Hof: ziekenhuis via omkeringsregel, proportionele aansprakelijkheid en billijkheidscorrectie voor 60% aansprakelijk voor geboorteletsel

Samenvatting:

Geboorteletsel; arrest na verwijzing door Hoge Raad. Causaal verband tussen te laat overgaan tot keizersnede en hersenletsel? Het hof overweegt dat indien aansprakelijkheid van de arts is gebaseerd op overtreding de algemene norm van art 7:453 BW, er in het algemeen geen plaats is voor de omkeringregel, maar niet uitgesloten is dat zich de situatie kan voordoen dat wél een norm bestaat die een patiënt tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen. Uit het oordeel van het Medisch Tuchtcollege en de bevindingen van de beide medisch deskundigen leidt het hof af dat de in de geschonden norm inhoudt dat een gynaecoloog in een situatie als de onderhavige eerder tot een keizersnede had behoren over te gaan, teneinde zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind als gevolg van zuurstoftekort (hersen)letsel oploopt zich realiseert. Nu dit risico zich heeft verwezenlijkt, is het causaal verband in beginsel gegeven. (vervolg…)

(vervolg samenvatting:

Het ziekenhuis is niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. (voor omkeringsregel zie r.o 2.15 ev)

Proportionele aansprakelijkheid (zie r.o 2.32)

De deskundigen kunnen geen exact antwoord geven op de vraag hoe groot de kans was dat het kind bij een tijdige keizersnede hersenletsel zou hebben opgelopen.

Het hof staat aldus voor de schier onmogelijk te beantwoorden vraag hoe groot de kans zou zijn geweest dat het kind bij tijdig uitvoeren van de keizersnede zonder (blijvende) schade geboren zou zijn. Het hof acht het redelijk de onzekerheid over het causale verband tussen partijen in beginsel gelijkelijk te verdelen en op 50% vast te stellen.

Billijkheidscorrectie (zie r.o. 2.36 ev).

De strekking van de norm en de aard van de normschending brengen daarom in dit geval mee dat het hof de causale verdeling naar redelijkheid met 10 % bijstelt, aldus dat 60% van de schade aan MCL wordt toegerekend, nu het ontbreken van mogelijk relevante medische informatie geheel in de risicosfeer van MCL ligt.

Centrale aansprakelijkheid (zie r.o. 2.9 ev).

Het hof acht het ziekenhuis aansprakelijk voor de fout van de arts, hoewel op dat moment nog geen wettelijke regeling over centrale aansprakelijkheid bestond. Gezien deze feiten en omstandigheden konden en mochten [appellanten] gerechtvaardigd erop vertrouwen dat MCL aansprakelijkheid voor het handelen van [X] aanvaardde.

Volledige uitspraak:

LJN: BX8853, Gerechtshof Arnhem , 200.035.797

Datum uitspraak: 02-09-2012

Datum publicatie: 02-10-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Medische aansprakelijkheid; causaal verband; erkentenis van (deel van de) aansprakelijkheid; bewijslastverdeling; omkeringsregel; proportionele aansprakelijkheid; billijkheidscorrectie

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Central aansprakelijkheid zie r.o.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.035.797

(zaaknummer Hoge Raad C06/253 HR)

arrest na verwijzing van de eerste kamer van 18 september 2012

inzake

1. [appellant sub 1]

2. [appellant sub 2],

pro se en als wettelijk vertegenwoordigers van

3. [appellant sub C],

allen wonende te [woonplaats],

appellanten,

(verder gezamenlijk te noemen: [appellanten]),

advocaat: mr. A. Kolder,

tegen:

Stichting Medisch Centrum Leeuwarden,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde,

(verder te noemen: MCL),

advocaat: mr. J. Meyst-Michels.

1. Het verdere verloop van het geding na verwijzing

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 januari 2012 hier over. Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 19 juli 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Voorafgaand aan de comparitie van partijen hebben [appellanten] een akte uitlating na arrest tevens overlegging producties in het geding gebracht. Deze akte maakt onderdeel uit van de processtukken.

1.2 Na afloop van de comparitie van partijen heeft het hof na overleg met partijen arrest bepaald op het door [appellanten] ten behoeve van de comparitie van partijen op 19 juli 2012 overgelegde (kopie)dossier.

2. De verdere motivering van de beslissing na verwijzing

Inleidende opmerkingen

2.1 In het tussenarrest heeft het hof het geding en de gerechtelijke procedure tot aan dat moment kort samengevat weergegeven. Ter comparitie van partijen is geen minnelijke regeling tot stand gekomen. Volledigheidshalve zal het hof eerst een aantal procesrechtelijke zaken bespreken, waarna het hof tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak zal overgaan.

2.2 Het hof neemt aan, evenals het gerechtshof Leeuwarden, gezien het petitum van de inleidende dagvaarding, de dagvaarding in hoger beroep en de memorie na verwijzing, dat appellanten sub 1 en 2 de onderhavige procedure hebben ingesteld in dubbele hoedanigheid, namelijk zowel voor zichzelf als in hun kwaliteit van wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige zoon [C]. Deze dubbele hoedanigheid wordt door MCL ook niet betwist. Volledigheidshalve heeft het hof dit als zodanig in de aanhef van het arrest vermeld.

Omdat de onderhavige procedure de voortzetting betreft van de procedure bij het gerechtshof Leeuwarden, voldoet de destijds in het geding gebrachte machtiging van 26 september 2005 ex artikel 1:349 jo. artikel 1:253k van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Op het moment dat arrest is bepaald in deze zaak (ten tijde van de comparitie van partijen op 19 juli 2012) was [C] nog minderjarig. [C] is op [datum] meerderjarig worden. Te gelegener tijd kunnen [appellanten] aangeven in welke hoedanigheid zij verder gaan procederen, nu bewind of curatele van [C] niet denkbeeldig is.

2.3 Het hof stelt voorop dat, anders dan MCL in haar antwoordmemorie na verwijzing betoogt, het gerechtshof Arnhem de zaak verder volledig zal behandelen en beslissen, dus zonder terugwijzing naar de rechtbank. Op grond van artikel 424 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is de rechter naar wie het geding door de Hoge Raad is verwezen ter verdere behandeling en beslissing, gehouden het geding zelf verder te behandelen en af te doen, zonder dit weer te verwijzen naar een andere rechter, tenzij de Hoge Raad bij zijn verwijzing met zoveel woorden de mogelijkheid tot verdere verwijzing heeft geopend (vgl. Hoge Raad 27 januari 1995, LJN: ZC1626). Deze laatste mogelijkheid doet zich in deze niet voor, zodat dit hof de zaak verder zal behandelen en beslissen.

