Hof: werkgever heeft onvoldoende maatregelen getroffen ter voorkoming van OPS/CTE

Werknemer, operator verftapmachine bij leverancier van kleurenmengsystemen, is van 1989 tot 2002 blootgesteld aan oplosmiddelen. In hoger beroep staat vast dat werknemer als gevolg hiervan lijdt aan OPS/CTE. Het hof oordeelt op basis van de gedurende jaren opgestelde risico-inventarisaties en -evaluaties (RI&E’s) blijkt dat de werkgever niet steeds en consequent al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om gezondheidsschade als gevolg van blootstelling aan gevaarlijke stoffen in de vorm van (vluchtige) oplosmiddelen, zoals werknemer die heeft opgelopen, te voorkomen. De werkgever heeft niet aan zijn zorgplicht van art 7:658 lid 2 voldaan.

ECLI:NL:GHSHE:2014:207
Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Datum uitspraak: 04-02-2014
Datum publicatie: 14-04-2014
Zaaknummer: HD 200.091.850-01
Rechtsgebieden: Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Beroepsziekte (OPS/CTE). Vraag of werkgever heeft voldaan aan haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW. Het hof beantwoordt deze vraag, mede aan de hand van RI&E’s over een aantal jaren, ontkennend. Verwijzing naar schadestaatprocedure.
Wetsverwijzingen: Burgerlijk Wetboek Boek 7 658, geldigheid: 2014-04-14
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.091.850/01
arrest van 4 februari 2014

in de zaak van

[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. W.A. van Veen te Utrecht,

tegen

CPS Color [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1.],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 18 mei 2011 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – CPS – als gedaagde.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 407409 CV EXPL 10-5591)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding in hoger beroep;
– de memorie van grieven met één productie;
– de memorie van antwoord met producties;
– het pleidooi op 28 juni 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
– de bij brief van 14 juni 2013 door [appellant] toegezonden productie;
– de bij brief van 20 juni 2013 door CPS toegezonden producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4 De beoordeling

4.1.
In overweging 3 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. CPS is een leverancier van geavanceerde kleurenmengsystemen. Tot half 2007 had CPS een vestiging in [vestigingsplaats 2.], welke vestiging voorheen eigendom was van Akzo Nobel.

4.1.2. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1969, is van 9 januari 1989 tot de sluiting op 1 mei 2007 bij CPS in dienst geweest bij (deels rechtsvoorgangers) van CPS op de locatie te [vestigingsplaats 2.].

4.1.3. Van 1989 tot 2002 heeft [appellant] als operator verftapmachine gewerkt op de vulafdeling. In het kader van deze werkzaamheden werd [appellant] blootgesteld aan oplosmiddelen.

4.1.4. Vanaf eind 2002 is [appellant] aangesteld in de functie van Employee Maintenance.

4.1.5. Het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) is een kennisinstituut voor Arboprofessionals, werkgevers- en werknemers-organisaties, overheidsinstellingen en beleidsmakers. Binnen het NCvB is het multidisciplinair ingericht Solvent Team werkzaam, dat zich richt op diagnostiek en begeleiding van patiënten met chronische toxische encefalopathie door oplosmiddelen.
[appellant] is diagnostisch beoordeeld door het Solvent Team.

4.2. Bij inleidende dagvaarding van 8 december 2010 heeft [appellant] CPS gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Maastricht. Hij heeft – kort gezegd – gevorderd dat de kantonrechter, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, CPS veroordeelt tot betaling aan [appellant] van:
a. de geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente;
b. een bedrag van € 5.000,- als voorschot op de immateriële schadevergoeding en een bedrag van € 12.500,- als voorschot op de materiële schadevergoeding, beide te vermeerderen met de wettelijke rente;
c. de kosten van het geding.
[appellant] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, dat CPS op grond van het bepaalde in artikel 7:658, tweede lid, BW jegens hem aansprakelijk is voor de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden en nog zal lijden.

