arbeidsvermogen vanaf 1999 tot en met 2003      € 206.507,00

-idem vanaf 2004                € 876.028,00

-verlies zelfwerkzaamheid/behoefte huishoudelijke hulp vanaf 1999

 tot en met 2002                € 4.000,00

-idem vanaf 2003                € 22.050,00

-smartengeld                  € 20.000,00

-buitengerechtelijke kosten (€ 1.885,41 + € 5.620,86 is)      € 7.506,27

Subtotaal                  € 1.136.096,27

-/- betaalde voorschotten              € 32.899,00

Totaal                    € 1.103.197,27.

3.3. In het eindvonnis van 4 mei 2011 (verder: het eindvonnis) heeft de rechtbank toewijsbaar geacht i) aan smartengeld een bedrag van € 5.000,=, met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het ongeval (25 februari 1999) en ii) aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 1.885,41, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding (26 januari 2004). De rechtbank heeft de vordering echter in haar geheel afgewezen, omdat het door de gemeente in totaal betaalde voorschot (over de omvang waarvan partijen van mening verschillen maar dat in ieder geval € 32.882,= bedraagt) het toe te wijzen bedrag, met rente, ruim oversteeg. De rechtbank heeft [ appellant ] als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten van de gemeente, begroot op € 27.012,=, alsmede in de kosten van de verschillende deskundigenrapportages, door haar vastgesteld op € 15.060,12.

3.4. De grieven van [ appellant ] strekken ertoe dat zijn vordering alsnog wordt toegewezen. De grief van de gemeente, ingesteld onder de voorwaarde dat het hof van oordeel is dat het eindvonnis geen stand kan houden, houdt in dat de rechtbank er bij de beoordeling – ondanks de desbetreffende betwisting door de gemeente – ten onrechte van is uitgegaan dat [ appellant ] ten tijde van het ongeval bezig was met het uitvoeren van het voornemen (op den duur) de eenmanszaak van zijn vader (verder ook: [ A ]), Café Club 13 (verder: het café), over te nemen en dat vader en zoon [ appellant ] (met het oog op een overgangsfase) per 1 januari 1999 een vennootschap onder firma waren aangegaan.

3.5.1. Op grond van een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 28 mei 2004 heeft de neurochirurg dr. Th.A. Dokkum (verder: Dokkum) een voorlopig deskundigenbericht uitgebracht en wel op 29 maart 2005. Tussen partijen staat niet ter discussie dat (uit de rapportage van Dokkum kan worden afgeleid dat) de klachten van [ appellant ] aan nek, linkerschouder en linkerarm zijn veroorzaakt door het ongeval.

3.5.2. Het rapport van Dokkum luidt voorts, voor zover thans van belang:

“BESCHOUWING

(…)

Na het ongeval zijn nimmer röntgenfoto’s van de halswervelkolom gemaakt. Dit onderzoek vond pas plaats medio 2001 op verzoek van de neurologe Strack [ C ]. Deze heeft ook een MRI-cwk laten maken in januari 2002. Deze toonde een cervicale discusprolaps ter hoogte van C6-7, rechts paramediaan gelokaliseerd. Een aan de rechterkant gelokaliseerde prolaps geeft uitstralende pijnklachten in de rechter arm en niet in de linker arm. Betrokkene’s na het ongeval ontstane linker armpijnklachten kunnen dan ook niet worden verklaard door de HNP C6-7 rechts. Het is overigens onduidelijk wanneer deze HNP rechts is ontstaan. Er is geen sprake van een traumatische discusprolaps. De prolaps voldoet niet aan de criteria vermeld op blz. 37 (bedoeld zal zijn blz. 35; hof) van de Richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie van december 2001, omdat de armpijn aan de verkeerde kant is gelokaliseerd en zich binnen 24 uur na het trauma geen radiculair syndroom heeft gemanifesteerd. Onduidelijk is overigens wanneer de pijn in de rechter arm is ontstaan. Hij wordt voor het eerst vermeld in de brief van collega [ C ] d.d. 9.7.2004. Ten tijde van mijn onderzoek op 7.7.2004 heeft betrokkene geen melding gemaakt van pijnklachten in de rechter arm.

(…)

BEANTWOORDING GESTELDE VRAGEN, c.q. zakelijk rapport.