2.4 De procedure na cassatie en verwijzing vormt de voortzetting van de instantie die voorafging aan het cassatiegeding. De onderhavige zaak bevindt zich aldus in de stand van een hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 26 november 2003 (zaaknummer 50341 HA ZA 01-011).

Volledigheidshalve stelt het hof voorop welke grieven nog ter beoordeling voorliggen.

Door [appellanten] zijn zes (vijf genummerde) grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 26 november 2003. Het gerechtshof Leeuwarden heeft op alle grieven gerespondeerd en hierover een oordeel gegeven. In cassatie hebben [appellanten] geklaagd over het onbegrijpelijke en onvoldoende gemotiveerde oordeel van het gerechtshof Leeuwarden dat in casu de omkeringsregel niet van toepassing is. Deze klacht heeft de Hoge Raad gegrond geoordeeld.

2.5 In het door [appellanten] ingestelde cassatieberoep zijn geen klachten gericht tegen het oordeel van het gerechtshof Leeuwarden met betrekking tot de vastgestelde feiten (de extra grief), zodat dit hof uitgaat van de feiten zoals die door de rechtbank Leeuwarden zijn vastgesteld en zoals die door het gerechtshof Leeuwarden in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.8 (aanvullend) zijn vastgesteld, nu daartegen in cassatie ook geen klachten zijn gericht.

2.6 In cassatie is niet bestreden het oordeel van het gerechtshof Leeuwarden dat de vraag of de aan MCL toegerekende fout van [X] – het te laat overgaan tot een keizersnede – in causaal verband staat tot de handicaps van [C] (arrest gerechtshof Leeuwarden van 22 februari 2006, rechtsoverweging 7.2) en dat de vraag of daarnaast anderen, werkzaam in het MCL ten tijde van de geboorte van [C] fouten hebben gemaakt, niet relevant is. Dit oordeel staat in dit geding aldus niet meer ter discussie; grief I behoeft daarom geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor de eventuele vraagstelling met betrekking tot erfelijke afwijkingen. Hierover heeft het gerechtshof Leeuwarden een oordeel gegeven (rechtsoverweging 9.1 en 9.2) waarover in cassatie niet is geklaagd, zodat dit punt evenmin nog ter beoordeling voorligt; grief V behoeft eveneens geen bespreking meer.

2.7 MCL heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval en onder de voorwaarde dat het tussenarrest van het gerechtshof Leeuwarden aldus gelezen zou moeten worden dat daarin al beslist zou zijn dat MCL’s primaire verweer (geen centrale aansprakelijkheid) (ook) in appel als reeds definitief verworpen, dan wel als door haar prijsgegeven zou moeten worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ‘de in het middel voorgestelde klacht niet tot cassatie [kan] leiden bij gebreke van feitelijke grondslag, nu het hof in het arrest waarvan beroep geen oordeel heeft gegeven met betrekking tot het (door de rechtbank verworpen) primaire verweer van MCL dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor door beweerdelijk onjuist medisch handelen veroorzaakt letsel van [C].’ Daarmee is met betrekking tot dit verweer van MCL nog geen oordeel van de Hoge Raad gegeven.

2.8 Concluderend stelt het hof vast dat de door [appellanten] geformuleerde grieven II, III en IV ter beoordeling voorliggen (bewijs causaal verband, omkeringsregel en omvang van de schade). Het meest verstrekkende verweer van MCL in eerste aanleg was en is dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het handelen van [X]. [X] was ten tijde van de geboorte van [C] niet in dienst van MCL en de in artikel 7:462 BW neergelegde ‘centrale aansprakelijkheid’ is eerst per 1 april 1995 ingevoerd. Het hof ziet aanleiding dit verweer als eerste te bespreken.

MCL aan te spreken partij?

2.9 MCL heeft aangevoerd dat [appellanten] de gynaecoloog die zij een fout verwijten, [X], in rechte hadden moeten betrekken. Ten tijde van de behandeling door [X], in augustus 1994, bestond nog geen wettelijke, centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis. MCL betwist een behandelingsovereenkomst te hebben gesloten met [appellanten] en MCL betwist dat dat de behandelend artsen te beschouwen zijn als hulppersonen ex artikel 6:76 BW. [X] was niet bij MCL in loondienst, zodat geen aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW kan worden aangenomen. Evenmin is sprake van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW, omdat [X] de behandeling van [appellanten] niet in opdracht van MCL heeft uitgevoerd. [appellanten] hebben (steeds, zie conclusie van repliek sub 1-5) hiertegen aangevoerd dat zij, voorafgaand aan de procedure zo begrijpt het hof, altijd hebben gecorrespondeerd met de verzekeraar van MCL, althans met de advocaat van de verzekeraar. MCL heeft zich aldus steeds uitdrukkelijk opgesteld als de aan te spreken partij.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

2.10 Vast staat en uitgangspunt is dat de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis, hier MCL, ten tijde van het (verweten) medisch handelen nog niet in de wet was opgenomen. Appellante sub 2 werd, toen zij in de avond van 2 augustus 1994 in het ziekenhuis belandde, behandeld door gynaecoloog [X] (de andere binnen het MCL werkzame personen die ook bij de behandeling van appellante sub 2 waren betrokken, doen in deze procedure verder niet ter zake; zie eerder rechtsoverweging 2.6). [appellanten] hebben, door MCL onvoldoende gemotiveerd betwist, aangevoerd dat MCL nimmer duidelijkheid heeft verschaft over het bestaan of het ontbreken van een dienstverband en/of de aard van de contractuele verhouding tussen haar en de behandelaars van [appellanten], waaronder [X]. Toen zij, door tussenkomst van hun schaderegelaar, MCL aansprakelijk stelden voor het handelen van [X], heeft de klachtenbehandelaar van MCL per brief van 20 maart 1995 hen bericht dat zij de kwestie aan hun aansprakelijkheidsverzekeraar hadden doorgegeven. Daarna is de correspondentie voortgezet (eerst) tussen de aansprakelijkheidsverzekeraar van MCL en later diens advocaat en de schaderegelaar van [appellanten] (de brieven van 28 juli 1995 en van 25 februari 1996 van de verzekeraar en de brief van 26 juni 1996 van de advocaat van de verzekeraar). In die correspondentie wordt geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van de formele aansprakelijkheid van MCL, doch er wordt steeds medisch-inhoudelijk verweer gevoerd.