4.3. CPS heeft verweer gevoerd.

4.4. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld – samengevat – dat als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat [appellant] lijdt aan OPS/CTE, dat [appellant] gedurende zijn arbeidsleven bij CPS ten minste voor de periode tot 2002 blootgesteld is geweest aan (vluchtige) oplosmiddelen en dat blootstelling aan oplosmiddelen kan leiden tot OPS/CTE. Naar het oordeel van de kantonrechter staat echter als onvoldoende gemotiveerd betwist eveneens vast dat CPS voldoende maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs nodig zijn ter voorkoming van de (schadelijke) blootstelling aan deze stoffen, zodat het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de schade daarom niet kan worden aangenomen, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] hierom afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.

4.5.1. [appellant] is van (delen van) dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft hij zes grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, kort gezegd, het in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen, met veroordeling van CPS in de kosten van de beide instanties.
CPS heeft geen (incidenteel) appel ingesteld.

4.5.2. Het hof constateert dat geen grieven zijn gericht tegen de oordelen van de kantonrechter dat als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat [appellant] lijdt aan OPS/CTE, dat [appellant] gedurende zijn arbeidsleven bij CPS ten minste voor de periode tot 2002 blootgesteld is geweest aan gevaarlijke stoffen in de vorm van (vluchtige) oplosmiddelen en dat blootstelling aan oplosmiddelen kan leiden tot OPS/CTE. Deze oordelen staan in hoger beroep dan ook niet ter discussie.

4.6. Alvorens de grieven te beoordelen, overweegt het hof het volgende.
Ten behoeve van het pleidooi op 28 juni 2013 heeft [appellant] bij brief van 14 juni 2013 nog een productie in het geding gebracht, te weten een brief van de SER van 2 december 2002. CPS heeft bij brief van 20 juni 2013 alsmede bij gelegenheid van het pleidooi op 28 juni 2013 – kort gezegd – het hof verzocht de genoemde productie niet te accepteren, omdat CPS een afschrift van deze productie niet uiterlijk twee weken vóór de zitting heeft ontvangen, zoals artikel 2.16 van het (pilot-)rolreglement voorschrijft, maar pas op 17 juni 2013.
Het hof verwerpt dit verweer. Het enkele feit dat [appellant] niet de termijn van artikel 2.16 van het (pilot-)rolreglement in acht heeft genomen, levert onvoldoende grond op om de productie te weigeren. Bepalend is of het late stadium waarop de productie in het geding is gebracht strijd oplevert met de goede procesorde. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Gesteld noch gebleken is dat CPS onvoldoende tijd heeft gehad om adequaat op de productie te reageren. Integendeel: niet alleen heeft CPS in reactie op de productie van [appellant] bij brief van 20 juni 2013 nog drie producties in het geding gebracht, maar ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is CPS ook uitvoerig op de inhoud van de bedoelde productie ingegaan (zie de onderdelen I tot en met IX van haar pleitnota).

4.7. ”Het hof zal thans overgaan tot het beoordelen van de grieven. De eerste grief is gericht tegen de omschrijving van de vordering van [appellant] in r.o. 4.1 van het beroepen vonnis. Bij de bespreking van deze grief heeft [appellant] echter onvoldoende belang, omdat het hof hiervóór onder 4.2 die omschrijving overeenkomend met het petitum in hoger beroep heeft geformuleerd. Voor zover [appellant] wenst te betogen dat zijn eventuele aanspraak op de gevorderde kosten ter zake van de vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade alsmede buitengerechtelijke kosten door de kantonrechter is miskend, verliest hij de aard van de vordering uit het oog, die immers is gericht op een veroordeling van CPS tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat.

4.8. Met zijn tweede grief komt [appellant] op tegen een tweetal passages uit de tweede alinea van rechtsoverweging 4.3 van het beroepen vonnis, waarin de kantonrechter kort en in zijn algemeenheid de wettelijke regeling en de jurisprudentie omtrent de stelplicht en de bewijslast ter zake van het causale verband tussen de door de werknemer geleden schade en diens werkzaamheden uiteenzet. Volgens [appellant] is deze uiteenzetting niet geheel juist, al past de kantonrechter in zijn visie vervolgens wel het juiste criterium toe.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] bij de bespreking van deze grief eveneens onvoldoende belang, aangezien [appellant] de conclusies die de kantonrechter op basis van (onder meer) die overweging trekt, namelijk dat als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat [appellant] lijdt aan OPS/CTE, dat [appellant] gedurende zijn arbeidsleven bij CPS ten minste voor de periode tot 2002 blootgesteld is geweest aan gevaarlijke stoffen in de vorm van (vluchtige) oplosmiddelen en dat blootstelling aan oplosmiddelen kan leiden tot OPS/CTE, niet bestrijdt. Zelfs al zou de grief slagen, dan kan zij dus niet leiden tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis.

