Hof: staken loondoorbetaling bij niet opvolgen re-integratie redelijk

Datum publicatie: 09-08-2011
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Loonvordering in kort geding afgewezen omdat naar het voorlopig oordeel van het hof de werkgever gerechtigd was de loonbetaling voor de niet gewerkte reïntegratieuren te staken nu werkneemster ondanks herhaalde oproepen en advies van de bedrijfsarts niet aan reïntegratie meewerkte.

Uitspraak

Arrest d.d. 9 augustus 2011
Zaaknummer 200.089.504/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Stichting Zorgverlening De Friese Wouden,
gevestigd te Drachten,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: De Friese Wouden,
advocaat: mr. S. Veenstra, kantoorhoudende te Drachten,

tegen

[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. D.J. van der Bij, kantoorhoudende te Drachten.

Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 13 mei 2011 door de voorzieningenrechter van sector kanton, locatie Leeuwarden van de rechtbank Leeuwarden (verder: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 juni 2011 is door De Friese Wouden hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 juni 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, het vonnis van de kantonrechter ex artikel 254 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres gewezen te vernietigen en opnieuw recht doende, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, geïntimeerde alsnog in haar vorderingen jegens appellante niet-ontvankelijk te verklaren, althans geïntimeerde haar vorderingen te ontzeggen dan wel af te wijzen en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."

Er is van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"Geïntimeerde verzoekt u het hof:
– het bestreden vonnis te bekrachtigen;
– appellant te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, waaronder het salaris van
gemachtigde;
– een en ander uitvoerbaar bij voorraad."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven
De Friese Wouden heeft negen grieven opgeworpen.

De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder de overwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het beroepen vonnis (hetwelk in kopie aan dit arrest is gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.

2. In hoger beroep staat voorts het volgende vast:
– Cavari Clinics heeft naar aanleiding van een aanvraag door de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] bij brief d.d. 18 januari 2011 offerte aan De Friese Wouden gedaan voor een mulidisciplinaire diagnostische expertise bij [geïntimeerde]. Het bedrag waarvoor men bereid was het onderzoek te verrichten bedroeg € 3.950,–(exclusief BTW).
– Bij brief van 8 juli 2010 maakt de GZ-psycholoog [naam GZ-psycholoog] aan de huisarts [naam huisarts] van [geïntimeerde] melding van de beëindiging van het contact met [geïntimeerde], dat op verzoek van de huisarts vanaf maart 2010 was opgestart (productie 19 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg).

3. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een loonvordering in kort geding de rechter niet alleen dient te onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (HR 28-05-2004, LJN: AP0263).

4. De kantonrechter heeft enkel de aannemelijkheid van toewijzing van de vordering in de bodemprocedure onderzocht en heeft, nadat hij tot het oordeel was gekomen dat De Friese Wouden ten onrechte de loonbetaling aan [geïntimeerde] heeft opgeschort, de gevorderde voorzieningen toegewezen.

Met betrekking tot de grieven:
5. De grieven komen tegen die beslissing op en leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Ze zullen gezamenlijk worden behandeld.

6. Doorslaggevend voor het oordeel van de kantonrechter is – blijkens hetgeen onder 5.3 van het beroepen vonnis is overwogen – het advies van de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] d.d. 16 december 2010, als weergegeven onder 2.15 van de vaststaande feiten, welk advies – voor wat betreft de medische expertise – niet door De Friese Wouden is opgevolgd. Dientengevolge is – in de woorden van de kantonrechter – niet iedere onduidelijkheid over de oorzaak van de klachten van [geïntimeerde] weggenomen, zodat niet kan worden uitgesloten dat, indien uit die expertise was gebleken dat de klachten (ook) een andere oorzaak hebben een ander opbouwschema zou moeten worden opgesteld op basis waarvan [geïntimeerde] wel tot volledige werkhervatting zou hebben kunnen komen.

7. Het hof kan de kantonrechter in die gedachtegang niet volgen. Evident is dat de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 2] (producties 5, 7, 8 en 9 bij de inleidende dagvaarding) en de verzekeringsarts [naam verzekeringsarts] (productie 14 bij de inleidende dagvaarding), die beide bekend waren met het ziekteverleden (borstkanker) van [geïntimeerde], tot het oordeel zijn gekomen dat [geïntimeerde] de voorgestelde re-integratieactiviteiten kon ondernemen en dat dat oordeel door de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] is onderschreven. Dat [naam bedrijfsarts] daarnaast "zorgvuldigheidshalve" aan De Friese Wouden heeft geadviseerd een (naar later is gebleken) kostbare medische expertise te vragen, doet er niet aan af dat hij daarvoor – zonder enig voorbehoud – aangeeft het met de conclusies van [naam bedrijfsarts 2] en DO (Hof: lees het deskundigenoordeel waaraan het onderzoek door de verzekeringsarts [naam verzekeringsarts] ten grondslag lag)) eens te zijn.
Nu ook de rapportage van de GZ-psycholoog Van der Wiel(zie hiervoor onder de vaststaande feiten) in grote lijnen aansluit bij hetgeen [naam bedrijfsarts 2] en [naam verzekeringsarts] omtrent de balans tussen belasting en belastbaarheid bij [geïntimeerde] hebben aangegeven, valt voorshands, niet in te zien dat De Friese Wouden door het enkel niet opvolgen van het zorgvuldigheidshalve door [naam bedrijfsarts] gegeven aanvullende advies, in haar uit artikel 7: 611 BW voortvloeiende verplichtingen zou zijn tekort geschoten.