Gezien deze feiten en omstandigheden konden en mochten [appellanten] gerechtvaardigd erop vertrouwen dat MCL aansprakelijkheid voor het handelen van [X] aanvaardde. Het feit dat [appellanten] in september 1995 een tuchtrechtelijke procedure tegen [X] als behandelend arts hebben gestart maakt het voorgaande niet anders. Immers, zij verweten [X] expliciet dat hij een fout had gemaakt en legden deze medische kwestie voor aan het, toen nog geheten, Medisch Tuchtcollege. Deze tuchtrechtelijke zaak laat onverlet dat MCL en later haar verzekeraar en advocaat, het hiervoor al gememoreerde vertrouwen had gewekt inzake aanvaarding van (civiele) aansprakelijkheid voor het handelen van [X]. Gelet ook op de namens MCL gevoerde correspondentie heeft zij het recht hierop terug te komen verwerkt.

Het verweer van MCL faalt.

Causaal verband tussen fout en schade

2.11 Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de grieven II, III en IV, die het hof gezamenlijk zal behandelen. Het betreft de vraag naar (de omvang van) het causaal verband tussen de fout en de schade bij [C]. Zoals reeds weergegeven in het tussenarrest spitst het debat tussen partijen zich met name toe op de volgende hoofdpunten:

1. Is er sprake van een (gerechtelijke) erkentenis van MCL betreffende aanvaarding van 50% aansprakelijkheid voor de schade aan de zijde van [appellanten]?

2. Is de omkeringsregel van toepassing (op het condicio sine qua non-verband en op de omvang van de schade)?

3. Is het condicio sine qua non-verband tussen de fout van [X] en de (gezondheids)schade van [C] (voorshands) gegeven?

4. Dient te worden uitgegaan van een proportionele benadering betreffende het condicio sine qua non verband en mogelijk ook betreffende de omvang van de schade (de toerekening)?

Het hof zal deze punten in deze volgorde bespreken.

Erkentenis van (deel van de) aansprakelijkheid?

2.12 [appellanten] betogen dat MCL reeds (buitengerechtelijk) heeft erkend aansprakelijk te zijn voor (in elk geval) een deel van de schade in verband met het letsel van [C]. Zij verwijzen daartoe naar de brieven van de advocaat van MCL van 2 september 1996 (productie 16 bij memorie van grieven) en 11 augustus 1997 (productie 17 bij memorie van grieven), alsmede naar de brieven van het door MCL ingeschakelde expertisebureau Groeneveld & Partners van 5 april 2001en 24 december 2001 (productie 18 bij memorie van grieven) en ten slotte naar hetgeen MCL sub 15 van de conclusie van antwoord stelt. Onder verwijzing naar deze stukken stellen [appellanten] dat sprake is van erkentenis van aansprakelijkheid. MCL betwist dat.

Het hof oordeelt als volgt.

2.13 In de eerstgenoemde brief van 2 september 1996 meldt de advocaat van (de verzekeraar van) MCL aan de schaderegelaar van [appellanten], dat haar medisch deskundige prof. dr. A.C. Drogendijk geschreven had dat naar zijn oordeel de kans dat [C] (in de stukken van die tijd wordt hij [appellant sub C] genoemd) zonder letsel was geboren bij uitvoering van een keizersnede in het begin van de baring, ongeveer (of meer dan) 50% was. De advocaat stelt voor om een deskundige in te schakelen om een zo exact mogelijk percentage te laten bepalen, waarna afrekening van de schade kan plaatsvinden met inachtneming van dat percentage. In de daarop volgende brief van 11 augustus 1997 wordt op dit punt voortgeborduurd. Omdat [appellanten] inmiddels hun deskundige prof. dr. P.E. Treffers hadden ingeschakeld, die kritisch was tegenover het percentage van 50%, heeft de advocaat van MCL in die brief gemeld dat zij dit advies zou doorsturen aan prof. Drogendijk en dat als prof. Drogendijk zijn oordeel zou handhaven, cliënte (MCL) dat advies zou volgen. De brief van 24 december 2001 is afkomstig van de schaderegelaar van (de verzekeraar van) MCL aan de (eerste) advocaat van [appellanten]; in die brief staat onder meer geschreven: “Wij begrepen dat u de procedure onlangs nieuw leven hebt ingeblazen, omdat uw cliënt zich niet kan verenigen met het feit dat aansprakelijkheid voor 40% is erkend. Dit laat onzes inziens onverlet dat wij kunnen spreken over de omvang van de schade.”

Deze correspondentie kan naar het oordeel van het hof niet los gezien worden van de gerechtelijke procedure. Immers, in de inleidende dagvaarding van 13 december 2001 sub 23 schrijven [appellanten] dat “in het licht van het advies van haar medisch adviseur heeft MCL … voorgesteld om 50% van de … schade te vergoeden. [appellanten] is hiermee niet akkoord gegaan.” In de conclusie van antwoord (van 26 juni 2002) sub 15 wordt hierop gerespondeerd: “In navolging daarvan [het advies van prof. Drogendijk – toev. hof] heeft MCL zich bereid verklaard om, uitgaande van 50% aansprakelijkheid, de helft van de schade van eisers (en van [appellant sub C] [[C]] te betalen. Dit standpunt handhaaft MCL uitdrukkelijk.”

2.14 Gezien deze stukken is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. Hiervoor geldt dat sprake is van een uitdrukkelijk, ondubbelzinnig erkennen van “de waarheid” of een stelling van de wederpartij. Het debat tussen partijen over het percentage van 50% hangt nauw samen met hetgeen hun respectieve medisch deskundigen aanvoer(d)en – en over dit percentage waren en zijn de medisch deskundigen, en met hen partijen, het niet eens. In het verlengde hiervan is naar het oordeel van het hof ook geen sprake van een onvoorwaardelijke buitengerechtelijke erkenning van aansprakelijkheid voor 50% van de schade. Immers, ook in de genoemde correspondentie wordt het percentage van 50% steeds genoemd in het kader van hetgeen de medisch deskundigen (ook) verdeeld houdt: hoe groot is de kans dat [C] zonder letsel zou zijn geboren als de keizersnede eerder zou zijn uitgevoerd? In het buitengerechtelijk debat zijn partijen ook niet tot overeenstemming gekomen om, zoals de advocaat van MCL had voorgesteld, een andere medisch deskundige in te schakelen die mogelijk een exacter percentage zou of had kunnen geven. Slechts om een regeling buiten rechte te treffen heeft MCL aangeboden de schade van [appellanten] te regelen, waarbij 50% aansprakelijkheid als uitgangspunt zou worden genomen. Dit heeft MCL in haar conclusie van antwoord herhaald. Daarmee heeft MCL, anders dan [appellanten] betogen, de aansprakelijkheid niet voor 50% erkend. Van een erkentenis (gerechtelijk of buiten rechte) van aansprakelijkheid door of namens MCL is aldus geen sprake.

