Hof: wegbeheerder geslaagd in tegenbewijs dat weg in aanleg niet open stond voor verkeer

ECLI:NL:GHARL:2013:7972
Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak: 22-10-2013
Datum publicatie: 24-10-2013
Zaaknummer: 200.079.882-01
Rechtsgebieden: Civiel recht
Bijzondere kenmerken: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Regresvordering Aegon Schadeverzekering N.V. (hierna verder te noemen: Aegon) jegens Provincie Drenthe (hierna verder te noemen: de provincie) krachtens artikel 6:174 BW ter zake van door Aegon aan duopassagier vergoede schade als gevolg van ongeval 18 juni 2000 op N391, welke weg ten tijde van ongeval werd aangelegd. Centrale vraag in deze zaak was of de N391ten tijde van het ongeval een openbare weg was of een afgesloten weg. Hoger beroep van tussenvonnis rechtbank Assen van 30 juni 2010. Volgens gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden is de provincie geslaagd in het (bij tussenarrest van 17 juli 2012 op haar gelegde) tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling dat de N391 op zondagavond 18 juni 2000 ter plaatse van de toegang bij de Pottendijk en het Nieuwe Schuttingkanaal voor het verkeer feitelijk en rechtens toegankelijk was, des dat fysieke en/of juridische maatregelen de toegang tot de N391 niet beletten. Daarmee was volgens dit hof ten tijde van het ongeval de N391 geen openbare weg. Terugverwijzing naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen ter beoordeling van de vraag of de vordering van Aegon toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag van artikel 6:162 BW.
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.079.882/01
(zaaknummer rechtbank 75105/HA ZA 09-680)
arrest van de tweede kamer van 22 oktober 2013

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon Provincie Drenthe,
gevestigd te Assen,
hierna: de Provincie,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. E.P. Ceulen, kantoorhoudend te Arnhem,

tegen

de naamloze vennootschap Aegon Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
hierna: Aegon,
geïntimeerde,
advocaat: mr. D. Knottenbelt, kantoorhoudend te Rotterdam.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Ingevolge het tussenarrest van 17 juli 2012 hebben er op 11 oktober 2012,24 januari 2013 en 16 maart 2013 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.

1.2 Vervolgens heeft de Provincie een akte overlegging productie tevens memorie na enquête en contra-enquête (met producties) genomen, terwijl Aegon een memorie van antwoord na enquête en contra-enquête tevens antwoordakte heeft genomen. Daarna is arrest bepaald.

1.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2 De nadere beoordeling

2.1 Ingevolge voormeld tussenarrest van 17 juli 2012 is de Provincie in de gelegenheid gesteld tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling dat de N391 op zondagavond 18 juni 2000 ter plaatse van de toegang bij de Pottendijk en de Nieuwe Schuttingkanaal voor het verkeer feitelijk en rechtens toegankelijk was, des dat fysieke en/of juridische maatregelen de toegang tot de N391 niet beletten.