8. Het hof stelt vast dat De Friese Wouden in het gesprek met [geïntimeerde] op 13 december 2010, bevestigd bij brief van 21 december 2010, er andermaal op heeft aangedrongen dat [geïntimeerde] zich aan de gemaakte re-integratie afspraken dient te houden, met de waarschuwing dat anders haar loon voor wat betreft de niet hervatte uren zal worden stopgezet.
Nadat de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] vervolgens op 16 december 2010 had gerapporteerd het eens te zijn met de conclusies van de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 2] en de verzekeringsarts [naam verzekeringsarts] (in het kader van het deskundigenoordeel van de UWV) en [geïntimeerde] desondanks niet conform het re-ingratieplan méér is gaan werken en daartoe zelfs geen poging heeft gedaan, heeft De Friese Wouden bij brief van 26 januari 2011 [geïntimeerde] andermaal (onder verwijzing naar het “Sanctiebeleid De Friese Wouden, behorend bij het door haar gehanteerde verzuimbeleid) gedreigd met opschorting van het salaris voor de uren die zij niet werkt. Daarbij is tevens een eerste officiële waarschuwing gegeven. Ook daarna heeft [geïntimeerde] zelfs geen poging ondernomen om conform het re-integratieplan geleidelijk meer uren te gaan werken.
Bij brief van 11 februari 2011 is [geïntimeerde] andermaal gesommeerd haar re-integratie conform het voorliggende plan te vervolgen. Daarbij is een tweede officiële waarschuwing gegeven en is aangegeven, dat bij niet voldoen aan die sommatie, de loonbetaling voor wat betreft de uren waarop niet werd gere-integreerd zou worden gestaakt.

9. Nu ook aan die laatste sommatie door [geïntimeerde] geen gevolg is gegeven, was De Friese Wouden – naar het voorlopig oordeel van het hof – gerechtigd de loonbetaling voor de niet gewerkte re-integratie uren te staken. Zeker in het licht van het feit dat [geïntimeerde] – ondanks anders luidend advies van de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 2] (zie productie 9 bij de inleidende dagvaarding) niet verder is gekomen dan de 3 x 3 uren waarop ze sedert 16 augustus 2010 zat, kan op voorhand niet worden geoordeeld dat De Friese Wouden “te snel” tot het toepassen van een loonsanctie (opschorting en vervolgens stopzetting) is overgegaan.

10. De conclusie is derhalve dat het te weinig aannemelijk is dat de bodemrechter, in een eventueel bij hem aan te spannen procedure, zal oordelen dat de loonvordering van [geïntimeerde] op goede gronden is ingesteld, om de vordering in kort geding te honoreren. Het hof stelt daarenboven vast dat De Friese Wouden onweersproken heeft gesteld dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico.

11. De grieven treffen in zoverre doel en behoeven voor het overige geen behandeling.

Slotsom:
12. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de gevorderde voorzieningen zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties (salaris advocaat in appel: 1 punt tarief II).

Beslissing
Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis d.d. 13 mei 2011, waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:
wijst de gevorderde voorzieningen af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in beide instanties, tot op heden aan de zijde van De Friese Wouden in eerste aanleg begroot op nihil aan verschotten en op € 500,– aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 728,26 aan verschotten en op € 894,– aan geliquideerd salaris voor de procesadvocaat;

verklaart dit arrest voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.

//

//

Rb: art. 7:658 lid 4 BW niet van toepassing bij gebrek aan zeggenschap

Art. 7: 658 lid 4 BW niet van toepassing vanwege het ontbreken van zeggenschap van het "inlenende" bedrijf over de werkzaamheden van de betreffende werknemer. De inlener kan om die reden niet worden beschouwd als materiële werkgever.

Vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 467333 / HA ZA 10-2620
Vonnis van 20 april 2011

in de zaak van

de naamloze vennootschap ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. W.A.M. Rupert,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HD COTTERELL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R. Gruben.