4.9.1. De grieven 3 en 4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Deze grieven stellen de vraag aan de orde of CPS heeft voldaan aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW. Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat de kantonrechter deze vraag ten onrechte bevestigend heeft beantwoord.

4.9.2. Het hof stelt het volgende voorop. In hoger beroep staat vast dat [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden gezondheidsschade in de vorm van OPS/CTE heeft geleden. Het is dus aan CPS als werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om die schade te voorkomen. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent art. 7:658 BW heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129). Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225). In dit geval heeft te gelden dat het werken met toxische stoffen nu eenmaal een hoog veiligheidsrisico kent.
Of de werkgever aan deze verplichting heeft voldaan, dient mede beoordeeld te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende normen (HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721). Daarbij zijn allereerst concrete voorschriften uit de wet- en regelgeving ter zake van de arbeidsomstandigheden van belang. Wanneer die ontbreken, zal aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313). Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden. Van een werkgever kan immers in beginsel niet worden verlangd dat hij veiligheidsmaatregelen treft met betrekking tot een gevaar dat hij niet kende of behoorde te kennen. Wanneer een werkgever met het oog op hem bekende c.q. kenbare gevaren geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, is hij ook aansprakelijk wanneer dat verzuim ertoe heeft bijgedragen dat de kans op verwezenlijking van een aan de werkgever op dat moment onbekend gevaar is vergroot (HR 25 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1907).
Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in lid 1 van art. 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2: de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (vgl. HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3017 en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223).

4.9.3. Het hof stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat CPS gedurende het gehele dienstverband van [appellant] van 1989 tot medio 2007 op grond van de wet en de daarop gebaseerde regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden, zoals die destijds golden, gehouden was om doeltreffende maatregelen te nemen om te voorkomen dat werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden werden blootgesteld aan stoffen die schade konden toebrengen aan hun gezondheid. Het hof stelt verder vast, dat tussen partijen als niet dan wel onvoldoende weersproken vaststaat, dat CPS in dit kader een groot aantal maatregelen heeft genomen. Zo voerde CPS een duidelijk arbobeleid, legde zij dit beleid jaarlijks vast in per afdeling opgestelde risico-inventarisaties en -evaluaties (hierna: RI&E’s), actieplannen, plannen van aanpak en arbo-jaarverslagen, verrichtte zij tweemaal per jaar en later tweejaarlijks metingen om vast te stellen of haar werknemers werden blootgesteld aan bovenmatig hoge concentraties oplosmiddelen en vluchtige stoffen en gaf zij haar werknemers regelmatig voorlichting op het gebied van veiligheid.
Echter, zoals ook [appellant] heeft aangevoerd, blijkt uit verschillende, door CPS zelf in het geding gebrachte stukken, waarvan CPS de inhoud niet heeft weersproken, dat er her en der lacunes in het beschermingssysteem zaten, zodat CPS op enkele onderdelen mogelijk toch tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens haar werknemers, in het bijzonder op het punt van de afzuiging en de ventilatie in de hal waar [appellant] werkzaam was en het ter beschikking stellen van persoonlijke beschermingsmiddelen, alsmede op het punt van het geven van (specifieke) instructies en het houden van toezicht in dit verband.