2.2 In dat kader zijn heeft de Provincie in enquête vijf getuigen doen horen, die de volgende verklaringen hebben afgelegd:
[getuige 1]
“U toont mij de schriftelijke verklaring van 27 april 2010 die door mij en [getuige 2] is afgelegd. Ik heb deze verklaring voor dit getuigenverhoor nog eens doorgelezen. Ik blijf volledig bij de inhoud van deze verklaring en ik heb daaraan niets toe te voegen. De handtekening onder de verklaring herken ik als de mijne.
Ik was ten tijde van het verkeersongeval hoofd toezichthouder. Ik had de meeste ervaring en was het eerste aanspreekpunt voor alle betrokkenen bij de aanleg van de weg.
De Pottendijk was een kruisende weg en het verkeer daar moest in stand worden gehouden omdat de weg landbouwpercelen doorsneed van dezelfde agrariër. Om voor derden duidelijk zichtbaar te maken dat de N391 niet toegankelijk was voor verkeer zijn er aan beide kanten van de doorgaande weg Pottendijk C1 borden geplaatst, zodat deze borden voor verkeer dat van beide zijden kwam zichtbaar waren. Daar is mee begonnen; in het begin was er alleen nog een zandtracé en dan rijdt niemand er over heen. Ten tijde van het verkeersongeval was de bouwtoestand vergevorderd en waren schrikhekken geplaatst bij de aansluitingen van de Pottendijk en de nieuwe weg. Bij de rotonde Pottendijk stonden op de nieuwe weg meerdere bouwhekken aan elkaar gekoppeld, aan de zijde van Emmen waarmee deze weg volledig werd afgesloten.
De landerijen lagen aan beide kanten van de nieuwe weg. De Pottendijk was een ruilverkavelingsweg, verhard met klinkers. De schrikhekken stonden op de nieuwe weg aan beide kanten van de rotonde. De nieuwe weg was 6,30 meter, een schrikhek is 2,50 meter breed. De schrikhekken stonden telkens aan de rechtkant op de weg, de kant waar het verkeer bij het verlaten van de rotonde rijdt.
In elk geval waren in maart 2000 de beide schrikhekken dichter bij de rotonde geplaatst. Ten tijde van het ongeval was een verhoogde middengeleider aangebracht. Het verzetten van het schrikhek was de beste methode om de weg doeltreffend af te zetten. Als het hek op zijn plek bleef staan was er geen ruimte meer om langs het hek over de weg te rijden. Mij wordt voorgehouden dat de breedte van de weghelft 3 meter is. Dat klopt. Als een motorrijder het zou willen zou het voor hem mogelijk zijn om langs het schrikhek de weg op te rijden. Hij moet dat dan wel bewust doen, want hij kan er niet met een gangetje bij langs; hij moet er echt stapvoets langs en/of het schrikhek opzij zetten. Het schrikhek bestaat uit enkele losse elementen; twee voetelementen en het hekelement. Deze kunnen uit elkaar gehaald worden en apart opzij gelegd worden. Als een deur lukt het niet; de voetelementen moeten opgetild worden om te schuiven. Het gewicht van een schrikhek schat ik op maximaal 50 kg.
De taak van de toezichthouders was om een paar keer per week te controleren of de afzetmaatregelen nog op zijn plaats waren. De aannemer moest dit elke dag doen. In het weekend deed de aannemer dat ook. Het was een resultaatsverplichting van de aannemer.
De openstelling van de weg was 1 juli 2000. Daarvoor zijn nog grondwerkzaamheden verricht. Voor de vrachtwagens die over de nieuwe weg reden zijn toen de schrikhekken telkens opzij gezet, maar deze zijn aan het eind van de dag weer teruggezet; dit is ook telkens gecontroleerd. De grondwerkzaamheden hielden in dat over een lengte van 7 of 8 kilometer aan één kant van de weg circa 100.000 m3 grond is opgegraven en aan de boeren ter beschikking is gesteld. Deze werkzaamheden waren in het voorjaar. De afrondende werkzaamheden waren vanaf juni 2000 en hielden in het aanbrengen van markering en borden en het afwerken van de bermen. De schrikhekken moesten daarvoor alleen verplaatst worden als het werkverkeer de toegang moest krijgen. Ongeveer 2 weken voor de openstelling 2 tot 5 keer per dag; niet structureel. De schrikhekken werden teruggezet door de chauffeurs, door de toezichthouders, in elk geval door de aannemer. Het is wel eens voorgekomen dat wij zagen dat een schrikhek niet op zijn plek stond.
Mij wordt gevraagd wanneer ik voor het ongeval voor het laatst ter plaatse ben geweest. Ik kan me dat niet herinneren. Ik ben er wel de vrijdag daarvoor geweest. Ik was dagelijks op het werk. Mij wordt gevraagd of ik dan de hele 10 kilometer op en neer reed. Ik woon in Beilen en om op het werk te komen reed ik altijd over de weg van Emmen naar Roswinkel, niet altijd over de nieuwe weg, het kon ook via onderliggende wegen, want als het bouwhek bij de rotonde Emmen stond dan kon ik de nieuwe weg niet oprijden en dat vond ik ook niet nodig.
De bouwhekken stonden op de meest strategische plekken, daarmee bedoel ik om te verhinderen dat verkeer van de nieuwe weg gebruik zou maken in plaats van de omliggende wegen.
Ten aanzien van de toegangsweg Nieuwe Schuttingkanaal geldt hetzelfde als bij de Pottendijk met dit verschil dat op de kruising, die ten tijde van de aanleg van de weg nog bestond, geen rotonde is aangelegd. De Pottendijk en het Nieuwe Schuttingkanaal vormden noord-zuid verbindingen die tijdens de bouw in stand moesten worden gelaten tot de parallelle wegen langs de nieuwe weg waren aangelegd. Deze parallelle wegen waren gereed kort voor de oplevering. Wanneer precies weet ik niet. Wel weet ik dat het Nieuwe Schuttingkanaal na het ongeval is afgesloten. Dit is één van de laatste dingen geweest. Bij het Oude- en Nieuwe Schuttingkanaal waren geen bouwhekken geplaatst. Beide waren ruilverkavelingswegen, beide verhard; het Oude Schuttingkanaal met klinkers en het Nieuwe Schuttingkanaal met asfalt. Omdat er een hoogteverschil was tussen de nieuwe weg en het Nieuwe Schuttingkanaal is er tussen beide een tijdelijke verharding aangebracht, een puinverharding. Het bestond uit gebroken granulaat, aangehard en gewalst. Met auto of motorfiets kom je er met lage snelheid wel overheen; het is qua beleving te vergelijken met een verkeersdrempel.
Het schrikhek stond op de nieuwe weg, vrij dicht bij de kruising, aan beide kanten aan de rechterkant van de kruising op de weg. Ook hier was de wegbreedte 6,30 meter aan beide kanten. Het verkeersbord stond evenals bij de Pottendijk rechts naast de weg. Op het tweede screenshot van het Nieuwe Schuttingkanaal zie je aan de linkerkant het Nieuwe Schuttingkanaal. Op het vierde screenshot zien we de verharding; het Nieuwe Schuttingkanaal loopt op deze shot naar links in de richting van de nieuwe weg. De schrikhekken stonden ongeveer 20 meter vanaf het Nieuwe Schuttingkanaal.
Er werd ruchtbaarheid gegeven aan de aanleg van de nieuwe weg door middel van persberichten en er is een communicatieplan gemaakt. De persberichten zijn doorlopend geweest en het communicatieplan is opgesteld voor het project.
Ik kan me niet herinneren dat eerder iemand tegen een bouwhek was aangereden.
Het gebeurde wel eens dat er na werktijd een afzetting teruggeplaatst moest worden. Dat was sporadisch het geval. U vraagt mij waar ik dat op baseer. Op informatie van de kantonniers, toezichthouders, en de aannemer. Het was nodig om telkens wat zwaardere maatregelen te nemen om te verhinderen dat men op de weg ging rijden: grondwalletjes in de berm geplaatst, deze grondwalletjes werden echter afgegraven, door derden. Op de weg zijn naast elkaar bouwhekken geplaatst van elk 4 meter breed, zodat de hele weg werd afgesloten. Deze hekken stonden op strategische plekken; dit was bij rotondes in Emmen, Ter Apel, Pottendijk en twee bij Roswinkel. Twee bouwhekken waren afgesloten door middel van een hangslot dat voor het vrachtverkeer kon worden opengemaakt. Het is enkele keren voorgekomen dat het hangslot door derden is doorgeknipt.