Partijen zullen hierna ASR en Cotterell genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 28 juni 2010, met bewijsstukken,
de conclusie van antwoord,
het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 13 oktober 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 19 januari 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Cotterell verleent diensten aan importeurs en exporteurs op het gebied van op- en overslag van goederen en laden en lossen van zeeschepen, containers en vrachtwagens, waaronder het tijdelijk opslaan van cacao in haar loodsen in Amsterdam en het prepareren en het verwerken van cacao voor transport.

2.2. De werkzaamheden ten behoeve van de opslag en het verwerken van cacao laat Cotterell verrichten door personeel van derden, waaronder door personeel van Norder Stuwadoorsbedrijfs B.V. (hierna: Norder). Norder is een dienstverlenend bedrijf gelijk aan Cotterell.

2.3. De heer X (hierna:[heftruckchauffeur]) was als heftruckchauffeur in dienst van de besloten vennootschap STS B.V., een dochteronderneming van Norder. Op 26 april 2007 heeft [heftruckchauffeur] ten behoeve van Cotterell werkzaamheden uitgevoerd in een loods van Cotterell, waarbij hem een arbeidsongeval is overkomen. Vanaf een hoge snijtafel is een volle zak met cacao op zijn rug en nek is gevallen als gevolg waarvan [heftruckchauffeur] volledig arbeidsongeschikt is geraakt en is aangewezen op huishoudelijke hulp.

2.4. Norder heeft de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. ASR is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Norder, is als zodanig in de rechten van Norder getreden en heeft ook de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. ASR heeft [heftruckchauffeur] een bedrag van € 33.750,= aan schadevergoeding uitgekeerd en een bedrag van € 22.696,82 aan buitengerechtelijke kosten.

3. Het geschil

3.1. ASR vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
te verklaren voor recht dat Cotterell is gehouden aan ASR te voldoen de door ASR aan de heer [heftruckchauffeur] vergoedde en nog te vergoeden schade ten gevolge van het ongeval dat [heftruckchauffeur] op 26 april 2007 overkwam in de uitvoering van zijn werkzaamheden voor Cotterell, althans een door de rechtbank te bepalen percentage van deze schade,
Cotterell te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ASR te voldoen een bedrag van € 33.750,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over elk van de in sub 37 van de dagvaarding genoemde deelbedragen, gerekend vanaf de datum van betaling, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
Cotterell te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan ASR te voldoen een bedrag van € 22.696, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
met veroordeling van Cotterell in de kosten van het geding, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente te rekenen vanaf het moment dat Cotterell in verzuim is deze kosten te betalen.

3.2. ASR heeft aan [heftruckchauffeur] een schadevergoeding betaald. Zij vordert dit bedrag thans van Cotterell. ASR stelt daartoe het volgende. Cotterell heeft zeggenschap over de door haar ingeleende werknemers van Norder (en zij had die ook over [heftruckchauffeur]) en zij moet dus worden aangemerkt als de materiële werkgever van [heftruckchauffeur]. Cotterell bepaalt namelijk welke werkzaamheden de door haar ingeleende werknemers, waaronder [heftruckchauffeur], dienen te verrichten en die werkzaamheden, zoals het verwerken en het schonen van cacao, behoren ook tot de activiteiten van Cotterell. In de hoedanigheid van materiële werkgever is Cotterell gehouden dezelfde zorg voor de veiligheid van de door haar ingeschakelde werknemers te betrachten als die van een werkgever jegens zijn eigen werknemers wordt gevergd. ASR stelt dat Cotterell deze zorgplicht jegens [heftruckchauffeur] heeft geschonden door voorafgaand en tijdens het verrichten van de werkzaamheden geen instructies of waarschuwingen te gegeven ter zake van de veiligheid, na te laten veiligheidsvoorzieningen te treffen (waaronder beschermingsmiddelen) en geen toezicht te houden. In feite heeft zij in het geheel geen veiligheidsbeleid gevoerd ten behoeve van de bij haar werkzame personen, hetgeen wordt onderbouwd door het rapport van een ASR-schaderegelaar van 14 november 2007. Vanwege de schending van die zorgplicht is Cotterell als materiële werkgever naast Norder op grond van artikel 7:658 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk voor de door [heftruckchauffeur] geleden schade, waarbij in de onderlinge verhouding tussen Norder en Cotterell de gehele door [heftruckchauffeur] geleden schade voor rekening van Cotterell dient te komen nu de omstandigheden die de schade hebben veroorzaakt volledig aan Cotterell zijn toe te rekenen. Aldus – steeds – ASR.