Bewijslastverdeling; de omkeringsregel

2.15 Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van het causaal verband tussen de fout van [X] en de schade van [appellanten]

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van het causaal verband tussen de fout en de schade bij [appellanten] Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan een uitzondering worden gemaakt op deze hoofdregel in dier voege dat het condicio sine qua non-verband wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Voor het aanvaarden van deze uitzondering – de zogenoemde omkeringsregel – is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm strekkende tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (Hoge Raad 19 maart 2004, LJN: AO1299). In dit arrest heeft de Hoge Raad nog de volgende aantekening gemaakt (rechtsoverweging 3.3 voorlaatste alinea). In veel gevallen van medische aansprakelijkheid staat de algemene norm van art. 7:453 BW voorop (de arts dient bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen en daarbij moeten handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid die voortvloeit uit de voor artsen geldende professionele standaard). In die gevallen zal geen plaats zijn voor toepassing van de omkeringregel, maar niet uitgesloten is dat zich de situatie kan voordoen dat wél een norm bestaat die een patiënt tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen in welk geval de omkeringsregel wel toepassing kan vinden indien dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt.

2.16 Het Medisch Tuchtcollege heeft op 6 februari 1997 onder meer geoordeeld dat de situatie vanaf het begin (bij opname van appellante sub 2) verdacht was, want al vrij snel was sprake van een strak CTG (het tuchtcollege heeft echter niet het volledig overzicht omdat het alleen de beschikking heeft over de CTG-registratie van 2.00 en 3.00 uur). Alarmerend was het verschijnen van dik meconiumhoudend vruchtwater. Ook dit was nog geen aanleiding voor de gynaecoloog om actie te ondernemen. Eerst veel later besloot de gynaecoloog tot het verrichten van de aangewezen handeling, een microbloedonderzoek (wat niet lukte vanwege technische problemen). De ontsluiting van deze multipara (appellante met een tweede voldragen zwangerschap) verliep niet echt vlot. Het CTG en de bijkomende omstandigheden vroegen om actief handelen en dat heeft de gynaecoloog nagelaten. Het was niet verantwoord een zo afwachtend beleid te voeren, aldus nog steeds het Medisch Tuchtcollege.

2.17 In opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van MCL heeft prof. Drogendijk zijn bevindingen neergelegd in een notitie van 5 februari 1996 (productie 5 bij conclusie van antwoord):

“De ernstige CTG-afwijkingen vanaf vroeg in de ontsluitingsfase, namelijk te geringe deceleraties en dat in combinatie met dik meconium, zijn zo sterke aanwijzingen voor ernstige intra-uteriene asfyxie dat reeds vroeg in de ontsluitingsfase beëindiging van de baring d.m.v. een sectio caesarea aangewezen was. Of zulk vroeg uitvoeren van een sectio caesarea had betekend dat het kind in betere conditie geboren zou zijn, valt bepaald niet met zekerheid te zeggen daar waarschijnlijk reeds bij het begin van de partus een ernstige asfyxie bestond die ook toen al vermoedelijk enige tijd aanwezig was. Dat neemt niet weg dat wel veel eerder een sectio caesarea had moeten worden uitgevoerd.”

En in een antwoord aan de advocaat van MCL van 11 of 20 november 1996 (productie 5 bij conclusie van eis) stelt prof. Drogendijk verder:

“Achteraf kan men vaststellen dat de sectio caesarea reeds in het begin van de baring, dat wil zeggen rond 03.00 uur in plaats van pas 5 uur later, aangewezen was. Dit had een tijdwinst betekent van 5 uur, maar wel onder de voor het kind belastende baringsomstandigheden van weeën die de zuurstofvoorziening in utero nadelig beïnvloedden.”

2.18 Op verzoek van [appellanten] heeft prof. Treffers gerapporteerd. Hij schrijft onder meer in zijn rapportage van 30 april 1997 (productie 7 bij conclusie van eis):

“Vervolgens komt dan echter de vraag op of de slechte conditie van [appellant sub C] bij zijn geboorte, en de ernstige latere handicap, het gevolg zijn geweest van het tekortschietend beleid. (…)

Ik meen daarom dat in het geval van [appellant sub C] duidelijke aanwijzingen zijn voor een relatie tussen de cerebrale afwijkingen en het beleid bij de baring. Er was al 8 uur voor de geboorte sprake van afwijkingen op het CTG die tot maatregelen hadden moeten leiden, in de zin van diagnostiek of van ingrijpen in het baringsproces. Een sectio had hier ten minste 6 uur voor het uiteindelijke geboortetijdstip kunnen worden geëffectueerd, en dat had naar alle waarschijnlijkheid geleid tot een minder slechte conditie van het kind en tot geen of minder ernstige gevolgen op lange termijn.”

2.19 In de patiëntenvoorlichtingsfolder van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (prod. 19 memorie van grieven) staat onder het kopje “Een keizersnede tijdens de bevalling” onder meer het volgende vermeld:

“De meest voorkomende redenen daarvoor zijn het niet vorderen van de bevalling en/of dreigend zuurstoftekort van het kind. (…) De verloskundige of arts kan denken aan dreigend zuurstofgebrek wanneer de harttonenregistratie op een cardiotocogram (CTG) langdurig of ernstig afwijkt. Soms wordt een beetje bloed van het kind afgenomen (microbloedonderzoek) om te bepalen of het kind voldoende zuurstof krijgt.”

2.20 Uit het oordeel van het Medisch Tuchtcollege en de bevindingen van de beide medisch deskundigen leidt het hof af dat eerder ingrijpen door de gynaecoloog geboden was met het oog op voorkoming van (verdere) verslechtering van de gezondheid van [C] door (ernstig) zuurstoftekort in de baarmoeder. Dit eerder ingrijpen is door beide deskundigen ook zo geconcretiseerd: het uitvoeren van een keizersnede.

De in deze geschonden norm houdt in dat een gynaecoloog in een situatie als de onderhavige, met inachtneming van de zorg van een goed gynaecoloog en handelend in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor gynaecologen geldende professionele standaard, eerder tot een keizersnede had behoren over te gaan, teneinde zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind als gevolg van zuurstoftekort (hersen)letsel oploopt zich realiseert. Nu het risico van het ontstaan van de schade in het leven is geroepen door het niet toepassen van voornoemde norm en dit risico (hersenletsel) zich heeft verwezenlijkt, is het causaal verband tussen het handelen c.q. nalaten van [X] en de schade van [appellanten] in beginsel gegeven.

2.21 Voorzover MCL met het rapport van prof. dr. dr. R.W.M. Giard (inmiddels hoogleraar methodologie en aansprakelijkheid aan de Erasmus Universiteit Rotterdam) van 21 januari 2011 (productie 2 bij antwoordmemorie na verwijzing) heeft willen betogen dat CTG-bewaking niet geschikt is om adequaat vast te stellen of een kind in nood is en dan te interveniëren (het steeds frequenter uitvoeren van keizersneden heeft de kans op cerebral palsy niet verminderd, er is geen steun voor het bestaan van een causale relatie tussen het (niet adequaat) handelen van gynaecologen en de geconstateerde schade en er kan geen specifieke beschermingsnorm aangenomen kan worden), geldt het volgende.

Prof. dr. P.J.J. Sauer, werkzaam van 1986 tot 1997 als hoogleraar neonatologie en algemene kindergeneeskunde aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam, heeft in zijn rapport van 18 april 2011 (productie 24 bij akte uitlating) naar het oordeel van het hof overtuigend genoeg de voornoemde stellingen van prof. dr. dr. Giard weerlegd: een (sterk) abnormaal CTG kan, zeker in combinatie met andere klinische gegevens (zoals foetale tachycardie, koorts bij de moeder, aandacht voor kindsbewegingen, de zwangerschapsduur, zo begrijpt het hof uit het rapport), een sterke aanwijzing zijn voor het bestaan van een gestoorde gaswisseling (asfyxie). Asfyxie geeft, door de gestoorde gaswisseling, schade aan alle vitale organen in het lichaam, waarbij de hersenen de belangrijkste zijn (p. 4). Een spoedsectio (die onderscheiden moet worden van de electieve sectio), die hier uitgevoerd is, is erop gericht om de aan de voor de foetus nadelige situatie zo snel mogelijk een einde te maken en op het voorkomen van verdere schade (p. 8).

2.22 Concluderend stelt het hof vast dat hier de zogenoemde omkeringsregel van toepassing is, hetgeen tot gevolg heeft dat het hof het condicio sine qua non-verband in beginsel aanneemt, behoudens door MCL te leveren tegenbewijs.

2.23 MCL heeft dit tegenbewijs aangeboden door middel van het benoemen van deskundigen op het gebied van gynaecologie of wellicht neonatologie. Desgevraagd heeft de advocaat van MCL ter comparitie van partijen bij dit hof aangegeven geen behoefte te hebben aan het horen van nadere getuigen ten aanzien van de feiten, nu er geen getuigen zijn die hierover iets aanvullends zouden kunnen verklaren.

Ter zitting heeft de advocaat van MCL, op expliciete vragen van het hof, niet nader onderbouwd of toegelicht welke deskundige nodig zou zijn en welke vragen dan gesteld zouden moeten worden om in deze casus nog helderheid te verschaffen over het (ontbreken van) causaal verband tussen het handelen c.q. nalaten van [X] en de bij [C] opgetreden schade. De advocaat van MCL heeft vervolgens aangegeven dat de te benoemen deskundige zou kunnen rapporteren over (nieuwe) medische inzichten over de relatie tussen zuurstoftekort en hersenletsel. Het hof ziet geen aanleiding dit voorstel tot benoeming van een deskundige te honoreren, omdat het onvoldoende concreet is en omdat in deze langlopende procedure al vele deskundigen aan het woord zijn geweest en de rechter ook heeft te waken voor (onredelijke) vertraging van de procedure (art. 20 lid 1 Rv).

In het tweede rapport van dr. dr. Giard van 27 juni 2011 (prod. bij antwoordakte uitlating) wordt weliswaar gemeld dat in deze zaak een belangrijke rol is weggelegd voor deskundigen, maar niet duidelijk wordt gemaakt welk onderzoek die deskundigen dan zouden moeten verrichten en welke vragen dan gesteld zouden moeten worden. Terzijde merkt het hof op dat in deze zaak vele gegevens welke zich in het dossier van MCL zouden hebben moeten bevinden niet (meer) voorhanden zijn, zoals gegevens over het verloop van de zwangerschap, waaronder foetale groei, bloeddruk van de moeder, mogelijke zwangerschapsdiabetes, de CTG’s vanaf 22.30 uur (de opname) tot 1.30 uur en vanaf 03.00 uur tot 8.42 uur (de geboorte), en het tweede microbloedonderzoek waarvan geen gegevens zijn vermeld in het partusverslag (het eerste microbloedonderzoek is niet gelukt). Verder heeft geen placentaonderzoek plaatsgevonden en een intra-uteriene infectie is niet nader onderzocht. In de antwoordakte uitlating heeft MCL ook niet geconcretiseerd wát de deskundigen dan zouden moeten onderzoeken en welke vragen gesteld zouden moeten worden; sub 3 wordt slechts een algemene opmerking geplaatst. Mocht het zo zijn, maar daarnaar moet het hof raden, dat er nog nader onderzoek zou moeten plaatsvinden naar het ontstaan van de asfyxie, dan stuit dat af op de opmerking van prof. Sauer (p. 4) dat dat in deze zaak niet meer is vast te stellen.

Het aanbod tot het leveren van tegenbewijs zal het hof derhalve passeren, nu MCL heeft aangegeven geen getuigen te willen horen en MCL het aanbod door het leveren van bewijs door middel van een deskundigenbericht onvoldoende heeft geconcretiseerd, terwijl zij in dit geding reeds veelvuldig de gelegenheid heeft gekregen en benut, de opinies van door haar geraadpleegde deskundigen over te leggen.

Geheel ten overvloede merkt het hof op dat het (ambtshalve) geen behoefte heeft aan verdere voorlichting door een te benoemen medisch deskundige. In het dossier bevinden zich rapportages van vier medisch deskundigen, waarmee het hof zich voldoende voorgelicht acht.

2.24 Bij gebreke van tegenbewijs staat het condicio sine qua non-verband tussen de fout van [X] en, in ieder geval een deel van, de schade van [C], vast. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of alle schade van [appellanten] aan het MCL kan worden toegerekend of dat dit proportioneel dient te gebeuren.

Volledige of proportionele aansprakelijkheid

2.25 Of MCL voor alle schade van [appellanten] aansprakelijk is of voor slechts een gedeelte van de schade, hangt af van het antwoord op de vraag of [C] ook met (hersen)letsel zou zijn geboren indien wél tijdig tot een spoedkeizersnede zou zijn overgegaan. Hierover hebben de genoemde deskundigen zich (uitvoerig) uitgelaten.

Het hof zal volledigheidshalve een overzicht geven van enkele delen van de rapportages van de verschillende deskundigen met betrekking tot die vraag.

2.26 Prof. dr. A.C. Drogendijk, 5 februari 1996 (productie 5 bij conclusie van eis):

“De diagnose meconiumaspiratiesyndroom en reeds langere tijd voor de geboorte bestaande intra-uteriene asfyxie is wel zeker. Zeer wel mogelijk waren er reeds perioden van asfyxie voor de partus. De ernstige CTG-afwijkingen vanaf vroeg in de ontsluitingsfase, namelijk te geringe deceleraties en dat in combinatie met dik meconium, zijn zo sterke aanwijzingen voor ernstige intrauteriene asfyxie dat reeds vroeg in de ontsluitingsfase beëindiging van de baring d.m.v. een sectio caesarea aangewezen was. Of zulk vroeg uitvoeren van een sectio caesarea had betekend dat het kind in betere conditie geboren zou zijn, valt bepaald niet met zekerheid te zeggen daar waarschijnlijk reeds bij het begin van de partus een ernstige asfyxie bestond die ook toen al vermoedelijk enige tijd aanwezig was. Dan neemt niet weg dat wel veel eerder een sectio caesarea had moeten worden uitgevoerd.”

2.27 Bijlage prof. Drogendijk Antwoord aan mevrouw mr. J. Meyst-Michels 11 of 20 november 1996 (productie 5 bij conclusie van eis):

Het letsel waarmee [appellant sub C] ter wereld kwam betrof een post asfyxie-syndroom met problemen van neurologische aard, metabole acidose en extreme hypoglycemie.

Voor zover sprake is van blijvend neurologisch letsel van [appellant sub C] is waarschijnlijk de kans groter dan 50% dat dit letsel niet aan invloeden tijdens de baring te wijten is. (…)

Op grond van deze literatuurgegevens moet de vraag hoe groot de kans zou zijn dat [appellant sub C] ook met enig letsel ter wereld zou zijn gekomen indien reeds in het begin van de baring een sectio caesarea was uitgevoerd, beantwoord worden met: meer dan 50%.”

2.28 En in een nader advies van prof. Drogendijk 13 oktober 1997 (eveneens productie 5 bij conclusie van eis):

“De vraag was, en is of een in het begin van de baring uitgevoerde sectio caesarea het door asfyxie ontstaan van (enig) neurologisch letsel had kunnen voorkomen. Dit nu is zeker het geval als de asfyctische hersenschade ontstaan is tijdens het latere beloop van de baring maar zeker niet als deze reeds rond het begin van de baring ontstond. De matige relatie van neonatale cerebral palsy met tekenen van asfyxie tijdens de baring kan onder meer te maken hebben met de mogelijkheid dat de onderliggende hersenschade door asfyxie vóór de baring of pas kort ná de baring ontstond. In het onderhavige geval zijn er duidelijk aanwijzingen dat asfyxie reeds voor en in het begin van de baring bestond. Het CTG was reeds in het begin van de ontsluitingsfase strak. (…)

Al met al is niet met zekerheid uit te maken t.a.v. het ontstaan van de cerebral palsy bij [appellant sub C] of de palsy het gevolg was van peripartale asfyxie, al lijkt dit hier wel waarschijnlijk, en zeker niet wanneer precies de hersenbeschadiging optrad al lijkt het waarschijnlijk dat die reeds rond het begin van de baring in meer of mindere [mate] aanwezig zal zijn geweest. Dat neemt overigens niet weg dat reeds in het begin van de baring gezien de tekenen van asfyxie een sectio aangewezen was om zoveel mogelijk hypoxische schade aan de hersenen te voorkomen. Of dat elk hersenletsel bij [appellant sub C] had kunnen voorkomen blijft een vraag die mijns inziens eerder ontkennend dan bevestigend te beantwoorden valt.”

2.29 De rapportage van prof. dr. P.E. Treffers 30 april 1997 (productie 7 bij conclusie van eis):

“Vervolgens komt dan echter de vraag op of de slechte conditie van [appellant sub C] bij zijn geboorte, en de ernstige latere handicap, het gevolg zijn geweest van het tekortschietend beleid. (…)

4a. Hoe hoog acht u de kans dat [appellant sub C] eveneens cerebrale schade zou hebben opgelopen indien aan het begin van de ontsluitingsfase een sectio caesarea uitgevoerd zou zijn?

4b. Is het alsdan aannemelijk dat [appellant sub C] in dezelfde mate beschadigd zou zijn geweest als nu het geval is?

Antwoord a en b: Wanneer aan het begin van de ontsluiting een sectio zou zijn uitgevoerd, dus bijvoorbeeld om 1.00 of 2.00 uur zou de kans op cerebrale schade voor [appellant sub C] aanzienlijk kleiner zijn geweest. Omdat we niet precies weten wanneer de foetale nood die leidde tot het slechte CTG is begonnen blijft hierin een onzekere factor. Echter: het CTG is in de loop van de baring nog verslechterd (bijvoorbeeld de basale hartfrequentie en de deceleraties). Daaruit mogen we afleiden dat een vroegtijdige sectio naar alle waarschijnlijkheid een aanzienlijk beter resultaat zou hebben opgeleverd. Exacte percentages zijn niet te geven. Als er ook bij een vroegtijdige sectio cerebrale schade zou zijn opgetreden zou die naar alle waarschijnlijkheid veel geringer zijn geweest. Ook hier geen percentage.”

2.30 Het rapport van prof. dr. P.J.J. Sauer 18 april 2011 (productie 24 bij akte uitlating):

“(…) Hoewel derhalve over de mogelijke oorzaken van de gestoorde gaswisseling vanaf opname in het ziekenhuis geen goede uitspraken kunnen worden gedaan, is het wel mogelijk om over het bestaan van de gaswisselingsstoornis vanaf opname uitspraken te doen. In deze casus waren er reeds vanaf opname op 2-8-1994 en in ieder geval vanaf 00.00 uur duidelijke en vanaf 2.30 uur overduidelijke alarmsignalen over de toestand van het ongeboren kind, die wezen op een stoornis in de gaswisseling. Achteraf past dit ook bij het optreden van convulsies 6 uur na de geboorte. Door het niet tijdig uitvoeren van een sectio heeft de gynaecoloog een situatie laten voortbestaan die ernstige schade aan het foetus heeft toegebracht. Wanneer precies tijdig was, is door het ontbreken van gegevens niet meer te zeggen. Of deze schade volledig voorkomen had kunnen worden is, mede door het ontbreken van medische gegevens niet met zekerheid te zeggen. (…)

De essentie in deze casus is dat naar alle waarschijnlijkheid, maar een duidelijker uitspraak is niet te geven door het ontbreken van adequate verslaglegging, bij de opname reeds duidelijke aanwijzingen bestonden die wezen op onvoldoende gasuitwisseling bij het kind, doch dat dit niet onderkend is en niet tot ingrijpen geleid heeft. Bij snel ingrijpen had cerebrale schade geheel of in ieder geval in zeer belangrijke mate voorkomen kunnen worden, het laten doorgaan van de baring heeft geleid tot ernstige cerebrale schade (…).

…bij [C] [is] kort na geboorte via een echografie van de schedel aangetoond dat er geen aangeboren afwijkingen van de hersenen aanwezig waren. De afwijkingen zoals die later zijn aangetoond zijn derhalve niet aangeboren.”

2.31 Het hof hecht met name waarde aan de genoemde rapportages van prof. Drogendijk en prof. Treffers omdat zij tot stand gekomen zijn in de fase voorafgaand aan de onderhavige juridische procedure (en de deskundigen, onbedoeld, niet meegezogen werden in een juridische strijd) en partijen nog met elkaar in gesprek waren om de zaak in goed overleg, met bijstand van hun eigen medisch deskundige, tot een einde te brengen.

Het hof begrijpt uit de discussie tussen beide deskundigen dat het gaat om de vraag wanneer (precies) de asfyxie (en de nadien opgetreden hersenschade) is ontstaan: bij het begin van de baring of pas tegen het einde en of een (spoed)keizersnede deze schade geheel of gedeeltelijk had kunnen voorkomen? Anders gezegd: wanneer kreeg [C] hersenschade door zuurstoftekort? Had hij al hersenschade bij het begin van de baring, bij opname van appellante sub 2 in het ziekenhuis, zo ja, dan kan de schade niet aan MCL worden toegerekend (geen causaal verband ex art. 6:98 BW) of heeft [C] gedurende de baringstijd (die ruwweg een volle nacht in beslag nam) (steeds meer) hersenschade opgelopen, zo ja dan kan aan MCL 100% van de schade worden toegerekend als [C] bij het begin van de baring voor 100% gezond was of een aflopend percentage als [C] wellicht al enige schade had, maar die schade is verergerd door uitstel van het uitvoeren van een spoedkeizersnede.

Uit de hierboven weergegeven rapportages volgt zonneklaar dat de beide deskundigen en ook prof. Sauer hierop geen (exact) antwoord kunnen geven.

2.32 Het hof zal beoordelen of er redenen zijn de onzekerheid over het condicio sine qua non-verband over partijen te verdelen aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest van 31 maart 2006 (LJN: AU6092 Karamus/Nefalit) gegeven regel. Uitgangspunt daarbij is dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast. Slechts wanneer het redelijker is de onzekerheid over het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen, kan de regel worden toegepast. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio sine qua non verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen (Hoge Raad 24 december 2010, LJN: BO1799).

2.33 Uit de rapportages volgt dat de kans dat, indien tijdig was overgegaan tot een keizersnede, [C] zonder enig letsel ter wereld was gekomen, gering is. Eveneens valt uit de rapportages af te leiden dat dit letsel in meer of mindere mate is verergerd door het niet tijdig ingrijpen. Het hof heeft voorts geen enkele aanknopingspunt in het dossier (in het bijzonder de medische deskundigenberichten) aangetroffen om te veronderstellen dat er nog enig (medisch) deskundige is die hierop een (exacter) antwoord zou kunnen geven. Daar komt bij dat er ook medische gegevens ontbreken, die mogelijk van belang zouden kunnen zijn voor een duidelijk(er) antwoord op de (toerekenings)vraag; het hof verwijst hiervoor naar het rapport van prof. Sauer (p.1-2, p. 6). In het dossier ontbreken in ieder geval gegevens over het beloop van de zwangerschap, waaronder foetale groei, bloeddruk van de moeder, mogelijke zwangerschapsdiabetes; tijdens de opname is geen verdere temperatuur bij de moeder gemeten; over de conditie van moeder en foetus in de periode van opname tot 23.30 uur, is, door het ontbreken van gegevens in de status, geen oordeel te geven; de CTG’s vanaf 22.30 uur (de opname) tot 1.30 uur en vanaf 03.00 uur tot 8.42 uur (de geboorte) ontbreken en voor zover ze aanwezig zijn, zijn ze slecht te beoordelen; het eerste microbloedonderzoek rond 4.15 uur is niet gelukt, van het tweede microbloedonderzoek is de uitslag niet vermeld; er heeft geen placentaonderzoek plaatsgevonden. Door het ontbreken van adequate gegevens is de toestand van het kind bij het begin van de baring niet meer te achterhalen, aldus nog steeds Sauer (p. 3).

Ter zitting bij het gerechtshof is door MCL verklaard dat bovenstaande gegevens er helaas niet zijn en dat deze ook niet meer te achterhalen zijn.