Ter hoogte van het Oude Schuttingkanaal waren er waarschuwingen door middel van C1 borden, met onderbord verboden toegang.”
[getuige 2]
“Voor dit getuigenverhoor heb ik nog doorgelezen de schriftelijke verklaring van 27 april 2010 die [getuige 1] en ik hebben afgelegd. De handtekening daaronder boven mijn naam is die van mij. Hier als getuige blijf ik volledig bij de inhoud van deze verklaring en ik heb daaraan niets toe te voegen.
Ik was ten tijde van de aanleg van de weg toezichthouder, dat betekend dat ik namens de provincie Drenthe toezicht hield op de werkzaamheden en ik had volledige toestemming beslissingen te nemen met financiële gevolgen. In vaktermen heet dit directievoering UAV.
De N391 was niet openbaar voor het verkeer. Het werk omvatte de aanleg van de nieuwe weg, inclusief de parallelwegen zoals die in het blauw op de kaart zijn aangegeven. De weg was niet toegankelijk voor het verkeer, wel was mogelijk de weg te kruisen. Ik wijs u aan op de kaart (die hier voor me ligt en door de Provincie nog in geding zal worden gebracht hoor ik) de Pottendijk, het Nieuwe Schuttingkanaal, het Oude Schuttingkanaal en de Roswinkelstraat. Wij hadden bij de aansluiting op de rotonde bij de Emmerweg bouwhekken staan over de gehele breedte van de weg, deze zijn toegevoegd op een foto, ter voorkoming dat het verkeer de weg op zou rijden. Zoals ik net aangaf bij de Pottendijk was het mogelijk om een kruisende beweging te maken, en om te voorkomen dat men de nieuwe weg op zou rijden, hadden wij aan weerskanten van de rotonde op de nieuwe weg aan beide kanten bouwhekken staan, zoals ik mij kan herinneren. Het waren meerdere bouwhekken naast elkaar over de hele breedte van de weg. Verder stonden er C1 borden, bij de hekken, met een onderbord waar op stond ‘met uizondering van werkverkeer’ of zoiets dergelijks. Voor zover ik mij kan herinneren stonden de borden naast de weg op een paal.
Bij het Nieuwe Schuttingkanaal stonden schrikhekken, aan weerskanten van de kruising. De nieuwe weg doorkruiste het Nieuwe Schuttingkanaal. Contractueel hadden wij opgenomen dat het Nieuwe en Oude Schuttingkanaal wegen mochten worden opgeheven nadat de parallelwegen waren aangelegd. De situatie bij het Oude Schuttingkanaal was qua maatregelen identiek aan die bij het Nieuwe Schuttingkanaal. De zijwegen waar ik het over had waren smalle landbouwweggetjes, verhard met klinkers. Op de Roswinkelstraat was wel een rotonde in aanbouw. De kruising daar werd opgelost door middel van een rotonde. Daar hadden wij bouwhekken geplaatst, aan beide zijden van de rotonde, op de nieuwe weg over de gehele breedte daarvan. Er stond één C1 bord, gezien vanuit de rijrichting naar Emmen aan de rechterzijde met de beeldzijde van het bord naar voren, achter de rotonde, wederom voorzien van een onderbord met de door mij al genoemde uitzondering daarop. Ik weet niet meer of de bouwhekken voor of achter het C1 bord stonden.
Gezien de maatregelen die wij getroffen hebben zouden deze in tact moeten zijn. Op de dag van het ongeluk, op een zondag, was ik niet ter plaatse. Gedurende de weekdagen hadden wij de dagelijkse schouw van de maatregelen. Onze eigen werkafspraken waren zodanig dat degene die als laatste naar huis reed controleerde of alles nog goed stond. Ik reed altijd in noordelijke richting en mijn collega reed in westelijke richting naar huis. In het weekend werden door mijn andere collega’s die vlak in de buurt woonden ook schouw uitgevoerd en zij troffen maatregelen indien noodzakelijk.
Op weekdagen moesten wij elke dag wat verzetten omdat het werkverkeer van de kruising gebruik moest maken. Ik heb geen zicht op in hoeverre mijn collega’s in het weekend maatregelen moesten nemen. Toen ik op een maandagmorgen op mijn werk kwam hoorde ik dat die avond daarvoor een ongeluk had plaatsgevonden. Er zijn naar ik weet in de tijd dat ik bij de aanleg betrokken was niet van dit soort ongelukken gebeurd. Naar mijn mening hebben wij voldoende maatregelen genomen en schouwen gehouden om het werk af te sluiten voor verkeer.
Het lokale verkeer maakte gebruik van de kruisingen, de intensiteit was laag. Tijdens de uitvoeringswerkzaamheden vond er grondtransport plaats en daarvoor waren de kruisingen belangrijk. Dat was ook de reden dat wij hebben gekozen voor hekken die tijdens de werkuren verwijderd konden worden.
De weg was de ontbrekende schakel in de regio, daar is geruime tijd op gewacht. In lokale kranten werd aandacht besteed aan de openstelling van de weg, die op 1 juli 2000 zou plaatsvinden. Die dag was feestelijk ingericht.
In de bouwverslagen en weekrapporten heb ik nagezocht hoever de werkzaamheden waren gevorderd ten tijde van het ongeval. Er moesten nog afrondende werkzaamheden verricht worden zoals: belijning, rasterwerk en het bijwerken van bermen. In het midden van de in aanbouw zijnde rotonde stond al een mast met uithouders met de plaatsnamen. Daarop waren de plaatsnamen die duidden op de nieuwe weg met zwarte tape afgeplakt. Volgens de planning zou deze tape verwijderd worden voordat het verkeer gebruik zou maken van de nieuwe weg. Het verwijderen was één van de handelingen die verricht zijn op de dag van de opening.
Op de nieuwe weg zou een maximumsnelheid van 80 km per uur gelden. Daarvoor zijn geen borden nodig en daarom stonden deze er ook niet.
Op de vrijdag voor het ongeval heeft plaatsgevonden ben ik nog op de nieuwe weg geweest, in ieder geval ben ik in de keet geweest. Die stond bij de rotonde van de Roswinkelstraat. Deze bouwkeet was voor derden goed zichtbaar. De bouwkeet stond gezien vanuit de rijrichting van [bestuurder] links naast de nieuwe weg en achter de Roswinkelerstraat. De normale gang van zaken was dat wij elke dag een rondje op het werk reden om de uitvoeringswerkzaamheden te schouwen. Wat ik die bewuste vrijdag precies heb gedaan weet ik niet meer. Ik kan mij niet herinneren of ik toen gezien heb dat er een afzetting niet in orde was.”
[getuige 3]
“U toont mij een schriftelijke verklaring van 9 april 2008 die ik heb afgelegd. Ik blijf volledig bij de inhoud daarvan en heb daar aan niets toe te voegen, de handtekening daaronder is van mij.
Mijn functie ten tijde van de aanleg van de N391 was kantonnier en mijn werkzaamheden bestonden uit beheren van de wegen behorende bij het rayon zuid-oost en daarnaast toezicht houden op de werkzaamheden van de aannemers.
De maatregelen die getroffen zijn op de nieuwe weg N391 zijn als volgt te omschrijven. Bij de rotonde Emmerweg stonden van sloot tot sloot bouwhekken geplaatst, en ook C1 borden. Deze borden stonden gezien in de rijrichting naar Ter Apel aan de achterzijde van de hekken, in mijn herinnering zowel rechts als links, met de beeldzijde naar het aanrijdend verkeer toe. Bij de Pottendijk was volgens mij ten tijde van het ongeval een rotonde. Daar stonden borden en schrikhekken. Deze vier borden stonden naast de nieuwe weg, aan weerskanten van de rotonde. Zo stonden de borden op elke locatie waar een rotonde was aangelegd. Ik weet niet meer of er op de kruising met het Nieuwe Schuttingkanaal een rotonde was. In mijn beleving stond er op elke zijweg een schrikhek om het verkeer te waarschuwen, en op de nieuwe weg stonden dus ook de C1 borden. Tijdens de werkzaamheden stonden de schrikhekken naast de zijwegen, na het werk werden deze weer op de zijwegen gezet. De zijwegen hadden een breedte van ongeveer 4 meter, het waren verkavelingswegen en waren verhard. Bij het Oude Schuttingkanaal was een rotonde. Daar was dezelfde opstelling van schrikhekken als bij de vorige rotonde.
De rotonde op de Roswinkelerstraat was open voor het verkeer maar op de nieuwe weg aan de kant van Emmen stonden bouwhekken, over de hele breedte van het tracé. Daar stonden ook C1 borden bij, deze stonden vanuit de rijrichting naar Emmen gezien, tegen de hekken aan. De hekken stonden aan de "Emmenkant" van de rotonde. Daar stonden ook 2 borden. Deze borden stonden met de beeltenis richting rotonde.
Ik ben niet ter plekke geweest ten tijde van het ongeval. Ik heb een dag later van het ongeluk gehoord. Ik vind de maatregelen die zijn genomen zeker afdoende.
Destijds werd er behoorlijk veel ruchtbaarheid gegeven aan de aanleg van de nieuwe weg. Deze weg werd aangelegd om 2 andere wegen te ontlasten. Voor die tijd ging al het vrachtverkeer over een andere weg. Dit werd in de schrijvende pers onder de aandacht gebracht.
Ik ken de situatie van zondagavond niet, maar wel op zaterdagavond heb ik nog een inspectieronde gehouden over de gehele weg. Daarbij heb ik niets vreemds opgemerkt. Naast de maatregelen op de nieuwe weg keken wij ook altijd naar die op de zijwegen. Onder "wij" versta ik naast mijzelf ook twee collega’s van mij. Alledrie wonen wij dichtbij het tracé, zelf woon ik op 500 á 600 meter afstand van het begin van het tracé bij Emmen. Gedurende de aanleg van de weg is er geen vergelijkbaar ongeval gebeurd. Bij mijn weten heeft er überhaupt geen ander ongeval plaatsgevonden.
De N391 werd uitsluitend door het bouwverkeer gebruikt. De zijwegen werden gebruikt door landbouwverkeer, die de aangrenzende landbouwpercelen moesten kunnen bereiken.
Het kwam wel eens voor dat een afzetting weer in orde moest worden gebracht. Wij zetten dan ‘s avonds de afzetting terug.
De bewegwijzeringsborden (de blauwe ANWB borden) midden op de rotonden waren ten tijde van het ongeval net geplaatst. Ik weet niet meer of de plaatsnamen zichtbaar waren voor het verkeer. Ik weet dat niet meer omdat wij daar geen toezicht op hielden.
Er werd elke dag gecontroleerd en ook in het weekend gingen we in elk geval twee keer per dag, het gehele tracé langs. Wij gingen zo vaak omdat mensen nieuwsgierig zijn en er wel eens een hek opzij gezet wordt.
Van het schouwen deed ik geen verslag.”
[getuige 4]
“Ik heb van het ongeval dat op 18 juni 2000 heeft plaatsgevonden een politie-registratieset opgesteld. U houdt mij deze registratieset voor. Ik sta nog steeds achter de hierin opgestelde tekst. Deze tekst is mijn inziens volkomen juist.
Ik weet dat de weg N391 in aanleg was. Hij was nog niet geheel voltooid. Dat was bij iedereen bekend, het stond ook in de krant. De weg naderde z’n voltooiing.
De weg was vanaf de rondweg afgezet. Vanaf Roswinkel was deze ook afgezet. Hiervoor werden borden gebruikt. Het punt waarvan af hij afgezet was, was de rondweg in Emmen. Ik kwam daar regelmatig langs. Aan de zijde van Roswinkel, de zijde waar het ongeluk was, daar was de weg ook afgezet.
De weg waarop het ongeluk heeft plaatsgevonden was in aanbouw en die aanbouw zou nog zo’n zes maanden duren. Na het ongeval heeft dit volgens mij ook nog zo’n zes maanden geduurd. Ik weet dit niet 100% zeker.
Het afgezet zijn van de weg heeft plaatsgevonden door middel van schrikhekken met daarop de borden "verboden in de rijden". Ten tijde van het ongeval werd de weg stiekem gebruikt. Dat was ook bekend. Ten tijde van het ongeval waren achter de normale afzettingen extra hekken geplaatst om het fysiek onmogelijk te maken er langs te gaan. Met een auto kon je er niet langs. Enige tijd na het ongeval is er een aarden wal over de weg gelegd. Toen kon je er echt niet meer langs.
Ten tijde van het ongeval kon je met een motor wel op de weg komen, bijvoorbeeld door de berm te rijden. Met een motor kun je eigenlijk overal komen.
Op 18 juni 2000 stonden de normale hekken er en de extra hekken.
Na het ongeval was er een melding en ben ik gearriveerd. Wij arriveerden vanaf de richting Weerdingen. Je komt dan op de rotonde en gaat rechtsaf, waar de afzetting is met borden. Deze was duidelijk zichtbaar.
Ik weet niet vanaf welke kant [bestuurder] met zijn vriendin is gearriveerd. Wel weet ik, gelet op het plaatsgevonden ongeval, dat [bestuurder] is aan komen rijden, gelet op de tekening in de registratieset, uit Zuid-Westelijke richting. Dat betekent volgens mij dat [bestuurder] uit de richting Emmen kwam.
Op vragen van mr. Walrecht antwoord ik als volgt:
U houdt mij voor een brief van 17 maart 2003 van het onderzoeksbureau Quest B.V., aan de regiopolitie Drenthe, chefdistrict Oost, behorend bij het onderzoeksrapport van dit bureau dat als productie 7 bij de dagvaarding is overgelegd en daarvan speciaal de tweede alinea. Hetgeen aldaar is vermeld als zijnde afkomstig van [bestuurder], herken ik niet als juist. Ik kan mij er niets van herinneren dat [bestuurder] toen gezegd zou hebben dat daar geen hekken hadden gestaan. Gesteld dat [bestuurder] dit wel zou hebben gezegd, dan zou ik een en ander hebben bekeken en ik weet zeker dat ik dat niet heb gedaan.
U houdt mij voor een brief bij dit rapport van 12 mei 2003 van [X] aan regiopolitie Drenthe, dat bijgevoegd is bij het hierboven genoemde onderzoeksrapport. Hetgeen in deze brief wordt vermeld is mijns inziens niet juist. Volgens mij is er geen proces-verbaal opgemaakt omdat het een eenzijdig ongeval betrof waarbij [bestuurder] zelf slachtoffer was. De kwestie of de afzettingen van deze weg nu wel of niet op alle plaatsen waterdicht was, deed er volgens mij niet meer toe. Relevant is immers slechts de situatie ten tijde van het ongeval. Ik heb die situatie vlak na het ongeval niet onderzocht.
De politieregistratieset is door mijzelf opgesteld, maar niet op 18 juni 2000. Er is toen wel een mutatie gemaakt, maar de registratieset kan gerust een maand later zijn opgesteld.
De plaats waar het ongeval heeft plaatsgevonden was strikt genomen niet mijn werkgebied. Ik zat in Borger-Odoorn. We werkten wel samen met Emmen. [X] was op het moment van het ongeval ook niet mijn chef, dit was [Y]. Ik heb [X] ook niet persoonlijk hierover gesproken, ook niet telefonisch.
Op vragen van mr. Jans verklaar ik als volgt:
Ik heb deze brief van [X] hier voor het eerst gezien.”
[getuige 5]
“U houdt mij voor mijn schriftelijke verklaring van 8 april 2008 (productie 27 bij conclusie van antwoord). Wat ik hier heb verklaard is nog steeds helemaal juist.
De weg waarop het ongeval heeft plaatsgevonden was niet toegankelijk. De weg N391 was afgesloten met bouwhekken die van sloot tot sloot waren geplaatst. Niemand reed op deze weg behalve bouwverkeer. Op deze hekken stonden "pannenkoeken", dat zijn witte borden met een rode rand oftewel: verboden in te rijden.
Op vragen van mr. Walrecht antwoord ik als volgt:
Ten tijde van het ongeluk was de weg afgezet met bouwhekken.
Ik kende [bestuurder] en [getuige 6]. [bestuurder] heeft wel eens werkzaamheden voor mij verricht. [getuige 6] kende ik oppervlakkig.
U houdt mij voor de (getypte) verklaring van 11 maart 2003 van [getuige 6] (bij productie 7 bij de dagvaarding), meer speciaal laatste alinea van pagina 3.
Hetgeen [getuige 6] over mij aldaar heeft verklaard is absoluut niet juist. Ik was op dat moment brug- en sluiswachter van de provincie Drenthe en niet van Rijkswaterstaat dus. Ik ben dus niet verantwoordelijk geweest voor het plaatsen van het hek.
Met betrekking tot de passage op pagina 1, in de tweede alinea: "Verder weet ik dat er strepen en andere tekens op het wegdek aan waren gebracht en dat wij tegenliggers tegenkwamen.
Vanaf de andere kant, dus zeg maar vanuit de richting Ter Apel, mocht er dus kennelijk ook over de weg gereden worden."
Dit is mijns inziens onjuist.”