Afzuiging
In de RI&E van 1993 (prod. 57 akte houdende producties) is onder het kopje ‘Module: Gassen, dampen en stof’ vermeld: ‘Er komen concentraties oplosmiddelendamp vrij op de arbeidsplaats’. In de jaren daarna bleef dit een probleem. In de RI&E van september 1995 (prod. 58a akte houdende producties) is onder het kopje ‘5. Gassen, dampen, stof’ op pagina 7 onder meer als knelpunt opgenomen ‘Onvoldoende gebruik van afzuiging’ en als opmerking: ‘Verhoging opname oplosmiddeldamp in lichaam (…)’. Het bijbehorende advies luidde: ‘Afzuiging consequent gebruiken (…)’. Op pagina 14 staat voorts: ‘Afzuigsysteem wordt niet altijd consequent gebruikt’.
In de RI&E van 1996 (prod. 59 akte houdende producties) is onder hetzelfde kopje vermeld: ‘Voorste taplijn is (nog) niet aangesloten op het nieuwe centrale afzuigsysteem.’ Als opmerking is hierbij vermeld: ‘Kans op opname stoffen via ademhaling’.
In 2005 werkte de afzuiging kennelijk nog steeds niet naar behoren. In de RI&E van 2005 (prod. 61 akte houdende producties) is namelijk onder meer als zwak punt opgenomen op pagina 19: ‘De afsluitkleppen in de slangen in het afzuigsysteem staan onnodig open en/of zijn op een enkele plaats afwezig. Verlies van rendement op plaatsen waar afzuiging nodig is. Kans op opname stoffen via de ademhaling.’ Als advies over aanpak is hierbij genoteerd: ‘Kleppen sluiten van slang die niet hoeven af te zuigen. Elders dan meer rendement. Afsluitklep plaatsen op punten waar deze ontbreekt. Instructie geven, toezicht houden.’

Ventilatie
In de RI&E van 1993 (prod. 57 akte houdende producties) staat onder ‘Module: Klimaat’: ‘Door een groot deel van de werknemers wordt geklaagd over de ventilatie van de afdeling (vooral in de zomerperiode). Nader onderzoek zal noodzakelijk zijn (zie tevens module Gassen, dampen en stof).’
Ook dit bleef in de daaropvolgende jaren een probleem. In de RI&E van mei 1995 (prod. 58b akte houdende producties) is onder het kopje ‘4. Klimaat’ als knelpunt onder andere vermeld: ‘Ventilatie waarschijnlijk ontoereikend (veel klachten) en als opmerking: ‘(…) verhoogde blootstelling’. Het advies van aanpak luidde: ‘Ventilatie verbeteren’.
Onder het kopje ‘5. Gassen, dampen, stof’ komt dit ook terug. Daar valt te lezen: ‘Ruimtelijke ventilatie (…) laat duidelijk te wensen over’ en als advies over aanpak: ‘Ventilatie (…) verbeteren’.
In de RI&E van september 1995 (prod. 58a akte houdende producties) komt dit probleem opnieuw ter sprake. Onder het kopje ‘4. Klimaat’ is als knelpunt opgenomen: ‘Ventilatie waarschijnlijk ontoereikend (klachten), (wel afzuiging, geen gecontroleerde luchttoevoer’. Als opmerking is hierbij vermeld: ‘Mogelijke verhoging concentratie oplosmiddelen damp in ademhalingszone’ en als advies over aanpak: ‘Zorg dragen voor gecontroleerde luchttoevoer van verse lucht’.
In de RI&E van 1996 (prod. 59 akte houdende producties) is hierover het volgende opgegeven onder het kopje ‘4. Klimaat’: ‘Onvoldoende ventilatie (wel afzuiging, maar geen (gecontroleerde) luchttoevoer). Bediening ramen (achter) geblokkeerd door dozen’. Als opmerking is hierbij vermeld: ‘ ‘s Zomers klachten/hinder’ en als advies over aanpak: ‘Ramen aan wegzijde vroegtijdig opendraaien bij warm weer. Bediening ramen (achter) toegankelijk maken. Zorgdragen voor gecontroleerde luchttoevoer (zomer/winter).’

Persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM’s of p.b.m.)
In de brief van de Bedrijfsgezondheidsdienst Friesland van 28 december 1992 (prod. 56 akte houdende producties) is onder het kopje ‘Vulafdeling’, bij de factor ‘6. Chemische stoffen’ ingevuld: ‘Gebruik p.b.m. nee’.
In de RI&E van mei 1995 (prod. 58b akte houdende producties) is onder het kopje ‘Alg. voorzieningen’ onder meer vermeld: ‘PBM’s worden niet altijd consequent gedragen’, met als opmerking: ‘Opname oplosmiddelen lichaam, irritatie ogen en luchtwegen, kans op aandoeningen zenuwstelsel’ en als advies over aanpak: ‘Noodzakelijke PBM’s consequent dragen’. Onder het kopje ‘5. Gassen, dampen, stof’ komt dit ook terug. Hier is onder andere als knelpunt omschreven: ‘Niet iedereen draagt adembescherming bij het reinigen van de tanks met oplosmiddel’, met als opmerking: ‘Kans op opname van relatief hoge concentraties oplosmiddel bij onvoldoende gebruik adembescherming, irritatie ogen en luchtwegen, kans op aandoeningen van het zenuwstelsel’ en als advies over aanpak: ‘Bij reinigen tanks consequent adembescherming dragen (bedrijfsvoorschrift).
In de RI&E van september 1995 (prod. 58a akte houdende producties) is dit onder het kopje ‘1. Alg. voorzieningen’ ook als knelpunt opgenomen: ‘PBM’s worden niet altijd consequent gedragen (handschoenen, adembescherming, chemicaliënbril), met als opmerking: ‘Verhoogde kans op opname stoffen in lichaam door huid en via ademhaling. Kans op oogletsel door spatten’ en als advies over aanpak: ‘D.m.v. voorlichting werknemers wijzen op noodzaak van deze PBM’s’.
In de RI&E van 1996 is onder het kopje ‘5. Gassen, dampen, stof’ onder andere als knelpunt gesignaleerd: ‘Huidcontact met verf blijft mogelijk’, met als opmerking: ‘Bij huidcontact opname via de huid mogelijk’ en als plan van aanpak: ‘Bij mogelijk huidcontact handschoenen dragen’.
De RI&E van 2003 (prod. 60 akte houdende producties) houdt onder meer het volgende in onder het kopje ‘Algemene voorzieningen’: ‘Zwakke punten: (…) De noodzakelijke persoonlijke beschermings-middelen worden niet altijd consequent gedragen. Kans op gezondheidsrisico’s, kans op claims’ en als advies over aanpak: ‘Voorlichting, instructie geven, dit periodiek herhalen. Indien nodig sanctiebeleid invoeren’.
De RI&E van 2005 (prod. 61 akte houdende producties) vermeldt hierover op pagina 9, onder het kopje ‘8. Persoonlijke beschermingsmiddelen’: ‘(…) de noodzakelijke PBM’s worden verstrekt maar echter niet door een ieder consequent gedragen.’ met als advies over aanpak: ‘Voorlichting/Instructie geven. Toezicht houden. (…)’
Op pagina 19 van dezelfde RI&E wordt opgemerkt: ‘Bij werkzaamheden met terpentine gedragen pasta’s wordt adembescherming niet consequent gedragen. Kans op opname oplos-middelen in lichaam door inademing’. Het bijbehorende advies over aanpak luidt: ‘Bij reiniging kuipen met kwast en overig werkzaamheden waarbij blootstelling mogelijk is en niet adequaat de damp kan worden afgezogen dient adequate adembescherming (koolstoffilter) te worden gedragen. Voorlichting en instructie geven. Toezicht houden.’
De hierboven weergegeven constateringen uit de RI&E’s met betrekking tot de afzuiging, de ventilatie en de persoonlijke beschermingsmiddelen vinden bevestiging in de door [appellant] overgelegde en door CPS niet weersproken schriftelijke verklaringen van oud-collega’s van [appellant], [oud collega 1.] en [oud collega 2.] (prod. 4 en 5 cvd).
Gelet op de hiervoor geconstateerde tekortkomingen, die zich blijkens de aangehaalde RI&E’s gedurende meerdere jaren hebben voorgedaan, staat naar het oordeel van het hof als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat CPS niet steeds en consequent al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om gezondheidsschade als gevolg van blootstelling aan gevaarlijke stoffen in de vorm van (vluchtige) oplosmiddelen, zoals [appellant] die heeft opgelopen, te voorkomen. CPS heeft weliswaar betoogd, dat uit de door haar tweemaal per jaar en later tweejaarlijks verrichte metingen telkens bleek dat de concentraties oplosmiddelen en vluchtige stoffen waaraan haar werknemers werden blootgesteld onder de geldende MAC-waarden lagen, maar dit kan niet de conclusie rechtvaardigen dat CPS heeft voldaan aan haar zorgverplichting. Het hof overweegt daarbij, dat de MAC-waarden niet per definitie de gewenste gezondheidsbescherming aangeven. Dat is alleen het geval indien de MAC-waarde gelijk is aan de gezondheidskundige waarde in het licht van de kennis die beschikbaar is op het moment van de vaststelling. Wanneer in een werksituatie onder MAC-waarde wordt gewerkt, betekent dat derhalve nog niet dat de werkgever aan zijn zorgverplichting heeft voldaan. Het hof verwijst hiervoor naar de door [appellant] overgelegde en door CPS onvoldoende gemotiveerd weersproken notitie van het Bureau Beroepsziekten FNV uit 2002 (prod. 1 cvr).
Voorts houden de MAC-waarden, zoals [appellant] terecht heeft opgemerkt, geen rekening met huidblootstelling, terwijl als niet dan wel onvoldoende betwist vaststaat dat huidcontact met verf mogelijk was. Het hof verwijst hiervoor naar de RI&E van 1996, onder het kopje ‘5. Gassen, dampen, stof’, waar onder meer is vermeld: ‘Huidcontact met verf blijft mogelijk’, met als opmerking: ‘Bij huidcontact opname via de huid mogelijk’ en als advies over aanpak: ‘Bij mogelijk huidcontact handschoenen dragen’.
Ten slotte kan worden opgemerkt dat de gemeten MAC-waarden niet altijd overeen zullen komen met de feitelijke situatie (op andere momenten), omdat deze uitkomst nu eenmaal sterk afhankelijk is van het consequent nakomen alle veiligheidsmaatregelen en dat was, zoals hiervoor is vastgesteld, niet altijd het geval.
Nu CPS het gemotiveerde verweer van [appellant] niet dan wel onvoldoende heeft betwist, komt het hof niet toe aan de bewijsvraag. Het hof gaat dan ook voorbij aan het door CPS gedane bewijsaanbod.