3.3. Cotterell betwist dat zij aansprakelijk is voor de door [heftruckchauffeur] geleden schade en voert daartoe – onder meer en samengevat – aan dat artikel 7:658 lid 4 BW toepassing mist nu de verhouding tussen Cotterell en de werknemers van Norder (in het bijzonder met [heftruckchauffeur]) niet op één lijn is te stellen met een betrekking uit dienstverband, hetgeen voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW volgens Cotterell wel vereist is. Cotterell voert aan dat zij zelf geen medewerkers in dienst heeft die de werkzaamheden kunnen uitvoeren zoals die door de medewerkers van Norder worden verricht en dat zij niet een zodanige zeggenschap over de werknemers van Norder heeft dat zij invulling zou kunnen geven aan een eventuele op haar rustende zorgplicht.

4. De beoordeling

4.1. De rechtbank stelt het volgende voorop. Op een werkgever rust de zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Artikel 7:658 lid 4 BW stelt werkgevers die deze zorgplicht schenden op gelijke voet aansprakelijk voor de schade van eigen werknemers als voor de schade van werknemers van derden die door de werkgever in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf worden ingeschakeld. Voor toepassing van dit voornoemde lid 4 is wel vereist dat het moet gaan om werkzaamheden die de werkgever in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf ook door eigen werknemers kan laten uitvoeren en dat de werkgever materieel de werkgeversrol jegens de ingeschakelde werknemer is gaan vervullen. Daarvoor is van belang dat een werkgever zeggenschap heeft over de werknemers die de werkzaamheden uitvoeren.

4.2. In geschil is of Cotterell zeggenschap had over [heftruckchauffeur] en over de werkzaamheden die hij verrichtte en daarom als de materiële werkgever van [heftruckchauffeur] dient te worden aangemerkt en dus of op Cotterell de zorgplicht rust die uit artikel 7:658 lid 4 BW voortvloeit.

4.3. Het verweer van Cotterell, dat zij geen zeggenschap heeft over de werknemers van Norder, en dus ook niet over [heftruckchauffeur], slaagt. Daartoe zijn de volgende feiten en omstandigheden redengevend. Tussen partijen staat vast dat Cotterell regelmatig aan Norder opdracht geeft tot het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden in de loods van Cotterell en dat Norder vervolgens haar eigen werknemers inschakelt, per dag ongeveer vijf. Volgens de onbetwiste verklaring ter comparitie van de meewerkend voorman van Norder, de heer S.F. Reitsma, voeren de werknemers van Norder de door Cotterell opgedragen werkzaamheden zelfstandig uit. Reitsma is het aanspreekpunt voor de werknemers van Norder en bepaalt hun werktijden. Bij zijn afwezigheid op de werkvloer is één van de andere werknemers van Norder het aanspreekpunt voor de overige werknemers. Volgens Reitsma geven de loodsbaas van Cotterell en zijn assistent ter zake geen opdrachten aan werknemers van Norder en bepaalt hij of één van zijn aanspreekpunten of de werkzaamheden van de dag zijn afgerond en of de loods moet worden opgeruimd. Reitsma of zijn aanspreekpunt wijzen nieuwe medewerkers op de veiligheidsinstructies en op de gevaren van (onder meer) vallende zakken. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit deze verklaring dat Norder feitelijk bepaalt hoe de werkzaamheden die Cotterell aan Norder heeft opgedragen worden verricht, op welk moment en op welke wijze die werkzaamheden worden uitgevoerd en stuurt zij haar eigen werknemers aan. Daarmee is Norder en niet Cotterell te kwalificeren als hun materiële werkgever, en meer in het bijzonder als de materiële werkgever van [heftruckchauffeur]. De enkele stelling ter comparitie van ASR dat Cotterell als materiële werkgever heeft te gelden nu zij de materialen levert, zoals de bun en de veiligheidsmaterialen, waarmee de werknemers het werk verrichten en dat het te verrichten werk ook tot de activiteiten van Cotterell behoort, leggen onvoldoende gewicht in de schaal voor een ander oordeel. Gelet daarop faalt het beroep van ASR op artikel 7:658 lid 4 BW en wordt aan de beoordeling van de vraag of Cotterell haar zorgplicht heeft geschonden niet toegekomen.

4.4. Voor zover ASR stelt dat Cotterell ook op grond van artikel 7:406 lid 2 BW aansprakelijk is, gaat deze stelling niet op. ASR heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de mogelijkheid dat de met cacao gevulde zakken kunnen vallen een bijzonder gevaar in het leven roept dat niet inherent is aan de opdracht die aan de werknemers van Norder is gegeven.

4.5. De slotsom is dat de vordering van ASR wordt afgewezen.

4.6. ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cotterell worden begroot op:
– vast recht 1.240,00
– salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten x tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 3.028,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt ASR in de proceskosten, aan de zijde van Cotterell tot op heden begroot op EUR 3.028,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Brunner en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.