2.3 Aegon heeft in contra-enquête één getuige doen horen, die de volgende verklaring heeft afgelegd.
[getuige 6]
“We zijn op zondagavond 18 juni 2000 vanaf Siepelveen bij Pottendijk de rotonde opgereden en driekwart rondgegaan en richting Roswinkel gereden.
U houdt mijn schriftelijke verklaring voor van 11 maart 2003, onderdeel van het rapport Quest (dat is productie 7 bij inleidende dagvaarding). Ik weet niet of dat in oostelijke, westelijke, zuidelijke of noordelijke richting is. De ambulance en de politie kwamen uit dezelfde richting waar wij ook vandaan waren gekomen over de N391. De N391 was nergens afgezet.
Wij zijn toen met de motor tegen het hek gereden of wij zijn eerst gevallen waarna de motor toen tegen het hek reed. Dat weet ik niet meer precies. Het gebeurde in een seconde.
De dag na het ongeval kwam ik uit het ziekenhuis en zijn wij langs de rotonde Emmerweg en zijn wij niet via de N391 gereden, maar reden wij richting de Emmerweg Kanaal A. Op de rotonde keek ik de N391 op en zag ik drie of vier hekken over de gehele breedte van de weg staan met rood-witte linten erin gevlochten en flikkerlichten. Ik zei toen tegen mijn vriend: "Kijk nu is die weg wel afgesloten".
Op vragen van mr. Ceulen antwoord ik het volgende:
De dag van het ongeval ben ik niet op de rotonde Emmerweg geweest, maar met de ambulance, die mij heeft opgepikt bij de rotonde Roswinkelstraat. Toen zijn wij een rondje rotonde gereden en over de N391 weer helemaal terug naar de rotonde Emmerweg gereden. Daar stonden toen ook geen bouwhekken. Ik heb dit zelf niet gezien want ik lag achterin de ambulance. Mijn vriend,[bestuurder], vertelde mij dit ‘s avonds in het ziekenhuis op de dag van het ongeval. [bestuurder], zat tijdens die ambulancerit voorin de ambulance.
Mr. Ceulen houdt mij mijn schriftelijke verklaring voor van 11 maart 2003. Daarop deel ik u mee dat ik dat ik medicatie tegen de pijn heb gekregen die ik eerst niet wilde. Ik ben tijdens die rit naar het ziekenhuis wel bij bewustzijn geweest. Ik heb nog grapjes gemaakt en aan de broeders gevraagd of zij langs mijn ouders konden gaan.
Mr. Ceulen houdt mij de getuigenverklaring van [getuige 4] voor. Wat [getuige 4] in de tweede tot en met de vijfde alinea van blad 2 heeft verklaard is onjuist. Er stonden geen hekken, behalve het hek waar we tegenaan zijn gereden. Dit betrof een bouwhek met twee betonnen voeten. Toen wij vanaf Siepelveen kwamen heb ik een tweetal auto’s gezien die op de rotonde rechtdoor gingen op de N391. Wij gingen toen ook die weg op. Zij reden dus voor ons en zij reden ook aardig wat harder.
Mr. Ceulen houdt mij de getuigenverklaring van [getuige 1] voor, bladzijde 1 derde alinea vanaf de tweede zin en de vierde alinea en het begin van de vijfde alinea. Deze verklaring is geheel en al onjuist. De volgende dag was de weg wel afgesloten vanaf de Emmerschans. Wij zijn die volgende dag niet op de Pottendijk geweest.
Mr. Ceulen houdt mij de getuigenverklaring van [getuige 2] voor, vanaf de derde alinea. Ook deze verklaring is volgens mij niet juist. Die dag staat in mijn geheugen gegrift. Toen ik achterop de motor zat heeft [bestuurder] driekwart de rotonde gereden en is vervolgens rechtuit gegaan. Hij heeft geen manoeuvres hoeven maken. Toen ik in de ambulance lag heb ik gevoeld dat de ambulance gewoon de weg afreed en geen bijzondere manoeuvres heeft gemaakt.
Mr. Ceulen houdt mij de getuigenverklaring van [getuige 3] voor, vanaf pagina 1 derde alinea zevende regel van boven. Ook deze verklaring is volgens mij niet juist. Ik heb geen enkele verkeersmaatregel gezien. Wij zijn gewoon die weg, N391, opgereden.
We reden op een Kawasaki ZZR, de motor was vrij nieuw. Ik heb [bestuurder] vastgehouden en ik zat iets gebogen op de motor. [bestuurder] was ongeveer even groot als ik. [bestuurder] zat iets lager op de motor dan ik. Ik kon over de schouder van [bestuurder] heen kijken. [bestuurder] had een helm op met een donker vizier en ik had een helm op met een licht vizier.
We waren aan het touren en genoten van het mooie weer. We reden niet hard, ik denk dat we gehele weg ongeveer 80 kilometer per uur hebben gereden.
Ik dacht dat de N391 open was, maar dat de officiële opening van de weg de week erop was.
Ik heb voorafgaand aan het ongeluk niets gezien in de media over de N391. Ik kijk nooit journaal en ik kijk niet in kranten.
Ik woonde ten tijde van het ongeval met [bestuurder] op Kanaal B. Ik had zicht op de rotonde Pottendijk. Ik meende dat die weg, de N391, open was voor het verkeer. In de periode daarvoor heb ik wel meegekregen dat er gewerkt werd aan die weg. Voorafgaand aan het ongeval ben ik niet eerder op de N391 geweest.
Mr. Ceulen houdt mijn verklaring van 11 maart 2003 voor. Volgens mij stonden er op de rotonde witte strepen en haaientanden. Voor zover ik dat nog weet stonden er op de weg zelf ook strepen. Maar ik weet dat nu niet meer precies.
De raadsheer-commissaris houdt mij het proces-verbaal van de politie voor (productie 1 eerste en tweede blad bij de inleidende dagvaarding). [bestuurder] en ik zijn niet door de politie gehoord. De politie heeft toen meegedeeld dat ze nog bij mijn vriend en bij mij langs zouden komen en dat zij vermoeden dat mijn vriend een bekeuring zou krijgen. Daarop deelde mijn vriend mee dat hij dat niet begreep. Wij konden immers zo de weg op.
Naar aanleiding van vragen van mr. Ceulen deel ik u mee dat wij toen niet vanaf de Nieuwe Schuttingkanaal zijn gekomen. Dat kon helemaal niet want die weg liep dood en was afgesloten.
Mr. Ceulen houdt mij een foto, genomen op de rotonde Emmerweg (deze foto maakt geen deel uit van het procesdossier, maar zal worden aangehecht aan het proces-verbaal). Op deze foto staat niet wat ik de dag na het ongeval heb gezien. Er zaten toen twee linten in het hek en er stonden ook flikkerlampen. Ik kan me geen schrikhek (met daarop de naam Reef) herinneren.
Mr. Ceulen houdt mij mijn verklaring voor van 11 maart 2003 voor, pagina 3. Ik weet nu niet zeker meer of ik toen borden heb gezien. Misschien een bord op een hek.”

2.4 Naar aanleiding van de door de provincie bij akte overlegging producties tevens memorie na enquête en contra-enquête overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen van [getuige 4] en [X], merkt het hof op dat deze verklaringen niet ten overstaan van een rechter in aanwezigheid van de wederpartij onder ede zijn afgelegd. Aangezien op grond van het hiernavolgende het hof de provincie in het haar opgedragen tegenbewijs geslaagd acht, gaat het hof aan deze verklaringen voorbij. Het hof overweegt omtrent de waardering van het bewijs als volgt.

2.5 Volgens de schriftelijke verklaring van [getuige 1] en [getuige 2] van 27 april 2010 (productie 37 bij conclusie van dupliek), ter zake waarvan [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen op 17 juli 2012 hebben verklaard daar nog volledig achter te staan, was de N391 ten tijde van het ongeval voor het verkeer afgesloten. Volgens hen waren bij de rotonde Pottendijk bouwhekken geplaatst, terwijl bij de Nieuwe Schuttingkanaal ter afsluiting van de N391 schrikhekken stonden. Volgens de getuige [getuige 1] waren ten tijde van het ongeval op 18 juni 2000 bij de aansluiting van de Pottendijk op de N 391 meerdere bouwhekken aan elkaar gekoppeld aan de zijde van Emmen waarmee deze wegvolledig werd afgesloten. Volgens hem stonden er bij de Nieuwe Schuttingkanaal schrikhekken. Volgens de getuige [getuige 2] waren er bij de Pottendijk meerdere bouwhekken geplaatst om te voorkomen dat men de nieuwe weg zou oprijden, terwijl hij ook heeft verklaard dat er bij de Nieuwe Schuttingkanaal schrikhekken waren geplaatst.

2.6 Volgens de schriftelijke verklaring van [getuige 3] van 9 april 2008 (productie 26 bij conclusie van antwoord), ter zake waarvan hij als getuige op 17 juli 2012 heeft verklaard volledig bij de inhoud daarvan te blijven, heeft hij niet begrepen dat [bestuurder] en [getuige 6] gebruik maakten van de N391. Zij hadden daar niets te zoeken. Volgens hem was de weg volledig afgesloten voor het verkeer. Op alle toegangswegen stonden dubbel planks schrikhekken met verboden in te rijden verklaringen. Het had voor [getuige 6] en [bestuurder] vanwege de getroffen maatregelen duidelijk moeten zijn dat de N391 niet voor het verkeer was opengesteld. Bovendien had hen bekend moeten zijn dat de weg nog afgesloten was. Zij woonden vlakbij de in aanbouw zijnde N391, aldus [getuige 3].

2.7 De getuige [getuige 4], die de politieregistratieset van het op 18 juni 2000 plaatsgevonden ongeluk heeft opgesteld, is tijdens zijn getuigenverhoor voorgehouden de brief van 17 maart 2003 van het onderzoeksbureau Quist B.V. aan de regiopolitie Drenthe, chefdistrict Oost, behorend bij het onderzoeksrapport van dit bureau (productie 7 bij dagvaarding overgelegd en daarvan speciaal de tweede alinea, inhoudend: “De direct na het ongeval ter plaatse gekomen politiemensen (namen verder onbekend) deelden aan [bestuurder], in aanwezigheid van zijn vriendin, mee dat hij een bekeuring zou krijgen omdat hij over een rijbaan van een nog niet voor het publiek geopende weg had gereden. Aldus werd de schuld voor het ongeval bij [bestuurder] neergelegd. Hem werd aangezegd dat men nog bij hem langs zou komen om hem nader te horen. [bestuurder] (inmiddels overleden als gevolg van een arbeidsongeval) deelde op dat moment ter plaatse al mee dat hij het daar niet mee eens was omdat hij de betreffende weg op had kunnen rijden vanaf de 3,5 kilometer daarvoor gelegen Pottendijk zonder dat daar hekken hadden gestaan of dat anderszins aan was gegeven dat het oprijden van de N391 verboden was.” De getuige [getuige 4] heeft daarop verklaard dat hetgeen aldaar is vermeld als afkomstig van [bestuurder] door hem niet als juist wordt erkend. Hij kon zich er niets van herinneren dat [bestuurder] toen gezegd zou hebben dat daar geen hekken hadden gestaan. Gesteld dat [bestuurder] dit wel zou hebben gezegd, dan zou hij een en ander hebben bekeken en hij weet zeker dat hij dat niet heeft gedaan.

2.8 De getuige [getuige 5], kantonnier bij de provincie Drenthe, is voorgehouden de (getypte) verklaring van 11 maart 2003 van [getuige 6] (bij productie 7 bij de dagvaarding), meer speciaal de laatste alinea van pagina 3, inhoudend: “Verder heb ik gehoord dat de mij bekende[getuige 5] ter plaatse was. Deze man werkte bij Rijkswaterstaat en is misschien wel mede verantwoordelijk geweest voor het geplaatste hek. (…) Ik kan nog een keer met zekerheid zeggen dat er die avond gelet op de route die wij reden op geen enkele wijze aangegeven was dat wij daar niet mochten rijden. Het hek doemde eigenlijk uit het niets op.” Volgens de getuige [getuige 5] is hetgeen [getuige 6] over hem aldaar heeft verklaard absoluut niet juist. [getuige 5] was op dat moment brug- en sluiswachter van de provincie Drenthe en niet van Rijkswaterstaat. Dit heeft [getuige 5] ook in zijn schriftelijke verklaring van 8 april 2008 (productie 27 bij conclusie van antwoord) meegedeeld. Daarom was hij, zo verklaart hij niet verantwoordelijk voor het plaatsen van het hek. Ook is [getuige 5] de passage op pagina 1in de tweede alinea van voornoemde verklaring van [getuige 6] voorgehouden, inhoudend: “Verder weet ik dat er strepen en andere tekens op het wegdek aan waren gebracht en dat wij tegenliggers tegenkwamen. Vanaf de andere kant, dus zeg maar vanuit de richting Ter Apel, mocht er dus kennelijk ook over de weg gereden worden.” Volgens de getuige [getuige 5] is dit onjuist.

2.9 De getuige [getuige 6] is niet met bewijs belast, terwijl zij in de onderhavige procedure geen partij is. Aldus is zij – anders dan de provincie naar voren heeft gebracht (akte overlegging producties tevens memorie na enquête en contra-enquête, nr. 49) – geen partij-getuige. Zij heeft in contra-enquête een verklaring afgelegd, die naar het oordeel van het hof onvoldoende geloofwaardig is. Hetgeen zij in de derde alinea over haar rit met de ambulance heeft verklaard, heeft zij niet uit eigen waarneming verklaard. Zij heeft immers verklaard een en ander niet zelf te hebben gezien, want zij lag achterin de ambulance; zij heeft verklaard dit van haar vriend, [bestuurder], te hebben vernomen. Ook haar verklaring: “Ik dacht dat de N391 open was (…)” en “Ik meende dat die weg, de N39, open was voor het verkeer” , acht het hof onvoldoende overtuigend. Verder is (door mr Ceulen) haar (schriftelijke) verklaring van 11 maart 2003, p. 3 voorgehouden, alwaar zij heeft verklaard: “Ik kan nog een keer met zekerheid zeggen dat er die avond gelet op de route die wij reden op geen enkele wijze aangegeven was dat wij daar niet mochten rijden. Het hek doemde eigenlijk uit het niets op.” Daarop heeft [getuige 6] verklaard: “Ik weet nu niet zeker meer of ik toen borden heb gezien. Misschien een bord op een hek.”

2.10 Aldus zaaien de hiervoor onder 2.5 tot en met 2.8 vermelde getuigenverklaringen naar het oordeel van het hof zodanige twijfel omtrent de (voorshands bewezen) stelling dat de N391 op zondagavond 18 juni 2000 ter plaatse van de Pottendijk en de Nieuwe Schuttingkanaal voor het verkeer feitelijk en rechtens toegankelijk was, des dat fysieke (bouwhekken) en/of juridische (verbodsborden, schrikhekken) maatregelen de toegang tot de N391 niet beletten, dat de provincie in het haar opgedragen tegenbewijs ter zake van deze toegangen is geslaagd. Bovendien heeft [getuige 6] verklaard dat zij ([bestuurder] en [getuige 6] hof) op 18 juni 2000 niet vanaf de Nieuwe Schuttingkanaal zijn gekomen en dat dit helemaal niet kon, omdat die weg dood liep en was afgesloten. [bestuurder] heeft daarentegen in het proces-verbaal van aanrijding van 18 juni 2000 verklaard “via de Nieuwe Schuttingkanaal de weg op te zijn gekomen.” Dit betekent dat aan deze verklaring van [bestuurder] niet veel waarde meer kan worden gehecht. Voormelde schriftelijke verklaring van [getuige 6] van 11 maart 2003 alsmede de schriftelijke verklaring van [X] van 12 mei 2003 (onderdelen van het rapport Quest (productie 7 bij inleidende dagvaarding)), doen aan het oordeel van het hof onvoldoende af.

2.11 De provincie heeft er geen belang bij dat het hof terugkomt op de beslissingen omtrent de openbaarheid van de weg en de toepasselijkheid van het toegangcriterium, nu het hof thans tot een niet openbare weg komt. Ditzelfde geldt voor de andere bezwaren die de provincie tegen voormeld tussenarrest opwerpt, die alle zien op de toepasselijkheid van artikel 6:174 BW.

2.12 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven V tot en met XII en zal het hof het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Assen van 30 juni 2010 vernietigen. Gelet op rechtsoverweging 8 van het tussenarrest van 17 juli 2012 van het (toenmalige) hof te Leeuwarden, zal het hof de zaak verwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland, als rechtsopvolger van de rechtbank Assen, ter beoordeling van de vraag of de vordering van Aegon toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag van artikel 6:162 BW. Aegon zal, als de in hoger beroep (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten (tarief VI, 4,5 punt).

Beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Assen van 30 juni 2010;

verwijst de zaak naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen ter beoordeling van de vraag of de vordering van Aegon toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag van artikel 6:162 BW;

veroordeelt Aegon in de proceskosten, aan de zijde van de provincie begroot op € 14.683,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 4.786,89 voor verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr H. de Hek, mr J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier van dit hof van dinsdag 22 oktober 2013.