4.9.4. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3 en 4 slagen.

4.10. De grieven 5 en 6 hebben naast de grieven 3 en 4 geen zelfstandige betekenis, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

4.11. Nu de grieven 3 en 4 slagen, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het appel ook de overige door CPS in eerste aanleg gevoerde verweren met betrekking tot opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] en de eigen schuld van [appellant] (art. 6:101 BW) alsnog dienen te beoordelen.

4.12.1. CPS heeft in onderdeel 19 van de conclusie van dupliek, onder het kopje ‘Opzet of bewuste roekeloosheid en eigen schuld’ (subsidiair) betoogd – zakelijk weergegeven – dat als vast zou komen te staan dat [appellant] is blootgesteld aan (bovenmatige) hoeveelheden oplosmiddelen of vluchtige stoffen, CPS van mening is dat die situatie grotendeels aan zijn eigen schuld of zijn eigen bewuste roekeloos te wijten is geweest. CPS heeft daartoe aangevoerd, dat het, gegeven het zeer stringente veiligheidsbeleid van CPS en het nauwlettende toezicht daarop, niet anders kan zijn dan dat [appellant] zelf onzorgvuldig is omgegaan met de aan hem ter beschikking gestelde beschermingsmiddelen en laconiek is omgegaan met de veiligheidsregels. Volgens CPS kan en mag dergelijk roekeloos gedrag – waarvoor [appellant] nota bene officieel schriftelijk is gewaarschuwd aldus CPS – niet aan haar worden toegerekend, te meer nu zij haar werknemers er herhaaldelijk op heeft gewezen dat roekeloos gedrag niet is toegestaan op de werkvloer.