(…)

3a. Kunt u aangeven of de als antwoord op vraag 2. gediagnosticeerde klachten en symptomen naar uw vakkundig oordeel direct of indirect het gevolg kunnen zijn van het ongeval van 25 februari 1999?

Antwoord.

(…)

Bij betrokkene is middels MRI onderzoek een HNP C6-7 rechts aangetoond. In de beschouwing werd weergegeven dat er geen causaal verband bestaat tussen het ongeval en deze HNP”.

3.5.3. In overweging 4.2 van het vonnis van 9 augustus 2006 heeft de rechtbank, kort gezegd, het deskundig oordeel van Dokkum gevolgd en geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat de HNP C6-7 (verder: de nekhernia of de prolaps) door het ongeval is veroorzaakt, zodat daarmee bij de begroting van de schade geen rekening wordt gehouden.

3.5.4. Met grief 7 in het principaal hoger beroep betoogt [ appellant ] dat de schade die een gevolg is van de nekhernia in ieder geval ten dele (“tenminste 50%, dan wel een nader door de rechter te bepalen deel”) aan het ongeval moet worden toegerekend. Hiertoe voert [ appellant ] aan – naar het hof begrijpt – dat Dokkum niet met zekerheid heeft kunnen uitsluiten dat de nekhernia door het ongeval is veroorzaakt en dat uit het rapport van Dokkum evenmin volgt dat de kans dat dit wel het geval is geweest verwaarloosbaar klein is. In dit verband wijst [ appellant ] erop, zakelijk, dat de richtlijnen waarop Dokkum zich heeft beroepen (die van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie van december 2001) gebaseerd zijn op medisch wetenschappelijke onzekerheden.

3.5.5. Dit betoog wordt verworpen, reeds omdat in het rapport van Dokkum niet kan worden gelezen dat Dokkum de kans dat de nekhernia door het ongeval is veroorzaakt groter dan “zeer klein” acht. Dokkum wijst erop dat onduidelijk is wanneer de nekhernia rechts is ontstaan, dat een aan de rechterkant gelokaliseerde prolaps uitstralende pijnklachten in de rechterarm geeft (en niet in linkerarm), dat onduidelijk is wanneer de pijn in de rechterarm is ontstaan en dat deze pijn (pas) voor het eerst wordt vermeld in een brief van [ C ] van 9 juli 2004. Het feit dat Dokkum opmerkt dat de prolaps niet traumatisch is omdat hij niet voldoet aan de (ten tijde van het rapport geldende) criteria van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, betekent niet dat Dokkum de kans dat de nekhernia door het ongeval is veroorzaakt (in feite) groter dan zeer klein acht maar zich (slechts) door die criteria heeft laten weerhouden dat als zijn oordeel in het rapport op te nemen. Er bestaat (reeds) daarom geen aanleiding voor de toepassing van de zogeheten proportionele aansprakelijkheid, reden waarom de onderhavige grief faalt. Overigens zou gegrondheid van de grief, gelet op wat het hof onder 3.7.2 en 3.8 zal overwegen, niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen hebben kunnen leiden.

3.6.1. Bij het in zoverre niet bestreden tussenvonnis van 22 augustus 2007 heeft de rechtbank de neuropsycholoog/GZ-psycholoog drs. T. Koene (verder: Koene) tot deskundige benoemd om een rapport uit te brengen met betrekking tot, kort gezegd, (eventuele) cognitieve stoornissen bij [ appellant ] en de relatie tussen die cognitieve stoornissen en het ongeval. Het door Koene op 11 februari 2008 uitgebrachte deskundigenbericht houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

“1. Zijn er stoornissen aantoonbaar in het mentaal functioneren, het taalgebruik, de regulatie van emoties en gedrag of in de helderheid van het bewustzijn?

De spraak is vloeiend en er vallen geen woordvindstoornissen op. Het bewustzijn lijkt hel-der. Er zijn middels dit onderzoek geen cognitieve functiestoornissen naar voren gekomen.

2. Is het aannemelijk dat de aangetoonde stoornissen veroorzaakt worden door een hersenbeschadiging als gevolg van die bepaalde gebeurtenis of aandoening?

Er zijn middels dit onderzoek geen aanwijzingen gevonden voor hersenbeschadigingen.

(…)

4. Indien de aangetoonde stoornissen kunnen worden toegeschreven aan een ten gevolge van de genoemde gebeurtenis of aandoening ontstane hersenbeschadiging, welke zijn dan de beperkingen in het functioneren die daardoor zijn ontstaan?

Er zijn geen beperkingen in het functioneren als gevolg van cognitieve stoornissen.”

3.6.2. In overweging 2.7 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank, kort gezegd, het deskundig oordeel van Koene gevolgd en geconcludeerd dat cognitieve stoornissen (en beperkingen in het functioneren als gevolg daarvan) onvoldoende objectief zijn komen vast te staan zodat dergelijke stoornissen niet aan de te benoemen verzekerings-arts en arbeidsdeskundige dienen te worden voorgelegd.

3.6.3. Met grief 8 in het principaal hoger beroep komt [ appellant ] tegen dit oordeel van de rechtbank op. [ appellant ] wijst erop dat Koene in haar rapport aangeeft dat het feit dat subjectieve klachten niet met behulp van test worden gevonden of worden geobjectiveerd niet betekent dat die klachten er niet zijn. Dit moge zo zijn, zonder die objectivering kan – met het oog op de vaststelling van de beperkingen als gevolg van die klachten en op de begroting van de schade – van het bestaan van dergelijke klachten niet worden uitgegaan. Dat Dokkum in zijn rapport (bij de beantwoording van vraag 3a) opmerkt dat “de cognitieve functiestoornissen (korte termijngeheugen en concentratiestoornis)” ongevalsgerelateerd zijn, acht het hof niet van belang. De rechtbank heeft immers in overweging 4.4 van het tussenvonnis van 9 augustus 2006 uit Dokkums antwoord op vraag 5c geconcludeerd dat naar diens oordeel de cognitieve stoornissen niet vaststaan en [ appellant ] heeft tegen die overweging geen grief gericht. De conclusie is dat de onderhavige grief geen succes heeft.

3.7.1. Bij het in zoverre onbestreden gebleven tussenvonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen met betrekking tot de vraag welke gevolgen het ongeval heeft voor het arbeidsvermogen en de zelfwerkzaamheid van [ appellant ]. De verzekeringsarts dr. [ D ] (verder: [ D ]) werd tot deskundige benoemd om met betrekking tot [ appellant ] een beperkingenprofiel uit te brengen op basis van genoemde rapporten van Dokkum en Koene. De arbeidsdeskundige J. Wouters (verder: Wouters) werd tot deskundige benoemd om te onderzoeken of er bij [ appellant ], rekening houdende met diens uit het (door [ D ] opgestelde) beperkingenprofiel volgende belastbaarheid, sprake is van prestatie- en verdienverlies, alsmede in hoeverre de vastgestelde beperkingen een belemmering vormen in de sfeer van, kort gezegd, zelfwerkzaamheid.

3.7.2. In zijn op 26 februari 2009 uitgebrachte rapportage heeft [ D ] beperkingen aangenomen ten aanzien van het gebruik van de nek voor wat betreft het hoogfrequent/langdurig in uiterste stand brengen daarvan en het in een bepaalde stand houden van het hoofd. Onduidelijk is overigens of en, zo ja, in hoeverre deze beperkingen worden veroorzaakt door de (voor de verdere beoordeling niet van belang zijnde) nekhernia, maar het hof zal er – ten gunste van [ appellant ] – van uitgaan dat dat niet het geval is en dat deze beperkingen ongevalsgevolg zijn. Met betrekking tot de linkerarm heeft [ D ] beperkingen aangenomen voor wat betreft reiken, bovenhands werken, hand- en vingervaardigheid, tillen, duwen, trekken en dragen. [ appellant ] is overigens rechtshandig. In overweging 2.7 van het eindvonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de bevindingen van [ D ] en het door deze opgestelde belastbaarheidspatroon onweersproken zijn gebleven, zodat hiervan bij de beoordeling kan worden uitgegaan. Tegen dit oordeel is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3.7.3. In zijn op 31 maart 2010 uitgebrachte deskundigenbericht (verder: het rapport) heeft Wouters op basis van het door [ D ] vastgestelde belastbaarheidspatroon geconcludeerd dat [ appellant ] niet meer in staat is om fusten, kratten met gevulde flessen en voorraden naar de eerste verdieping te versjouwen en om de toiletten schoon te maken. In overweging 2.7 van het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat (ook) deze bevindingen van Wouters onweersproken zijn gebleven en daarvan kan worden uitgegaan. Hiertegen is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3.7.4. Wouters heeft in zijn rapport de eerste hem door de rechtbank gestelde vraag als volgt beantwoord:

“Er is rekeninghoudend met het beperkingenprofiel geen prestatieverlies indien betrokkene- en dit (lees: is) het meest waarschijnlijke scenario- het bedrijf met personeel zou hebben voortgezet. (…)”.

Wouters komt tot deze conclusie op basis van de volgende (zeer verkort weergegeven) redenering. [ appellant ] gaat er ten aanzien van de situatie zonder ongeval van uit dat het café 130 uren per week geopend zou zijn geweest en dat zowel hij als zijn vader daarin dan ieder twaalf uur per dag, zeven dagen in de week, mitsdien ieder 84 uren per week, werkzaam zouden zijn geweest. [ appellant ] zou echter maximaal slechts 60 uur per week in het café werkzaam kunnen zijn geweest. Ook [ A ] zou, gelet op zijn gevorderde leeftijd (ten tijde van het ongeval was hij 63 jaar), niet 84 uur per week in het café hebben kunnen werken. [ appellant ] zou daarom gebruik hebben moeten maken van personeel en de voor hem belastende activiteiten door dat personeel hebben kunnen laten doen. Om die reden is er geen prestatieverlies, aldus Wouters.

3.7.5. In het eindvonnis is de rechtbank ingegaan op de door [ appellant ] tegen het rapport van Wouters – en de voormelde conclusie en redenering – aangevoerde bezwaren en heeft deze alle verworpen. De rechtbank kwam (in overweging 2.16) tot de slotsom dat er geen prestatieverlies ten aanzien van het werk als cafébaas kan worden vastgesteld en daarmee geen verlies aan verdiencapaciteit. Om die reden heeft zij de vordering ten aanzien van schade als gevolg van verloren verdiencapaciteit afgewezen.

3.7.6.1. De grieven 1 tot en met 4 in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen dit oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Zij kunnen gezamenlijk worden besproken.

3.7.6.2. Op zichzelf stelt [ appellant ], kennelijk doelend op pagina 29 van diens rapport, met juistheid dat Wouters bij [ appellant ] als gevolg van het ongeval een uitval van 208 uur op jaarbasis heeft aangenomen. Anders dan [ appellant ] betoogt leidt dit niet tot de conclusie dat er (dus ook) verlies aan verdienvermogen bij [ appellant ] is. Wouters is er immers van uitgegaan dat [ appellant ] de werkzaamheden die hij zelf niet (meer) kon verrichten zou hebben laten doen door personeel (dat er ook zonder het ongeval zou zijn geweest) alsmede kennelijk dat [ appellant ] daarvoor in de plaats andere werkzaamheden zou hebben verricht (die dan dus niet door het personeel behoefden te worden gedaan). Of deze veronderstellingen van Wouters redelijk zijn zal hierna worden onderzocht, maar met de weergegeven redenering is niets mis. De rechtbank heeft door deze gedachtegang te volgen dan ook geen stappen overgeslagen.

3.7.6.3. In overweging 2.10 van het eindvonnis heeft de rechtbank de – op basis van een beoordeling van het UWV in 2002 geponeerde – stelling van [ appellant ] dat hij (volledig) arbeidsongeschikt is voor de eigen functie (en niet slechts voor 208 uur per jaar) verworpen. [ appellant ] betoogt dat zijn klachten en beperkingen na het ongeval ernstiger waren en tot meer uitval leidden dan de uitval die [ D ] en Wouters in 2009 respectievelijk 2010 hebben aangenomen en dat om die reden het oordeel van het UWV uit 2002 maatgevend dient te zijn. Het hof verwerpt dit betoog, omdat de rapportages van [ D ] en Wouters geen aanknopingspunten bieden voor de gedachte dat zij (slechts) betrekking hebben op de situatie ten tijde van hun rapporten en niet (meer algemeen) op de situatie na het ongeval. Bovendien deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het toetsingskader van de rechter in een zaak deze als verschilt met dat van het UWV bij het vaststellen van een recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Het door [ appellant ] onder 81 van zijn memorie van grieven gedane bewijsaanbod wordt verworpen, omdat de hier te bewijzen aangeboden stelling in het licht van het voorgaande onvoldoende feitelijk is toegelicht. Het hof gaat dus – met Wouters en de rechtbank – uit van een uitval van 208 uur per jaar.

3.7.6.4. [ appellant ] betoogt voorts dat hij, indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, 80 althans 60 uur in de week alleen, dat wil zeggen zonder personeel, in het café zou hebben gewerkt. Volgens [ appellant ] is de rechtbank er – in navolging van Wouters – ten onrechte van uit gegaan dat het café 130 uur per week zou zijn geopend, dat [ appellant ] 60 uur in de week in het café zou hebben gewerkt en dat [ appellant ] – vanaf het moment dat zijn vader niet meer in het café zou meewerken – voor de overige 70 uur per week personeel zou hebben ingezet. Het hof oordeelt hierover als volgt.

3.7.6.5. In zijn inleidende dagvaarding, sub 18, heeft [ appellant ] onder meer het volgende gesteld:

“Zoals gesteld, was het café voor de intreding van de heer [ appellant ] in de ochtenduren geopend vanaf 7.00 uur tot 11.00 uur, waarbij het café op dinsdag en woensdag gesloten was (dit is vijf keer vier, dus 20 uren per week; hof). De bedoeling was dat het café na de intreding van [ appellant ] geopend zou zijn van 7.00 uur tot 2.00 uur zonder sluitingsdagen (dit is zeven keer negentien is 133 uren per week; hof)”.

Als productie 24 heeft hij bij die gelegenheid een brief van [ X ] & [ Y ] B.V., de accountant van het café, van 17 juli 2000 overgelegd, waarin eveneens van deze “(h)uidige” en “(n)ieuwe” openingstijden wordt gesproken. Voorts blijkt uit die brief dat deze accountant, “rekening houdende met de geplande openingstijden na het inttreden van de heer [ appellant ] jr. in het bedrijf van zijn vader”, een exploitatieprognose voor de jaren 1999 en 2000 heeft opgesteld, die door Tijbout Letselschaderegeling (verder: Tijbout) aan de diverse door haar opgestelde schadebegrotingen en vervolgens door [ appellant ] aan de onderhavige vordering ten grondslag is gelegd. Wouters is in zijn rapport – in verband met een in juli 2002 afgegeven exploitatievergunning – uitgegaan van voorgenomen openingsuren van 7.00 tot 1.00 uur op zondag tot en met donderdag, zijnde 90 uur, en van 7.00 tot 3.00 uur op vrijdag en zaterdag, zijnde (lees:) 40 uur, totaal dus 130 uur. Verder hebben vader en zoon [ appellant ] Wouters opgegeven dat zij ieder twaalf uur per dag, zeven dagen in de week, mitsdien 84 uren per week in het café zouden hebben gewerkt. Op grond van dit een en ander kan de stelling van [ appellant ] dat de zojuist geciteerde passage uit de inleidende dagvaarding “betrekking had op de feitelijke situatie ten tijde van het ongeval” niet serieus worden genomen. Bovendien echter dient te worden geconcludeerd dat Wouters er op goede gronden – namelijk op grond van door [ appellant ] zelf verschafte gegevens – van is uitgegaan dat het café, als het ongeval niet zou zijn gebeurd, 130 uur per week geopend zou zijn geweest. Voor zover [ appellant ] anders mocht betogen op de grond dat dat met de inzet van personeel financieel niet haalbaar zou zijn geweest, merkt het hof op dat Wouters dit in zijn beschouwingen heeft verdisconteerd door rekening te houden met (slechts) 104 uur werk en dus 104 uur openstelling van het café.

3.7.6.6. Alleen al op grond van het voorgaande wordt de stelling van [ appellant ] dat hij, indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, 80 althans 60 uur in de week alleen in het café zou hebben gewerkt, als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen. Om die reden kan aan bewijslevering op dit punt niet worden toegekomen en wordt het door [ appellant ] onder 55 van zijn memorie van grieven gedane bewijsaanbod gepasseerd.

3.7.6.7. Met de – Wouters volgende – rechtbank is het hof van oordeel dat in dit licht bezien moet worden aangenomen dat [ appellant ] – in ieder geval vanaf het moment dat [ A ] zich zou hebben teruggetrokken – gebruik zou hebben gemaakt van personeel, zulks ongeacht of hij zelf 80 of 60 uur per week in het café zou hebben gewerkt, en dat daarom onjuist is de stelling van [ appellant ] dat hij in de situatie zonder ongeval alle voorkomende taken zelf zou hebben verricht. Dit oordeel strookt ook met de onder 3.7.6.5 genoemde brief van [ X ] & [ Y ] B.V., die in het kader van de geplande verruimde openingstijden spreekt van assistentie van de partner van [ appellant ] en enkele parttime medewerkers, waarmee klaarblijkelijk – anders dan [ appellant ] betoogt – niet alleen die partner en [ A ] worden bedoeld, alsmede met de dienovereenkomstige stelling van [ appellant ] in de inleidende dagvaarding. Bovendien heeft [ appellant ] nimmer andere (beoogde) openingstijden van het café aangegeven dan die welke onder 3.7.6.5 zijn vermeld, zodat er ook om die reden van moet worden uitgegaan dat hij personeel zou hebben ingezet, zulks wederom ongeacht of hij zelf 80 of 60 uur in het café zou hebben gewerkt.

3.7.6.8. Verder klaagt [ appellant ] erover dat de rechtbank (in overweging 2.15 van het eindvonnis) zou hebben overwogen dat het mogelijk moet zijn geweest een schema op te stellen voor sjouwwerkzaamheden. Dit onderdeel van de grieven berust op een onjuiste lezing van de gewraakte overweging, die, voor zover van belang, luidt (cursiveringen van het hof):

“Het versjouwen van fusten, kratten met gevulde flessen en voorraden naar de eerste verdieping betreft het aanvullen van voorraden. Niet valt in te zien dat ten aanzien van dit sjouwwerk geen enkele planning is te maken of voorziening te bedenken waarbij personeel op de nodige momenten het sjouwwerk verricht. Het enkele feit dat het niet altijd even druk is in een café maakt immers niet dat op voorhand geen inschatting mogelijk is van de benodigde voorraad”.

Wat de rechtbank hier heeft overwogen heeft [ appellant ] niet voldoende gemotiveerd betwist. Gegeven het feit dat [ appellant ] – als het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden – gebruik zou hebben gemaakt van personeel, heeft [ appellant ] onvoldoende toegelicht waarom het tot extra kosten zou hebben geleid, indien hij voor de bedoelde sjouwwerkzaamheden – al dan niet na enige planning en/of bedachte voorziening – personeel zou hebben ingezet. Het gaat dus – anders dan [ appellant ] betoogt – niet zonder meer om “vervangende krachten”.

3.7.6.9. Ten slotte is ongegrond het verwijt van [ appellant ] aan de rechtbank dat nader onderzoek had dienen plaats te vinden met betrekking tot de door Wouters in zijn rapport gesuggereerde mogelijkheid om ten behoeve van het versjouwen van voorraden naar de eerste verdieping van het café een takel aan te brengen. Immers, niet blijkt dat [ appellant ] een dergelijke takel daadwerkelijk zou hebben laten aanleggen, indien hij de sjouwwerkzaamheden door zijn personeel zou hebben laten doen in plaats van deze zelf uit te voeren.

3.7.7. De slotsom is dat de onderhavige grieven falen en dat de vordering wegens verlies aan verdienvermogen terecht is afgewezen.

3.8. Grief 9 in het principaal hoger beroep houdt in dat de door de rechtbank toewijsbaar geachte vergoeding wegens smartengeld van € 5.000,= te laag is. Het hof verenigt zich echter met dit oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Wat [ appellant ] in zijn toelichting op de grief heeft aangevoerd noopt niet tot een ander oordeel. De grief faalt dus.

3.9. Grief 10 in het principaal hoger beroep strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de vordering in verband met het verlies van zelfwerkzaamheid heeft afgewezen. [ appellant ] betoogt dat Wouters ten onrechte heeft geoordeeld dat er van te dezen relevante uitval geen sprake kan zijn, omdat [ appellant ] voor het ongeval geen huishoudelijke taken verrichte. Volgens [ appellant ] moet eerst worden bezien of er theoretisch sprake is van uitval en vervolgens in hoeverre dit tot schade leidt. Wat hiervan zij, de rechtbank heeft in overweging 2.20 van het eindvonnis onder meer geoordeeld:

“[ appellant ] (heeft) op geen enkele wijze zijn huidige situatie afgezet tegen de situatie waarin het ongeval wordt weggedacht, waarin hij als cafébaas zou hebben gewerkt en dus veel van huis zou zijn geweest”.

Omdat [ appellant ] niet heeft aangegeven dat en waarom deze overweging, die de afwijzing van de onderhavige vordering zelfstandig kan dragen, onjuist is noch in hoger beroep de door de rechtbank bedoelde vergelijking heeft gemaakt, faalt ook deze grief.

3.10. Onder 3 van zijn petitum in hoger beroep vordert [ appellant ] de betaling van de gemeente van een bedrag van € 1.047,14. “conform de in het proces-verbaal van 5 juli 2010 genoemde stukken bij brief d.d. 23 juni 2010 zijdens [ appellant ]”. Het hof zal deze vordering afwijzen, omdat zij (in hoger beroep) niet is toegelicht.

3.11. Met grief 11 in het principaal hoger beroep voert [ appellant ] op zichzelf met juistheid aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op zijn vordering ter zake van de kosten van de rapportage van Tijbout ter grootte van € 5.620,86. De gegrondheid van deze vordering kan echter in het midden blijven, omdat de door de gemeente betaalde voorschotten van tenminste € 32.822,= de voor toewijzing in aanmerking komende bedragen overschrijden, ook als deze vordering toewijsbaar zou zijn. De grief heeft dus geen succes.

3.12. Omdat alle andere grieven in het principaal hoger beroep falen, heeft de rechtbank terecht [ appellant ] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten, waaronder de kosten van de deskundigenberichten. Hieraan doet niet af dat zij niet alle standpunten van de gemeente heeft gevolgd. Omdat [ appellant ] bovendien niet heeft aangevoerd dat de gemeente op enig moment aanspraak heeft gemaakt op gehele of gedeeltelijke terugbetaling van de door haar voorgeschoten bedragen, valt niet in te zien waarom de gemeente mede aanleiding heeft gegeven tot het starten door [ appellant ] van deze procedure. Ook grief 5 in het principaal hoger beroep, die anders betoogt, faalt dus.

3.13. Grief 6 in het principaal hoger beroep, ten slotte, is gericht tegen het feit dat de rechtbank (de door haar ten laste van [ appellant ] gebrachte) kosten van de deskundige Wouters niet lager heeft vastgesteld dan deze had begroot. Deze grief faalt op de grond dat de omvang van de schadeloosstelling van de deskundige afzonderlijk door de rechter wordt vastgesteld (artikel 199 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) en daarvan later niet meer kan worden afgeweken. Wouters zou immers bij deze grief belanghebbende zijn maar is geen partij in het onderhavige geding.

4. Slotsom

4.1. Omdat de grieven in het principaal hoger beroep falen, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd en zal het door [ appellant ] voor het eerst in hoger beroep gevorderde worden afgewezen.

4.2. Bij deze stand van zaken behoeft het door de gemeente voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep geen bespreking.

4.3. De bewijsaanbiedingen van [ appellant ], voor zover in het voorgaande nog niet besproken, worden als niet ter zake dienend, althans als te algemeen en te vaag, van de hand gewezen.

4.4. [ appellant ] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het principaal hoger beroep worden verwezen. Tot een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestaat, gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in dit soort gevallen, geen aanleiding.

5. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden vonnissen en wijst het door [ appellant ] voor het eerst in hoger beroep gevorderde af;

verwijst [ appellant ] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van de gemeente gevallen en tot op heden begroot op € 4.713,= wegens verschotten en op € 9.160,= wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na dit arrest tot de dag van betaling, en verwijst [ appellant ] in de nakosten van de gemeente ad € 131,= zonder betekening en € 199,= ingeval van betekening van dit arrest;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2013 door de rolraadsheer.