2.34 De beantwoording van de vraag met welk letsel [C] ter wereld zou zijn gekomen indien tijdig tot een keizersnede zou zijn overgegaan is geen exacte wetenschap. De door partijen geraadpleegde deskundigen komen niet tot een exact percentage. Alleen prof. Drogendijk doet een voorzichtige (“zeer waarschijnlijk”) schatting. Het hof staat aldus voor de schier onmogelijk te beantwoorden vraag hoe groot de kans zou zijn geweest dat [C] bij tijdig uitvoeren van de keizersnede zonder (blijvende) schade geboren zou zijn. Nu er enerzijds geen aanwijzingen zijn voor de mogelijkheid dat [C] zónder enig (blijvend) letsel geboren zou zijn mét een tijdig uitgevoerde keizersnede en er anderzijds ook geen aanknopingspunten zijn voor de mogelijkheid dat [C] al behept wás met het (nu bekende) letsel bij het begin van de baring, oordeelt het hof het redelijk die onzekerheid over het causale verband tussen partijen in beginsel gelijkelijk te verdelen in die zin dat de kans dat [C] zonder enig (blijvend) letsel zou zijn geboren bij een tijdig uitgevoerde keizersnede op 50% vast te stellen. De aansprakelijkheid van het MCL staat immers vast, zo heeft het hof al geoordeeld en er is niet sprake van een niet zeer kleine kans dat er geen condicio sine qua non verband bestaat.

2.35 Het hof komt aldus tot een proportionele aansprakelijkheid van MCL van 50 %. Daarmee komt het hof toe aan het beroep van [appellanten] op de billijkheidscorrectie zoals bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW.

Billijkheidscorrectie

2.36 [appellanten] hebben een beroep gedaan op de billijkheidscorrectie, voor het geval het hof zou oordelen dat MCL proportioneel aansprakelijk is voor de schade. Deze billijkheidscorrectie zou ertoe moeten leiden dat MCL voor 100% aansprakelijk wordt voor de schade.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

2.37 Uitgangspunt is dat de schade van over de benadeelde (hier [appellanten]) en de aansprakelijke (hier MCL) wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, naar rato van de causaliteit van die omstandigheden. Deze zogenoemde primaire verdelingsmaatstaf van wederzijdse causaliteit kan tot een andere verdeling van aansprakelijkheid leiden indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fout of andere omstandigheden van het geval eist, aldus art. 6:101 lid 1, slot, BW.

Door het ontbreken van mogelijk relevante medische informatie (zie 2.17) is [appellanten] in de positie komen te verkeren dat thans niet meer vastgesteld kan worden in welke mate MCL verwijtbaar aan de schade heeft bijgedragen.

2.38 In het bijzonder heeft het hof acht geslagen op het feit dat het eerste microbloedonderzoek (rond 4.15 uur) niet is gelukt, waarvoor MCL geen (bevredigende) verklaring heeft gegeven (er was toen geen chlooraethylspray aanwezig), maar waarvan MCL zelf echter aangeeft dat de waarde van het wel verkregen tweede microbloedonderzoek een rol speelde bij de indicatie voor het nemen van maatregelen met betrekking tot beëindiging van de bevalling (memorie van antwoord sub 55). Waarom MCL dan wel meent dat die waarde “niet van evident” belang is voor het causaal verband, maakt MCL in het geheel niet duidelijk. Uit de stukken volgt immers ook dat microbloedonderzoek van belang is om te bepalen of het kind voldoende zuurstof krijgt. Het hof wijst in dit verband ook op het rapport van prof. Sauer (p. 6) waarin hij aangeeft dat bij een afwijkend CTG binnen 15-30 minuten aanvullend onderzoek noodzakelijk is om te bepalen of er sprake is van een gestoorde gaswisseling. De enige mogelijkheid, ook in 1994, is het uitvoeren van een microbloedonderzoek; dit onderzoek moet bij een afwijkend CTG iedere 30 minuten herhaald worden aangezien de toestand van de foetus zeer snel kan verslechteren, aldus nog steeds prof. Sauer.

Omvang schade

2.39 [appellanten] hebben een verklaring voor recht met verwijzing naar de schadestaat gevorderd. Deze vordering is in beginsel toewijsbaar nu aannemelijk is dat [appellanten] schade hebben geleden en (in de toekomst) zullen lijden.

Uit de door [appellanten] in het geding gebracht akte uitlating na tussenarrest, tevens overlegging producties volgt dat een groot deel van de schade reeds inzichtelijk is. Tijdens de comparitie van partijen hebben (de advocaten van) beide partijen tevens verklaard dat de schade(omvang) niet het grootste geschil tussen hen is. Indien de (omvang van de) aansprakelijkheid vast staat zou – aldus beide partijen – de schade(omvang) te bepalen moeten zijn.

2.40 Gelet op het voorgaande ziet het hof aanleiding, gezien art. 612 Rv en Hoge Raad 20 maart 1998, LJN ZC2611, de schade(omvang) in de onderhavige procedure te begroten. Het hof zal daartoe [appellanten] in de gelegenheid stellen bij akte een volledig en onderbouwd overzicht van de geleden en nog te lijden schade in het geding te brengen. MCL zal de gelegenheid krijgen daarop bij antwoordakte te reageren. Indien en voorzover partijen dit wensen, kan aansluitend een comparitie van partijen worden bepaald, teneinde een minnelijke regelen te beproeven. Uiteraard staat het partijen vrij dit onderdeel van het geschil buiten rechte te regelen.

Processueel

2.41 Hoewel geen van de partijen daarom heeft verzocht zal het hof reeds nu een oordeel geven over de vraag of cassatieberoep tegen dit tussenarrest ex artikel 401a Rv. opengesteld dient te worden. Gelet op de lange duur van de procedure en in het licht van artikel 6 EVRM (met name de redelijke termijn) zal het hof geen tussentijds beroep in cassatie tegen dit arrest toestaan. Het is uit menselijk en juridisch oogpunt wenselijk dat deze zaak nu voortvarend tot een einde komt.

3. Slotsom

3.1 MCL is voor 60% aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade van [appellanten]

3.2 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor de door [appellanten] te nemen akte, waarop MCL bij antwoordakte kan reageren.

3.3 Iedere verdere beslissing wordt door het hof aangehouden.

4. De beslissing

Het hof, recht doende na verwijzing:

verwijst de zaak naar de roldatum 6 november 2012 voor de door [appellanten] te nemen akte als bedoeld in rechtsoverweging 2.40, MCL zal daarop bij antwoordakte mogen reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, P.L.R. Wefers Bettink en V. van den Brink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012.