4.12.2. Het hof verstaat dit verweer in de eerste plaats als een beroep op het bepaalde in artikel 7:658, tweede lid, tweede gedeelte, BW. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
Op grond van artikel 7:658, tweede lid, BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
CPS heeft niets gesteld omtrent de mate waarin de schade het gevolg zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant]. Evenmin heeft CPS feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van opzet van [appellant].
Wat betreft het beroep op bewust roekeloos handelen door [appellant], geldt volgens vaste jurisprudentie dat hiervoor is vereist dat de werknemer tijdens de hem verweten gedraging zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Daarvan is eerst sprake indien de werknemer – [appellant] -, hoewel hij zich ervan bewust was dat door zijn handelen de kans op schade aanzienlijk groter was dan de kans dat geen schade zou optreden, zich daardoor niet heeft laten weerhouden. Voor die bewustheid is onvoldoende redengevend dat [appellant] officieel schriftelijk is gewaarschuwd door CPS en dat CPS haar werknemers er herhaaldelijk op heeft gewezen dat roekeloos gedrag niet is toegestaan. Daaruit volgt immers niet noodzakelijkerwijs dat [appellant] zich onmiddellijk voorafgaande aan de hem verweten gedraging bewust was van het roekeloze karakter ervan, voor zover daarvan overigens al sprake zou zijn. Hierbij moet bedacht worden, dat artikel 7:658, tweede lid, BW ertoe strekt de werknemer te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235, NJ 2005, 539 en HR 20-09-1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142).

4.12.3. Voor zover CPS hier een beroep heeft gedaan op eigen schuld van [appellant] (art. 6:101 BW), overweegt het hof dat de vraag of sprake is van eigen schuld van de werknemer geen rol speelt bij de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden, maar uitsluitend bij de vraag naar de omvang van de schadevergoeding. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen het hierna onder 4.14.2 overweegt.

4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat CPS op grond van het bepaalde in artikel 7:658, tweede lid, BW aansprakelijk is voor de schade die [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden, lijdt en nog zal lijden.

4.14. Dit brengt het hof tot de vraag wat de omvang van de schade is en welk bedrag eventueel aan voorschot op de (eventuele) schadevergoeding moet worden toegekend. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

4.14.1. Zoals hiervoor onder 4.2 is weergegeven, heeft [appellant] gevorderd dat CPS wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant] van de geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 5.000,- als voorschot op de immateriële schadevergoeding en een bedrag van € 12.500,- als voorschot op de materiële schadevergoeding, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.14.2. Het hof stelt vast dat de thans voorliggende gedingstukken onvoldoende informatie bevatten op basis waarvan de omvang van de schade kan worden begroot, hetzij door deze nauwkeurig vast te stellen, hetzij door deze te schatten. Het partijdebat heeft zich voornamelijk zoal niet uitsluitend beperkt tot de aansprakelijkheidsvraag. Toewijzing van enige vorm van schadevergoeding is daarom niet mogelijk. Wel is aannemelijk dat [appellant] schade heeft geleden en nog zal lijden die op grond van het bepaalde in afdeling 10 van titel 1 van boek 6 BW voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof zal CPS daarom veroordelen tot betaling aan [appellant] van de door hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden en te lijden schade als gevolg van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen in de vorm van (vluchtige) oplossingsmiddelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het door CPS gevoerde verweer met betrekking tot de eigen schuld van [appellant] (art. 6:101 BW) dient bijgevolg ook in de schadestaatprocedure te worden beoordeeld.

4.14.3. Nu [appellant] voorts geen enkele indicatie heeft gegeven op basis waarvan een voorlopige schatting zou kunnen worden gemaakt van de omvang van de schade en de gedingstukken daaromtrent ook overigens onvoldoende aanknopingspunten bieden, zal het hof de gevorderde voorschotten op de immateriële en de materiële schadevergoeding afwijzen.

4.15. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, dat de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet moet worden toegewezen als na te melden en dat de gevorderde voorschotten op de immateriële en de materiële schadevergoeding moeten worden afgewezen.

4.16. CPS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

5 De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt CPS tot betaling aan [appellant] van de door hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden en te lijden schade als gevolg van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen in de vorm van (vluchtige) oplossingsmiddelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

wijst af de gevorderde veroordeling tot betaling van voorschotten op de immateriële en de materiële schadevergoeding;

veroordeelt CPS in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 367,93 aan verschotten en op € 1.600,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 739,81 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep.