HR: aansprakelijkheid wegbeheerder: beroep op ontbreken financiële middelen moet worden onderbouwd; handelen i.s.m. CROW-handboek is normschending

Hoge Raad der Nederlanden
Arrest

in de zaak van:

REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. K. Teuben,

t e g e n

de GEMEENTE DEVENTER,
zetelende te Deventer,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. G.R. den Dekker.

3.2.1 In dit geding heeft Reaal de Gemeente in vrijwaring geroepen. Zij heeft daartoe, met een beroep op art. 6:174 BW in verbinding met de art. 6:102 BW en 6:10 BW, aangevoerd dat de Gemeente als wegbeheerder heeft nagelaten voor een veilige verkeerssituatie zorg te dragen, dat de Biesterveldsweg niet voldeed aan de eisen die men daaraan onder de gegeven omstandigheden mocht stellen, en daardoor gevaar opleverde voor personen of zaken. De Gemeente is ingevolge art. 6:102 BW naast Reaal hoofdelijk verbonden tegenover [betrokkene] voor de door deze ten gevolge van het ongeval geleden schade. De Gemeente dient dus op de voet van art. 6:10 BW bij te dragen in (de vergoeding van) de schade.
De Gemeente heeft betwist dat de Biesterveldsweg niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij was van oordeel dat de Biesterveldsweg ter plaatse niet gebrekkig was in de zin van art. 6:174 BW.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog, samengevat weergegeven, als volgt. Terecht heeft de rechtbank de aansprakelijkheid van de Gemeente beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in het arrest HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 (Veendijk te Wilnis, rov. 4.4.3). De stelplicht en de bewijslast dat de Gemeente als wegbeheerder (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door [betrokkene] geleden schade, berusten bij Reaal. De (enkele) stelling van Reaal dat de Biesterveldsweg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de richel, is daartoe onvoldoende. Reaal heeft echter nagelaten voldoende onderbouwd te stellen dat, mede rekening houdende met de concrete kans op verwezenlijking van het gevaar, het te verwachten gebruik van de berm, de mogelijkheid van en de in redelijkheid te vergen veiligheidsmaatregelen, in de gegeven omstandigheden van de Gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels als de onderhavige telkens worden opgevuld. Door de Gemeente is aangevoerd dat, gelet op de continue berijding van de weg door zwaar landbouwverkeer, richels naast de rijbaan met grote regelmaat zouden moeten worden opgevuld, waarvoor zij onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft. Gelet op deze betwisting is de enkele stelling van Reaal dat het opheffen van de richel niet veel had hoeven te kosten nu het enkel opvullen van de richel met enige ‘harde substantie’ had volstaan, onvoldoende. (rov. 6.5-6.6)

3.2.3 Onderdeel 1(a) houdt onder meer de klacht in dat Reaal niet heeft volstaan met de (enkele) stelling dat de Biesterveldsweg ter plaatse gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de spleet (door partijen en het hof ook aangeduid als richel). De onderdelen 1(b) en (c) houden kort gezegd in dat het hof heeft miskend dat de stelplicht met betrekking tot het verweer van de Gemeente dat haar als wegbeheerder de capaciteit of de financiële middelen ontbreken om de vereiste veiligheidsmaatregelen te treffen tegen de onderhavige gevaarlijke situatie, in beginsel op de Gemeente rusten, althans dat het hof heeft miskend dat de Gemeente haar desbetreffende stellingen niet concreet heeft onderbouwd.

3.3 Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze onderdelen dient dat het hof terecht, en in cassatie (dan ook) onbestreden, heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van de Gemeente als beheerder van de Biesterveldsweg, dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die zijn ontwikkeld in het door het hof (en de rechtbank) aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010. Eveneens terecht heeft het hof in rov. 6.2 geoordeeld – zoals zijn oordeel moet worden verstaan – dat voor de toepassing van art. 6:174 BW onder een openbare weg mede de daarbij behorende berm dient te worden begrepen indien wegdek en berm feitelijk zodanig op elkaar zijn afgestemd dat zij als één geheel behoren te worden beschouwd voor zover het gaat om de vraag of de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat de enkele omstandigheid dat de Biesterveldsweg ter plaatse door aanwezigheid van de spleet gevaar voor (race)fietsers opleverde, nog niet betekent dat zij niet voldeed aan de eisen die men daaraan in gegeven omstandigheden mocht stellen; ook dit oordeel is juist.

3.4 De onderdelen 1(a), (b) en (c) dienen in samenhang te worden beoordeeld.
Onderdeel 1(a) betoogt op zichzelf terecht dat Reaal niet heeft volstaan met de (enkele) stelling dat de Biesterveldsweg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de spleet. Reaal heeft op de in het onderdeel vermelde plaatsen in de gedingstukken aan haar vordering immers mede ten grondslag gelegd dat:
(i) zich tussen de rijbaan van de weg en de strook grasbetonklinkers in de berm op veel plaatsen een spleet bevond met een breedte van 3 tot 6 cm en een diepte van 7 tot 8 cm;
(ii) de berm van de weg (en de daar aangebrachte strook grasbetonklinkers) een veilige uitwijkmogelijkheid voor weggebruikers dient te bieden, hetgeen ook blijkt uit het "Handboek veilige inrichting van bermen" van CROW;
(iii) de berm van de Biesterveldsweg als gevolg van de aanwezigheid van de genoemde spleet geen veilige uitwijkmogelijkheid bood voor (race)fietsers zoals [betrokkene]. In dat verband is mede van belang dat de Biesterveldsweg, naar de Gemeente bekend is, frequent door zwaar landbouwverkeer en racefietsers wordt gebruikt;
(iv) (de berm van) de Biesterveldsweg derhalve onveilig was voor weggebruikers, althans voor (race)fietsers zoals [betrokkene];
(v) de Gemeente als wegbeheerder op relatief eenvoudige wijze maatregelen had kunnen treffen om dit gevaar te voorkomen, bijvoorbeeld door de grasbetonklinkers dichter tegen de weg aan te plaatsen of de spleet op te vullen.

3.5 Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat Reaal met hetgeen hiervoor in 3.4 is vermeld, niet heeft voldaan aan haar stelplicht terzake. Dit oordeel is in elk geval in die zin voldoende gemotiveerd dat Reaal met hetgeen zij in (i)-(iii) heeft aangevoerd, slechts heeft betoogd dat de Biesterveldsweg ter plaatse door de aanwezigheid van de spleet niet in goede staat verkeerde, en daardoor gevaar voor (race)fietsers opleverde. Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen volgt dat zij daarmee nog niet heeft voldaan aan de op haar ingevolge art. 6:174 lid 1 BW rustende stelplicht. Hetzelfde geldt voor hetgeen zij onder (iv) heeft aangevoerd, dat slechts een conclusie inhoudt. Met hetgeen onder (v) is aangevoerd, heeft Reaal evenwel in samenhang met haar stellingen onder (i)-(iv) in beginsel voldoende gesteld om een eventuele aansprakelijkheid van de Gemeente te kunnen dragen. De beoordeling van onderdeel 1(a) spitst zich daarom toe op de door de onderdelen 1(b) en (c) bestreden overwegingen van het hof met betrekking tot hetgeen onder (v) is aangevoerd.

3.6.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een op art. 6:174 lid 1 BW gebaseerde vordering, in beginsel op de eiser rusten.

3.6.2 Indien, zoals in het onderhavige geval, de eiser stelt dat de schade is ontstaan doordat de openbare weg gebrekkig is, en het aangesproken overheidslichaam (in dit geval: de Gemeente) dat ervoor moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, zich als verweer (mede) erop beroept dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste maatregelen te treffen, ligt het op de weg van dat overheidslichaam dit verweer voldoende te onderbouwen; het gaat daarbij immers om feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen. De enkele stelling van het overheidslichaam dat de financiële middelen ontoereikend waren, zal in de regel niet volstaan.

3.6.3 Indien het desbetreffende overheidslichaam zijn verweer onvoldoende motiveert en de eiser aldus onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een meer specifieke onderbouwing van zijn stelling, zal de rechter voorshands moeten oordelen dat de eiser op dat punt aan zijn stelplicht heeft voldaan en het gestelde, bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer, voorshands als vaststaand moeten aannemen, of zelfs de bewijslast op dat punt kunnen omkeren.

3.7.1 De Gemeente heeft terzake het volgende verweer gevoerd in haar memorie van antwoord:
"88. De gemeente Deventer heeft als publiekrechtelijke rechtspersoon in het kader van het wegbeheer beleidsvrijheid. Vanwege de beperkte financiële middelen moet zij keuzes [maken] in zaken die wel of juist niet worden aangepakt.
89. Er bestaat voor de gemeente Deventer geen verplichting en het is ook niet gebruikelijk om smalle richels zoals die zich op de Biesterveldsweg voordoen (steeds) op te vullen. Dat is ook niet redelijkerwijs van haar te vergen. Daarvoor heeft de gemeente Deventer eenvoudigweg niet voldoende draagkracht en gaat daar ook thans niet toe over."

3.7.2 Reaal heeft in haar pleitaantekeningen in hoger beroep aangevoerd:
"22 De gemeente Deventer had met relatief simpele maatregelen dit gevaar kunnen wegnemen. Dit had geen onoverkomelijke financiële bezwaren met zich gebracht voor de gemeente Deventer. Immers, de gemeente Deventer had de betreffende richel kunnen opvullen met enigerlei vaste substantie. De gemeente Deventer is aldus ernstig tekortgeschoten in de naleving van de op haar rustende zorgplicht als wegbeheerder."

3.7.3 De Gemeente heeft in haar pleitaantekeningen in hoger beroep betoogd:
"10 Daarbij kan voor het geval [van] de aansprakelijkheid van een overheidslichaam mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en de ter beschikking staande financiële middelen.
(…)
15 Ook de gemeente Deventer heeft geen onbegrensde mogelijkheden om richels zoals die zich bij de Biesterveldsweg voordoen op te vullen of anderszins ervoor te zorgen dat die helemaal niet ontstaan. De financiële middelen en de menselijke capaciteit om dit te realiseren zijn beperkt."

3.8 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen is het in het arrest van het hof besloten oordeel dat de Gemeente haar beroep op de beperktheid van haar financiële middelen voldoende heeft onderbouwd, onbegrijpelijk. De Gemeente heeft immers in haar memorie van antwoord volstaan met algemeenheden waardoor aan Reaal geen enkel aanknopingspunt werd geboden voor een meer specifieke onderbouwing van haar stelling, en heeft ook bij pleidooi haar door Reaal betwiste verweer niet nader toegelicht.

3.9 De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1(b) en (c) treffen dus doel. Daarom is ook onderdeel 1(a) gegrond.

3.10 Onderdeel 1(d) richt een motiveringsklacht tegen het slot van rov. 6.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen:
“Voorts acht het hof nog van belang dat is gesteld noch gebleken dat de gemeente een concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel niet op te heffen. De rapportage van Royal HaskoningDHV – van welk bedrijf de deskundigheid in deze procedure niet is betwist – vermeldt hieromtrent: "Royal HaskoningDHV heeft onderzocht of er richtlijnen van toepassing zijn op de aansluiting van grasbetonstenen op de rijbaan. In richtlijnen die hier iets van zeggen, zoals de CROW met betrekking tot onderhoud of met betrekking tot de inrichting van de weg, is niet vastgesteld dat een richel van 3-5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet is toegestaan en gedicht zou moeten worden. Hoewel het in principe dus wel gevaarlijk is als een fietser in deze richel terechtkomt, bestaan er geen regels, die het bestaan van een zodanige richel verbieden en die een wegbeheerder opdragen zo’n richel te herstellen.”
Het onderdeel klaagt dat Reaal in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat in het CROW-Handboek betreffende de veilige inrichting van bermen, welk Handboek volgens Reaal gezaghebbende richtlijnen biedt voor de inrichting van (onder meer) openbare wegen, op p. 35 staat dat bestuurders die een noodstop maken of van de rijbaan raken, hun voertuig veilig in de berm moeten kunnen stilzetten en veilig naar de rijbaan moeten kunnen terugkeren. Voorts staat aldaar vermeld dat de berm op gelijke hoogte moet aansluiten op de verharding van de rijbaan en dat het ook voor (brom)fietsers en motorrijders van belang is dat de berm op gelijke hoogte aansluit, omdat fietsers die uitwijken voor een tegenligger of achteropkomend verkeer door de scherpe rand kunnen vallen.

3.11 Ook dit onderdeel treft doel. In het licht van deze stellingen van Reaal, die door het hof niet onjuist zijn bevonden, is het oordeel van het hof dat de Gemeente geen concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel (spleet) niet te voorkomen of op te heffen, onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de mening van Royal HaskoningDHV, die het hof klaarblijkelijk voor zijn rekening heeft genomen, erop neerkomende dat volgens de CROW een spleet van 3-5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet gedicht hoeft te worden.

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reaal begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris.

1.3 In het door politie IJsselland opgemaakte ‘Proces-Verbaal VerkeersOngevalsAnalyse’ van 2 januari 2008 is onder meer het volgende vermeld:
2.2.2 Wegsituatie (…) Het ongeval vond, gezien de rijrichting van beide voertuigen plaats op een recht weggedeelte van de Biesterveldsweg. De rijbaan had een breedte van circa 3,5 meter. Naast de rijbaan waren aan beide zijden grasbetonklinkers aangebracht.
(…)
2.3 Aangetroffen sporen
2.3.1 Sporen op het wegdek
(…)
Wij zagen dat de gemeten afstand tussen de rechterzijde van de rijbaan en de linkerzijde van de grasbetonklinkers vlak voor de plaats van het ongeval enigszins varieerde en tussen de 0,03 en 0,05 meter bedroeg (…).
In de rijrichting, die de racefiets kort voor het ongeval gehad moet hebben, zagen wij recente sporen. Wij zagen dat op diverse plaatsen sprieten gras en bladeren op en tegen de rechterzijkant van het wegdek gedrukt waren en dat op sommige plaatsen de in en aan de rechterzijkant van het wegdek aangebrachte bitumen en kiezels verse beschadigingen vertoonden en/of van deze zijkant afgebroken waren.
(…)
5.2 Ongevalsoorzaak, toedracht en gevolg
(…)
De bestuurder van de Volvo met aanhangwagen naderde deze fietser van achteren en was volgens zijn verklaring voornemens de fietser links in te halen. Vermoedelijk omdat het voorwiel van de racefiets in de lager gelegen opening (spleet) tussen de grasbetonklinkers terecht kwam, raakte de fietser in onbalans en viel hij met zijn fiets linksom. De fietser viel met zijn fiets op het wegdek, vlak voor de rechter voorwielen van de op dat moment zich schuin linksachter hem bevindende aanhangwagen. (…)

1.4 [betrokkene] heeft, zoals blijkt uit het proces-verbaal van verhoor van 2 november 2007, onder meer het volgende verklaard:
Ik zag dat de vrachtwagen steeds dichterbij kwam. Ik zag dat ik met mijn fiets niet verder naar rechts kon want ik zag dat er rechts van het asfalt een richel zat en rechts daarvan betonklinkers lagen. Ik weet nog dat ik dacht daar zit gevaar, want ik realiseerde mij dat ik daar met mijn dunne voorwiel in kon komen.
De vrachtwagen kwam zo verschrikkelijk dichtbij en zat in mijn beleving bijna tegen mij aan, waardoor (lees:) ik toch de beslissing heb gemaakt om die laatste paar centimeters ook naar rechts te sturen. Ik had voor mijn gevoel geen andere keuze.
Ik kan mij nog herinneren dat ik met het voorwiel in de richel terecht kwam. (…)

2.3 In haar vonnis in de vrijwaringsprocedure van 8 december 2010 heeft de Rechtbank Zwolle-Lelystad de vorderingen afgewezen. Na in rov. 4.3 het juridisch kader te hebben geschetst, zet de Rechtbank uiteen dat en waarom geen sprake was van een gebrekkige weg als bedoeld in art. 6:174 BW.

2.4 Reaal is van het vrijwaringsvonnis in hoger beroep gekomen. In haar memorie van grieven heeft Reaal de grondslag van haar vordering uitgebreid, in die zin dat zij zich – in de weergave van het Hof (rov. 5.1) – subsidiair op het standpunt stelde dat de gemeente op grond van art. 6:162 BW jegens [betrokkene] aansprakelijk is, omdat de gemeente als wegbeheerder gevaarzettend heeft gehandeld door de Biesterveldsweg in te richten zoals ten tijde van het ongeval het geval was, althans door de gevaarlijke c.q. gevaarzettende toestand waarin de weg zich bevond niet op te heffen.

2.5 De gemeente heeft het beroep bestreden.

2.6 In zijn arrest van 5 maart 2013 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden het bestreden vonnis bekrachtigd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Het Hof heeft zijn oordeel, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:
6.1 De grieven 1 tot en met 5, gericht tegen verschillende onderdelen van rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis, hebben de kennelijke strekking de vraag naar de aansprakelijkheid van de gemeente op grond van artikel 6:174 BW in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.
6.2 Het hof stelt voorop dat de rechtbank in het bestreden vonnis bij de beoordeling van de vraag of sprake is van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW, terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat voor aansprakelijkheid van de wegbeheerder is vereist dat de weg qua aanleg, inrichting of onderhoud niet voldoet aan de eisen die daaraan onder de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld en dat, hoewel de berm van een weg niet uitdrukkelijk wordt genoemd in artikel 6:174 lid 6 BW, een redelijke uitleg van die bepaling met zich brengt dat voor de toepassing van artikel 6:174 BW onder weg mede de bij die weg behorende berm dient te worden begrepen wanneer de ligging en de toestand van de berm relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of die weg een gevaar oplevert voor gebruikers.
6.3 Reaal heeft zich in de toelichting op haar grieven vooreerst op het standpunt gesteld dat weggebruikers er in zijn algemeenheid – en in het bijzonder op smalle b-wegen waarop zwaar en breed landbouwverkeer rijdt – vanuit mogen gaan dat de berm een redelijke uitwijkmogelijkheid biedt, hetgeen met name geldt voor fietsers en wielrenners. [betrokkene] had er derhalve, zo stelt Reaal, op mogen vertrouwen dat hij van de berm gebruik kon maken om veilig uit te wijken.
6.4 Het hof is van oordeel dat de betreffende berm geen geschikte uitwijkmogelijkheid voor [betrokkene] bood, dit vanwege de zich naast de rijbaan bevindende strook grasbetonklinkers, die door fietsers, en zeker door wielrenners, niet eenvoudig bereden kan worden. Naar het oordeel van het hof is de strook grasbetonklinkers evenwel ook niet bedoeld om door (race)fietsers te worden bereden; onder normale omstandigheden hoeft deze strook niet als uitwijkmogelijkheid voor (race)fietsers te dienen. Dit oordeel wordt ondersteund door de (door Reaal in het geding gebrachte) rapportage van Royal HaskoningDHV, waarin de volgende passage is opgenomen: "Onze opinie is, dat het vanuit verkeersoogpunt in principe gevaarlijk is om over grasbetonstenen heen te fietsen als zij (om wat voor reden ook) van de rijbaan willen uitwijken. Het is echter ook niet de bedoeling dat een fietser / wielrenner op de grasbetonstenen fietst." Niettegenstaande het feit dat grasbetonklinkers in beginsel een ongeschikte uitwijkmogelijkheid voor (race)fietsers bieden, is het hof echter van oordeel dat wanneer een (race)fietser – om wat voor reden dan ook – van het wegdek afraakt en noodgedwongen op de zich naast de rijbaan bevindende grasbetonklinkers terecht raakt, voor hem de mogelijkheid dient te bestaan op een veilige manier zijn weg te kunnen vervolgen. Als gevolg van de zich tussen de rijbaan en de grasbetonklinkers bevindende richel, werd de overgang tussen het wegdek en de bermverharding voor [betrokkene] bemoeilijkt. Voor zover de gemeente heeft gesteld dat voor de beoordeling van de vraag of de weg voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, de strook grasbetonklinkers in het geheel niet relevant is, wordt deze stelling door het hof dan ook niet onderschreven.
6.5 Het vorenstaande kan echter, anders dan Reaal lijkt te betogen, niet zondermeer tot de conclusie leiden dat als gevolg van de aanwezigheid van de richel er sprake is van een gebrekkige weg in de zin van art. 6:174 BW. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, LJN: AA8364). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar, alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 p. 1394 met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 BW berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder). Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid voor de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 BW aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 p. 1378-1379). Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkomen van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. (HR 17 december 2010, LJN: BN6236).
6.6 De stelplicht en de bewijslast dat de gemeente als wegbeheerder (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door [betrokkene] geleden schade berust bij Reaal. De (enkele) stelling van Reaal dat de Biesterveldsweg gebrekkig is in de zin van art. 6:174 BW als gevolg van de aanwezigheid van de richel, is daartoe onvoldoende nu bij de beantwoording van de vraag of de Biesterveldsweg gebrekkig was, betekenis toekomt aan alle voorgenoemde omstandigheden. Naar het oordeel van het hof heeft Reaal onvoldoende invulling gegeven aan deze factoren, nu zij heeft nagelaten voldoende onderbouwd te stellen dat, mede rekeninghoudende met de concrete kans op verwezenlijking van het gevaar, het te verwachten gebruik van de berm, de mogelijkheid van en de in redelijkheid te vergen veiligheidsmaatregelen, onder de gegeven omstandigheden van de gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels als de onderhavige telkens worden opgevuld. Door de gemeente is te dien aanzien aangevoerd dat, gelet op de continue berijding van de weg door zwaar landbouwverkeer, richels naast de rijbaan met grote regelmaat zouden moeten worden opgevuld, terwijl de gemeente hiervoor onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft. Gelet op deze betwisting is de enkele stelling van Reaal dat het opheffen van de richel niet veel had hoeven te kosten nu het enkel opvullen van de richel met enige ‘harde substantie’ had volstaan, onvoldoende. Voorts acht het hof nog van belang dat is gesteld noch gebleken dat de gemeente een concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel niet op te heffen. De rapportage van Royal HaskoningDHV – van welk bedrijf de deskundigheid in deze procedure niet is betwist – vermeldt hieromtrent: "Royal HaskoningDHV heeft onderzocht of er richtlijnen van toepassing zijn op de aansluiting van grasbetonstenen op de rijbaan. In richtlijnen die hier iets van zeggen, zoals de CROW met betrekking tot onderhoud of met betrekking tot de inrichting van de weg, is niet vastgesteld dat een richel van 3 – 5 cm tussen rijbaan en grasbetonstenen niet is toegestaan en gedicht zou moeten worden. Hoewel het in principe dus wel gevaarlijk is als een fietser in deze richel terechtkomt, bestaan er geen regels, die het bestaan van een zodanige richel verbieden en die een wegbeheerder opdragen zo’n richel te herstellen."
6.7 Gelet op het vorenoverwogene heeft Reaal heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende invulling gegeven aan de op haar rustende stelplicht dat de Biesterveldsweg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.
6.8 De grieven 1 tot en met 5 falen in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen.
6.9 Reaal heeft voorts onvoldoende (concreet) feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat, ondanks het feit dat zich geen gebrek als bedoeld in artikel 6:174 BW voordoet, niettemin sprake is van een onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW, zodat het hof aan dit subsidiaire beroep van Reaal voorbij gaat.
6.10 De zesde grief betreft ten dele een veeggrief die de kennelijke strekking heeft om het gehele geschil aan het hof voor te leggen. Deze grief ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking. Voor zover de grief zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, kan de grief evenmin slagen, nu de overige grieven van Reaal blijkens het vorenstaande geen doel treffen.”

3.4.1 Rov. 6.4 kan niet anders worden begrepen dan aldus dat de enkele omstandigheid dat de grasbetonklinkers geen geschikte uitwijkmogelijkheid bood voor fietsers op zich zelf niet voldoende is om aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW aan te nemen.

3.4.2 Dat rov. 6.4 moet worden begrepen als vermeld onder 3.4.1, zegt het Hof met zoveel woorden in de eerste volzin van rov. 6.5. Maar ook zonder die passage zou rov. 6.4 niet anders kunnen worden verstaan als vermeld onder 3.4.1.

3.5 Het Hof heeft het verweer dat Reaal art. 6:162 BW op ontoereikende wijze in de strijd had geworpen van de hand gewezen (rov. 5.4). De gemeente heeft dat niet bestreden. In rov. 6.9 oordeelt het Hof dat de op art. 6:162 BW gebaseerde vordering onvoldoende is onderbouwd. Weliswaar richt onderdeel 2 daartegen een veegklacht, maar deze voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Daarom kan art. 6:162 BW verder buiten beschouwing blijven.

3.7 Deze zaak en dit soort zaken meer in het algemeen noopt tot bezinning op de te varen koers van het aansprakelijkheidsrecht; op zich, maar vooral in tijden van economische tegenspoed. Dat betekent dat soms pijnlijke keuzes moeten worden gemaakt. Keuzes dus die geenszins steeds tot vreugde stemmen van degene die wordt gedwongen ze te maken.

3.8 Als wrange vrucht van – vooral – de financiële crisis is een groot deel van Europa (en veel andere delen van de wereld) betrekkelijk hard geraakt. Dat heeft zich vertaald in talloze ontslagen, versobering of zelfs afschaffing van allerlei sociale en andere belangrijke voorzieningen en belastingstijgingen die, zeker vanwege de mede daardoor stijgende prijzen en de “nullijn” waarop velen al jaren zijn gezet, vooral de toch al financieel minder bedeelden hard hebben geraakt.

3.14 Men kan ook een wat indirectere weg bewandelen: de technische weg geplaveid door art. 6:102 lid 1 BW. Veronderstellenderwijs aannemend dat ook de gemeente aansprakelijk zou zijn in de relatie met het slachtoffer, zal moeten worden bepaald welk deel van de schade door de WAM-verzekeraar en welk deel door de gemeente moet worden betaald. Omdat art. 6:102 lid 1 BW doorverwijst naar de maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW komt het dan in de eerste plaats aan op de onderlinge causaliteit. Ik wil daarop niet verder ingaan. Voor deze zaak is m.i. duidelijk dat in elk geval een niet onbelangrijk deel van de schade is veroorzaakt door de verzekerde van Reaal zodat de WAM-verzekeraar sowieso een niet onbelangrijk deel van de schade voor eigen rekening zal moeten houden.

3.17 In voorkomende gevallen bestaat er een duidelijk verschil tussen de onder 3.14 – 3.16 besproken benadering enerzijds en die langs de weg van art. 6:174 BW anderzijds. Eerstgenoemde oplossing biedt geen soelaas in een procedure tussen slachtoffer en de wegbeheerder. Maar wanneer Uw Raad zou menen dat het hiervoor ontwikkelde pleidooi voor het varen van een terughoudende koers met betrekking tot het aannemen van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW té voorzichtig is, dan biedt de onder 3.15 en 3.16 genoemde route m.i. een oplossing om de aansprakelijkheid binnen de perken te houden. Deze last is  dan immers in beginsel beperkt tot gevallen waarin er niet tevens een aansprakelijk motorvoertuig bij het ongeval is betrokken.

3.18 Kort en goed: mij lijkt zeker niet onverdedigbaar dat Reaal belang bij haar klachten mist omdat de door het Hof bereikte uitkomst hoe dan ook juist is omdat de regresvordering tot mislukken gedoemd is. Zoals niet omdat de gemeente niet aansprakelijk is op de voet van art. 6:174 BW, dan toch omdat het regres afsluit op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. Maar het lijkt me wenselijker om te kiezen voor de meest directe weg: er is geen aansprakelijkheid van de gemeente op de voet van art. 6:174 BW.
4 De grondslag van de vordering en het verweer van de gemeente

4.1 In haar cvr onder 24 heeft Reaal geschetst waarop zij haar vordering baseert. De – in haar ogen evidente – norm die de gemeente zou hebben geschonden, verwoordt Reaal als volgt:
“Iedere wielrenner (c.q. fietser) behoort op de Biesterveldsweg op een veilige wijze gebruik te kunnen maken van de weg en behoort in het bijzonder de mogelijkheid te hebben om uit te wijken naar de berm bij dreigend gevaar. De weg en de overgang naar de naastgelegen berm dienen vrij te zijn van gevaarlijke kuilen en/of richels.”

4.2 Met betrekking tot de richel meent Reaal dat het gemakkelijk en niet bezwaarlijk was (geweest) de richel op te vullen (cvr onder 26).

4.3 In de inleidende dagvaarding zoekt Reaal het aan de gemeente gemaakte verwijt in het niet direct aansluiten van de grasbetonklinkers op het asfalt (onder 8).

4.5.2 Vervolgens (onder 6.8) wordt aandacht geschonken aan wat wordt genoemd “Semiverhardingen”. Eén van de besproken opties is tegels van beton met een “holle ruimte van 30 procent of meer”. Volgens het rapport worden “de holle ruimten van de stenen opgevuld met humusarme grond en vervolgens ingezaaid met een geschikt grasmengsel. De praktijkproeven hebben aangetoond dat de holle betonsteen qua draagkracht en wrijving een goede semiverharding is voor de vlucht- en bergingszone en voor smalle rijbanen waar de verharding ook fungeert als redresseerstrook.”

5.3.1 Hiervoor gaf ik al aan dat het CROW-Handboek vooral ziet op gemotoriseerd verkeer. Op het eerste gezicht verbaasde me dat een beetje. Maar de SWOV-gegevens maken die “focus” wel duidelijk. Het aandeel fietsers in de dodelijke ongevallen of ongevallen met ernstig letsel is relatief klein (in beide gevallen 3%). In absolute zin gaat het intussen nog steeds om relevante aantallen: respectievelijk gemiddeld 6 en 26 per jaar.

5.3.2 Wanneer we snor- en bromfietsen bij “fietsers” optellen, verandert het beeld. Het gemiddelde percentage wordt dan 8 (dodelijke ongevallen) respectievelijk 18 (ernstig letsel).

5.4 Ik wees er al op dat het aantal ongevallen in bochten én op wegen buiten de bebouwde kom waar maximaal 80 km/u mag worden gereden relatief groot is. 36% van de ongevallen met dodelijke afloop en 26% van de ongevallen die resulteren in ernstig letsel vindt plaats op wegen buiten de bebouwde kom met een maximum snelheid van 80 km/u. Respectievelijk 33% en 19% op een rechte weg.

5.5 Wanneer we de hiervoor genoemde cijfers in onderlinge samenhang bezien, dan lijkt het erop dat het aantal fietsers dat op een weggedeelte als het onderhavige in de berm een ernstig ongeval overkomt wezenlijk lager ligt dan onder 5.3.1 vermeld. Maar ik haast me daaraan toe te voegen dat het rapport op dat punt geen concrete gegevens bevat zodat mijn voorzichtige conclusie een smalle basis heeft.

5.6 Het “Fact-sheet” gaat vervolgens in op de vraag wat het effect is van een “goede bermverharding”. Een betoog dat, voor zover kenbaar, is toegespitst op “voertuigen”, waarmee vermoedelijk motorvoertuigen zijn bedoeld. Het “sheet” zegt er dit over:
“De tweede maatregel is het aanbrengen van gras-betonstenen (betonstenen met gaten), kunststofmatten of steenmengsels naast de rijbaan. Dit zorgt ervoor dat het voertuig bestuurbaar blijft wanneer het in de berm terechtkomt. De kleur en/of textuur van deze (semi)verharde berm dient afwijkend te zijn van die van de rijbaan om de weg niet breder te laten lijken dan hij is. In Nederland zijn verschillende typen (semi)verhardingen uitgetest in een aantal projecten. In Overijssel, bijvoorbeeld, kwamen gras-betonstenen als beste naar voren wat betreft draagkracht, beheer en onderhoud (Overkamp, 2004).”

5.7 Op grond van hetgeen onder 4 en hierboven onder 5 is opgemerkt, lijkt ’s Hofs conclusie dat Reaal tekort is geschoten in haar stelplicht me (niet on)juist. We weten immers veel te weinig over:
* de kans op ongevallen en de schadelijke gevolgen bij verwezenlijking van het beweerde gevaar in situaties als de onderhavige;
* de voor- en nadelen van een bestrating als de onderhavige. Het citaat onder 5.6 doet vermoeden dat toegeven aan de wensen van Reaal de situatie voor andere weggebruikers juist gevaarlijker zou hebben gemaakt. Dat is ook de kennelijke strekking van het onder 4.5.2 geciteerde rapport.

6.2 In onderdeel a klaagt Reaal – kort gezegd – dat het Hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht. Volgens Reaal kan niet de eis worden gesteld dat de partij die zich op een gebrek in de zin van art. 6:174 BW beroept, stellingen aanvoert met betrekking tot alle factoren die blijkens de rechtspraak in dat kader van belang kunnen zijn, nu het slechts gezichtspunten betreft en niet cumulatieve vereisten voor toepasselijkheid van voornoemd artikel.

6.3 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet in algemene zin geoordeeld dat de partij die zich beroept op een gebrek in de zin van art. 6:174 BW stellingen dient aan te voeren met betrekking tot alle factoren die blijkens de rechtspraak in dat kader van belang kunnen zijn. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of de Biesterveldsweg gebrekkig was, betekenis toekomt aan alle daarvoor in rov. 6.5 genoemde factoren en dat Reaal daaraan onvoldoende invulling heeft gegeven. Het wijst erop dat Reaal, mede gelet op het door de gemeente gevoerde verweer en het ontbreken van concrete normen op dit punt, heeft nagelaten voldoende onderbouwd te stellen dat – mede rekening houdende met de concrete kans op verwezenlijking van het gevaar, het te verwachten gebruik van de berm, de mogelijkheid van en de in redelijkheid te vergen veiligheidsmaatregelen – onder de gegeven omstandigheden van de gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels als de onderhavige telkens worden opgevuld. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Noch ook heeft het Hof aldus te hoge eisen gesteld aan de op Reaal rustende stelplicht. Zoals hiervoor al werd uiteengezet, kan de vraag of de litigieuze weg – kort gezegd – gebrekkig was niet in het goeddeels luchtledige worden beoordeeld.

6.4.1 Reaal klaagt voorts dat het oordeel dat zij ter onderbouwing van haar beroep op art. 6:174 BW onvoldoende heeft gesteld zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van de navolgende door haar aangevoerde stellingen:
(i) tussen de rijbaan van de weg en de strook grasbetonklinkers in de berm bevond zich op veel plaatsen een richel met een breedte van 3 tot 6 cm en een diepte van 7 tot 8 cm;
(ii) de berm van de weg (en de daar in casu aangebrachte strook grasbetonklinkers) dient een veilige uitwijkmogelijkheid voor weggebruikers te bieden, hetgeen ook blijkt uit het "Handboek veilige inrichting van bermen" van CROW;
(iii) de berm van de Biesterveldsweg bood als gevolg van de aanwezigheid van de genoemde richel géén veilige uitwijkmogelijkheid, zeker niet voor (race)fietsers zoals [betrokkene] (waarbij geldt dat de Biesterveldsweg, naar de gemeente bekend is, frequent door (o.a.) zwaar landbouwverkeer en racefietsers wordt gebruikt);
(iv) (de berm van) de Biesterveldsweg was derhalve onveilig voor weggebruikers, althans voor (race)fietsers zoals [betrokkene];
(v) de gemeente had als wegbeheerder op relatief eenvoudige wijze maatregelen kunnen treffen om dit gevaar te voorkomen, bijvoorbeeld door de grasbetonklinkers dichter tegen de weg aan te plaatsen of de richel op te vullen.

6.4.2 Voor zover het Hof spreekt van de "enkele" stelling van Reaal dat de Biesterveldsweg gebrekkig is als gevolg van de aanwezigheid van de richel is deze overweging in het licht van de genoemde stellingen van Reaal evenzeer onbegrijpelijk, nu zij in dit verband onmiskenbaar méér stellingen naar voren heeft gebracht dan deze enkele stelling.

6.5 De onder 6.4.1 vermelde stellingen zijn, met uitzondering van stelling i, alle heel algemeen en daarmee niet veel zeggend. Met name op stelling i is het Hof betrekkelijk uitvoerig ingegaan. Na een aantal rechtsoverwegingen, waarover zo dadelijk meer, heeft het Hof in rov. 6.5 overwogen dat de aanwezigheid van de richel op zich zelf niet betekent dat de weg “gebrekkig” is. Dat oordeel wordt in cassatie (terecht) niet bestreden. Bij die stand van zaken komt het dus aan op een afweging van de relevante factoren zoals genoemd in de evenmin bestreden rov. 6.5.

6.6.1 Ik vermag niet in te zien waarom de heel algemene stellingen als vermeld onder 6.4.1 sub ii-v het Hof voldoende aanknopingspunten boden voor een beoordeling aan de hand van de in rov. 6.5 genoemde gezichtspunten die, nu dat oordeel niet wordt bestreden, in cassatie het relevante toetsingskader vormen.

6.6.2 Waar het stelling ii betreft, miskent Reaal dat de enkele omstandigheid dat dit ongeval heeft plaatsgevonden niet betekent dat de onderhavige berm dús “gebrekkig” was. Daarbij valt te bedenken dat:
a. geen op deze situatie toegesneden normen bestonden, zoals het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld;
b. de enkele omstandigheid dat een ongeval niet valt uit te sluiten (wat is gebleken) niet betekent dat dús sprake is van een weg/berm die niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Of dat het geval is, moet, zoals we hebben gezien, immers worden beoordeeld aan de hand van afweging van een aantal omstandigheden.

6.7 Ten overvloede: het Hof heeft niet heeft miskend dat Reaal meer heeft gesteld dan dat de Biesterveldsweg gebrekkig is als gevolg van de aanwezigheid van de richel. In rov. 6.3 heeft het Hof gememoreerd dat Reaal heeft gesteld dat weggebruikers in zijn algemeenheid ervan uit mogen gaan dat dat de berm een redelijke uitwijkmogelijkheid biedt (stelling ii). In rov. 6.4 bespreekt het Hof die stelling. Het wijst erop dat grasbetonklinkers niet zijn bedoeld om te worden bereden en dat ze als uitwijkmogelijkheid in beginsel ongeschikt zijn. Maar, zo legt het Hof, in cassatie niet bestreden, in rov. 6.5 uit, dat leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW.

6.8.1 In rov. 6.5 schildert het Hof een palet omstandigheden aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of de weg/berm in casu “gebrekkig” was. Geen van de onder 6.4.1 weergegeven stellingen van Reaal behelst daaromtrent ook maar iets nuttigs (dat wil zeggen: de posita hebben handen noch voeten). Het is dan ook allerminst verrassend, niet onbegrijpelijk en evenmin onjuist dat het Hof deze stellingen onvoldoende heeft geacht. Daarmee heeft het Hof de weinig zeggende stellingen ii-v genoegzaam afgehandeld. In dat kader wijs ik er, nogmaals, op dat het Hof ook het verweer van de gemeente in zijn oordeel heeft betrokken. Op zich en a fortiori gelet op dat (ik erken: ook niet erg uitgewerkte) verweer kon Reaal niet volstaan met de besproken stellingen.

6.8.2 In hun s.t. onder 3.9 voeren mrs. Teuben en Jansen nog aan dat de door het Hof genoemde omstandigheden “immers primair [zijn] bedoeld als richtlijnen voor de feitenrechter”. Dat is m.i. op zich niet onjuist, Maar zij lijken eraan voorbij te zien dat de feitenrechter moeilijk in het (goeddeels) luchtledige kan gaan wegen. Daarvoor heeft hij concrete stellingen nodig.

6.8.3 Het is, afhankelijk van de concrete setting van een zaak, inderdaad niet onmogelijk dat een eisende partij niet over alle relevante aspecten iets concreets behoeft te zeggen. Maar in deze zaak heeft Reaal, behalve de door het Hof nadrukkelijk besproken richel, niets naar voren gebracht wat voldoende houvast bood. Hetgeen zij te berde heeft gebracht is, naar ik met het Hof meen, te weinig.

6.9 Volledigheidshalve merk ik nog op dat aan twijfel onderhevig is of de hier besproken klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu in het geheel niet wordt aangegeven waarom ’s Hofs redengeving tekort schiet.

6.10 Met onderdeel b komt Reaal op tegen ’s Hofs oordeel dat zij heeft nagelaten voldoende onderbouwd te stellen “dat, mede rekening houdende met de concrete kans op verwezenlijking van het gevaar, het te verwachten gebruik van de berm, de mogelijkheid van en de in redelijkheid te vergen veiligheidsmaatregelen, onder de gegeven omstandigheden van de gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels als de onderhavige telkens worden opgevuld”. Volgens Reaal heeft het Hof miskend dat het erom gaat of de Biesterveldsweg, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op het voorkomen van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is. Daarbij is weliswaar mede van belang welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van de wegbeheerder te vergen zijn, maar dit betreft slechts één van de relevante factoren en niet – zoals het Hof klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen – de beslissende of centraal staande omstandigheid bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gebrek in de weg. Volgens Reaal zijn haar eerder weergegeven stellingen in dit verband voldoende.

6.11 Als ik het goed begrijp dan wil de steller van het middel tot uitdrukking brengen dat de enkele mogelijkheid van een ongeval in beginsel voldoende is voor aansprakelijkheid. Ik leid dat af uit de niet geheel duidelijke voorlaatste volzin. Voor zover het onderdeel zo moet worden begrepen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Het betoog is immers niet te verzoenen met het in rov. 6.5 geschetste juridisch kader dat in cassatie uitgangspunt moet zijn nu daartegen geen klacht is gericht.

6.12 Maar ook wanneer de klacht wat minder beperkt wordt gelezen, faalt ze. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof niet tot uitgangspunt genomen dat de vraag welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van de wegbeheerder te vergen zijn de beslissende of centraal staande omstandigheden zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gebrek in de weg. Dat blijkt heel duidelijk uit rov. 6.5 en 6.6, in onderlinge samenhang gelezen. Immers overweegt het Hof in de tweede volzin van rov. 6.6 dat het aankomt op “alle voorgenoemde omstandigheden”. Hetgeen daarop volgt, onderstreept dat nog eens.

6.14 Onderdeel c kant zich tegen het oordeel dat, gelet op de betwisting door de gemeente, de enkele stelling van Reaal dat het opheffen van de richel niet veel had behoeven te kosten, nu het enkel opvullen met enige harde substantie had volstaan, onvoldoende is. Reaal brengt daartegen in:
– dat het Hof heeft miskend dat de stelplicht op de gemeente rust, nu het hier gaat om feiten en omstandigheden die zich in het domein van de gemeente bevinden;
– dat van Reaal geen nadere onderbouwing kon worden gevergd, nu de gemeente haar stelling dat zij onvoldoende capaciteit en financiële middelen zou hebben in het geheel niet heeft onderbouwd;
– dat het Hof de feitelijke grondslag van het verweer van de gemeente heeft aangevuld, dan wel een onbegrijpelijke uitleg aan dat verweer heeft gegeven, nu de gemeente enkel heeft aangevoerd dat de aanwezigheid van een richel als de onderhavige niet zou zijn te voorkomen en niet dat het treffen van veiligheidsmaatregelen in de vorm van het opvullen van de richel zou inhouden dat deze richel ‘met grote regelmaat’ of ‘telkens’ opnieuw zou moeten worden opgevuld.

6.15 Deze klachten scharnieren om een misverstand. In ’s Hofs – zeker niet onbegrijpelijke – gedachtegang lag het zwaartepunt van het betoog van de gemeente in de continue berijding door zwaar landbouwverkeer dat een beduidende invloed had op de toestand van de berm. Dat bestrijdt het onderdeel niet. Het Hof heeft klaarblijkelijk en zeker niet onbegrijpelijk aangenomen dat het standpunt van de gemeente was dat als daartoe een rechtsplicht zou bestaan, sprake zou zijn van een noodzaak tot “veelvuldige opvulling”. Dat daaraan een relevant prijskaartje hing, was, ook zonder nadere toelichting, voldoende duidelijk, al had de gemeente er inderdaad beter aan gedaan om enkele offertes over te leggen. Bij deze stand van zaken kon het Hof oordelen dat het verweer van de gemeente voldoende gesubstantieerd was. Dan lag het vervolgens op de weg van Reaal om het betoog te ontzenuwen. Zij had dat bijvoorbeeld kunnen doen door twijfel te zaaien omtrent het uitgangspunt van de gemeente (de gevolgen van het zware verkeer voor de berm). Reaal heeft op dat punt evenwel niets voldoende nuttigs aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet.

6.16 Hetgeen onder 6.15 werd opgemerkt, brengt mee dat kan blijven rusten op wie in het algemeen de stelplicht en bewijslast rust van de financiële gevolgen van een bepaald volgens de eisende partij nodig geacht handelen. Dat geldt eens te meer nu de vraag welke kosten, gelet op de financiële armslag van het betrokken overheidslichaam, redelijkerwijs nog aanvaardbaar zijn niet geïsoleerd kan worden bezien. Het antwoord hangt immers af van hetgeen omtrent de overige relevante omstandigheden, zoals de kans op ongevallen en de mogelijke gevolgen daarvan, is komen vast te staan. Daaromtrent is, zoals we hebben gezien, bitter weinig aagevoerd. Daarom kon het Hof redelijkerwijs volstaan met hetgeen in rov. 6.6 wordt overwogen.

6.18 Daarmee resteert de klacht dat het Hof zich zou hebben bezondigd aan aanvulling van het debat.

6.19 ’s Hofs oordeel dat door de gemeente is aangevoerd dat, gelet op de continue berijding van de weg door zwaar landbouwverkeer, richels naast de rijbaan met grote regelmaat zouden moeten worden opgevuld, terwijl de gemeente hiervoor onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft, berust op een aan het Hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Dat het Hof een dergelijk verweer in de processtukken heeft gelezen, is niet onbegrijpelijk. De gemeente heeft in haar memorie van antwoord onder 85 e.v. uitdrukkelijk gesteld dat niet verlangd kan worden dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig bijhoudt, dat ook smalle richels als deze worden opgevuld, dat een (beperkte) ruimte tussen de rijbaan en de grasbetonklinkers, gezien het gebruik van de weg door zwaar (landbouw)verkeer niet is te voorkomen en dat redelijkerwijs niet van haar te vergen is dat zij richels als deze (steeds) opvult nu daarvoor eenvoudigweg de draagkracht niet aanwezig is. Bij pleidooi in appel, waarvan de pleitaantekeningen van de gemeente in het B-dossier niet te vinden zijn, heeft de gemeente onder 15 herhaald dat zij geen onbegrensde mogelijkheden heeft om richels zoals de onderhavige op te vullen of anderszins ervoor zorg te dragen dat die helemaal niet ontstaan. Van een aanvulling van de feitelijke grondslag van het door de gemeente gevoerde verweer is dan ook geen sprake.

6.20 In het voorafgaande vindt het hier besproken onderdeel zijn Waterloo.

6.21 Ook Onderdeel d vuurt een aantal klachten af en wel de volgende:
a. Reaal komt op tegen de overweging dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente een concrete norm heeft geschonden door de aanwezigheid van de richel niet op te heffen. Reaal klaagt dat het Hof eraan voorbij heeft gezien dat zij blijkens de eerder genoemde stellingen wel de schending van een concrete norm aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, namelijk de (ongeschreven) norm dat de berm een veilige uitwijkmogelijkheid moet bieden. Daarvan was in dit geval als gevolg van de aanwezigheid van de richel tussen de rijbaan en de strook grasbetonklinkers geen sprake;
b. Reaal klaagt voorts – kort gezegd – dat het Hof ofwel heeft miskend dat de door haar gestelde norm ook in het CROW-Handboek besloten ligt – als gevolg van de richel bood de berm immers niet de ingevolge dit handboek vereiste veilige uitwijkmogelijkheid voor weggebruikers – en dat de verwijzing naar de rapportage van Royal HaskoningDHV een onvoldoende motivering vormt voor de andersluidende opvatting van het Hof, ofwel heeft miskend dat het CROW-Handboek in ieder geval een rol moet spelen bij de invulling van de door haar gestelde norm.

6.22.1 Deze klachten vallen goeddeels in herhalingen en zijn opnieuw gebaseerd op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. ’s Hofs oordeel dat de enkele aanwezigheid van de richel onvoldoende is voor aansprakelijkheid wordt in cassatie niet bestreden. Evenmin dat aansprakelijkheid zal moeten worden beoordeeld aan de hand van een reeks in rov. 6.5 genoemde omstandigheden. Tevergeefs wordt bestreden dat Reaal te weinig heeft gesteld. Daarom is lood om oud ijzer of de door Reaal gestelde norm inderdaad (voldoende) concreet is.

6.22.2 Ten overvloede: gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 werd gereleveerd, is ook niet aanstonds duidelijk waarom het Handboek koren op de molen van Reaal is. Men kan er m.i. ook, en wellicht zelfs gemakkelijker, uit afleiden dat een situatie als de onderhavige niet ongebruikelijk is in wegenland.

6.22.3 Het uitvoerige en ruim gedocumenteerde betoog in de s.t. van Reaal onder 3.30 e.v. ziet eraan voorbij dat het Hof gemotiveerd en in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van de richel onvoldoende is voor aansprakelijkheid. Ik mocht daar al vaker op wijzen, maar de klachten nopen daartoe.

6.23 Onderdeel e veronderstelt dat het Hof heeft bedoeld te oordelen dat de aanwezigheid van de richel tussen de rijbaan en de berm geen gebrek als bedoeld in art. 6:174 BW oplevert. Volgens Reaal is dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk. Reaal wijst er andermaal op dat zij gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom de aanwezigheid van de genoemde richel een gebrek oplevert in welk verband wordt verwezen naar onderdeel a. Op grond van hetgeen in de onderdelen a tot en met d is aangevoerd, kan rov. 6.6 volgens Reaal het oordeel niet dragen dat de richel geen gebrek vormt. In het licht van de door het Hof in rov. 6.4 in aanmerking genomen omstandigheid dat voor (race)fietsers, wanneer zij om wat voor reden ook van de weg raken, de mogelijkheid dient te bestaan hun weg op een veilige manier te vervolgen – hetgeen als gevolg van de richel tussen de rijbaan en de strook grasbetonklinkers werd bemoeilijkt – valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de aanwezigheid van de richel geen gebrek als bedoeld in art. 6:174 BW zou vormen.

6.24 Ik begrijp deze litanie aldus dat de enkele aanwezigheid van de richel volgens Reaal aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW oplevert. Het Hof heeft, zoals al vaker opgemerkt, anders geoordeeld. Tegen dat oordeel richt het middel geen klachten. Daarop loopt ook het hier besproken onderdeel stuk.

6.25 Onderdeel 2 vertolkt louter een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.

6.26.1 Deze zaak noopt niet tot beantwoording van vragen die van belang zijn voor de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. Daarom is afhandeling op de voet van art. 81 lid 1 RO m.i. alleszins mogelijk.