HR: vrije advocatenkeuze bij rechtsbijstandverzekering, ook bij kantongerechtprocedure

ECLI:NL:HR:2014:396
Instantie: Hoge Raad
Datum uitspraak: 21-02-2014
Datum publicatie: 21-02-2014
Zaaknummer: 11/04252
Formele relaties: Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:63, Gevolgd
Rechtsgebieden: Civiel recht
Bijzondere kenmerken: Cassatie
Uitspraak na prejudiciële beslissing
Inhoudsindicatie: Uitleg overeenkomst rechtsbijstandverzekering; vrije keuze rechtshulpverlener; beding dat bijstand door medewerkers van verzekeraar wordt verleend. Vervolg op HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7507 en HvJEU 7 november 2013, C-442/12. Richtlijn 87/344/EEG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering. Vergoeding rechtsbijstand afhankelijk van besluit verzekeraar dat de zaak door externe rechtshulpverlener zal worden behandeld? Recht op advocaat verzekerde indien procesvertegenwoordiging niet verplicht is?
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak
21 februari 2014
Eerste Kamer
11/04252
LZ/TT
Hoge Raad der Nederlanden

Arrest
in de zaak van:

[eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaten: mr. A.H.H. Vermeulen en mr. A.H. Vermeulen,

t e g e n
DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en DAS.

1 Het geding
Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:           a. zijn arrest in de zaak 11/04252 van 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7507;
b. het arrest in de zaak C-442/12 van het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg van 7 november 2013.            Deze arresten zijn aan dit arrest gehecht.           De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

2 Verdere beoordeling van het middel

2.1 De Hoge Raad heeft in zijn tussenarrest van 28 september 2012 vragen van uitleg gesteld aan het HvJEU, en heeft iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van de uitspraak van het HvJEU.

2.2 Het HvJEU heeft in zijn arrest van 7 november 2013, nr. C-442/12, op de door de Hoge Raad gestelde vragen voor recht verklaard:
“1) Artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat
de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed.
2) Voor de beantwoording van de eerste vraag maakt het geen verschil of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is.”

2.3 Uit de beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJEU volgt dat de onderdelen 1 en 2 van het middel terecht aanvoeren dat het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener niet afhankelijk is van een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld.
Die onderdelen slagen dan ook in zoverre. Voor het overige behoeft het middel geen behandeling.

2.4 Nu reeds in eerste aanleg vaststond dat DAS instemde met het voeren van een procedure voor de kantonrechter, had het hof de primaire vordering van [eiser] moeten toewijzen. Uit het antwoord van het HvJEU op de tweede prejudiciële vraag volgt dat daartoe – anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen – geen debat behoefde plaats te vinden over de vraag of [eiser] het recht had zich door een advocaat te laten bijstaan in een procedure waarbij procesvertegenwoordiging niet verplicht is. Voorts heeft DAS niet gesteld dat zij met [eiser] beperkingen van de te vergoeden kosten is overeengekomen als bedoeld in de punten 26 en 27 van het arrest van het HvJEU.

2.5 De Hoge Raad zal de zaak niet zelf afdoen maar het geding verwijzen, aangezien de mogelijkheid bestaat dat gedeelten van de primaire vordering door tijdsverloop hun belang hebben verloren.
3 Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juli 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt DAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 465,99 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 21 februari 2014.
ECLI:NL:PHR:2014:63   Deeplink <input value="http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2014:63" type="text" />
Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie: 03-01-2014
Datum publicatie: 21-02-2014
Zaaknummer: 11/04252
Formele relaties: Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:396, Gevolgd     Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken:
Inhoudsindicatie: Uitleg overeenkomst rechtsbijstandverzekering; vrije keuze rechtshulpverlener; beding dat bijstand door medewerkers van verzekeraar wordt verleend. Vervolg op HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7507 en HvJEU 7 november 2013, C-442/12. Richtlijn 87/344/EEG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering. Vergoeding rechtsbijstand afhankelijk van besluit verzekeraar dat de zaak door externe rechtshulpverlener zal worden behandeld? Recht op advocaat verzekerde indien procesvertegenwoordiging niet verplicht is?
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie
11/04252
mr J. Spier
Zitting 3 januari 2014 (bij vervoeging)

Conclusie na beantwoording prejudiciële vragen inzake

[eiser]
(hierna: [eiser])

tegen
DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.
(hierna: DAS)

1 Feiten en procesverloop

1.1 Voor de feiten en het procesverloop zij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2012. Kernvraag in deze zaak is wanneer voor de rechtsbijstandverzekerde (het recht op) de vrije keuze van een advocaat bestaat. Deze materie wordt bestreken door art. 4 lid 1 van de Richtlijn 87/344/EEG en art. 4:67 lid 1 Wft.

1.2.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie verzocht uitspraak te doen met betrekking tot de navolgende vragen:
“1. Laat artikel 4, lid 1, van richtlijn 87/344/EEG toe dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn polissen regelt dat rechtsbijstand in gerechtelijke of administratieve procedures in beginsel zal worden verleend door werknemers van de verzekeraar, tevens nog bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts onder de dekking vallen indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed?
2. Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil of voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure rechtsbijstand wel of niet verplicht is?”

1.3 De Hoge Raad heeft iedere verdere beslissing aangehouden en het geding geschorst in afwachting van de uitspraak van het HvJ EU.

1.4 Het HvJ EU heeft in zijn arrest gewezen op 7 november 2013 (prejudiciële zaak C-442/12) hiervoor onder 1.2 genoemde de vragen als volgt beantwoord:           “1) Artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een rechtsbijstandverzekeraar die in zijn verzekeringsovereenkomsten regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed.
2) Voor de beantwoording van de eerste vraag maakt het geen verschil of rechtsbijstand voor de desbetreffende gerechtelijke of administratieve procedure naar nationaal recht verplicht is.”

1.5 Thans verzoekt [eiser] Uw Raad om een (eind)arrest. Partijen hebben afgezien van het geven van een (nadere) schriftelijke toelichting.

2 Inleidende opmerkingen

2.1 In mijn vorige conclusie heb ik betoogd dat het standpunt van DAS, in het licht van eerdere en duidelijke rechtspraak van het Hof van Justitie EU (hierna verder ook: het Hof), niet kon overtuigen. Ik heb er – kort gezegd – op gewezen dat DAS zich m.i. verloor in juridische beschouwingen zonder klare wijn te schenken over de gevolgen van de eerdere rechtspraak. Met klare wijn bedoel(de) ik: het verstrekken heldere, overtuigende en ook controleerbare gegevens.

2.2 In haar schriftelijke opmerkingen voor het Hof van Justitie heeft DAS deze handschoen klaarblijkelijk op willen pakken. Volgens DAS maken de kosten van externe behandeling door een advocaat (ongeveer 3% van de zaken) bijna 33% van de schadelast uit (onder 56). Zou 10% met het oog op het voeren van een procedure moeten worden uitbesteed aan advocaten en daarenboven in 15% van het totaal van schademeldingen waarin geen nu procedure wordt gevoerd door de verzekerde eigenmachtig een advocaat kunnen worden ingeschakeld, dan zou de premie met 45,4% moeten worden verhoogd (onder 58).

2.3.1 De onder 2.2 genoemde cijfers zijn oncontroleerbaar. Nog daargelaten dat ze berusten op niet verder geëxpliciteerde veronderstellingen, zijn ze zonder gedegen nadere toelichting niet goed begrijpelijk. Uitgaande van de genoemde “voorbeelden” zou men een veel hogere premiestijging verwachten.

2.3.2 Ik geloof niet dat DAS zich zelf en de rechtsbijstandverzekeringsbranche een goede dienst heeft bewezen door te poneren van deze in het geheel niet onderbouwde en weinig plausibele cijfers in een stadium van het geding waarin daarover geen discussie meer mogelijk was. Ik dat verband roep ik in herinnering dat de ervaring heeft geleerd dat niet voetstoots van de juistheid van dit soort stellingen kan worden uitgegaan.1

2.4.1 Ter (nadere) stoffering van haar betoog heeft DAS bij het Hof nog beroep gedaan op een aantal bijgevoegde stukken. Ik loop deze kort langs.

2.5.1 In de eerste plaats een brief van het Verbond van Verzekeraars. Volgens het Verbond zouden rechtsbijstandverzekeraars in Nederland voldoende kennis en ervaring hebben om geschillen zelf te behandelen. Ik kan dat niet beoordelen, maar plaats er slechts de kanttekening bij dat dit niet steeds de indruk is die men uit dossiers krijgt. Maar het zou zeker onjuist zijn om uit een klein aantal willekeurige zaken, die het topje van de ijsberg zijn, algemene conclusies te trekken. Dat doe ik dan ook niet. Ook behandeling door advocaten staat trouwens niet steeds garant voor een optimale behandeling.2   2.5.2
Ten gronde brengt de brief van het Verbond ons niet veel verder. Betoogd wordt dat moeilijk “exact” valt te becijferen hoeveel extra kosten rechtsbijstandverzekeraars zullen moeten maken (een probleem dat DAS kennelijk heeft kunnen oplossen, zoals we hiervoor zagen). De brief biedt geen enkel inzicht in de financiële gevolgen.            2.6.1
Voorts heeft DAS zich beroepen op een brief van de International Association of Legal Protection Insurance. Concrete gegevens die licht werpen op de mogelijke gevolgen van bestendiging (of wellicht zelfs verdere uitleg ten detrimente van rechtsbijstandverzekeraars) van de eerdere Luxemburgse rechtspraak behelst de brief niet.

2.6.2 Het onder 2.6.1 genoemde epistel is intussen wel van belang, maar om een heel andere reden. Naar ik begrijp ligt de premie van rechtsbijstandverzekeringen binnen de EU tussen de € 10 en “over € 300”, afhankelijk van de omvang van de dekking. Volgens de brief van het Verbond zou de premie in Nederland liggen tussen € 144 en € 306. Men kan zich moeilijk voorstellen dat rechtsbijstandverzekeraars binnen Europa allemaal de rechtspraak van het Hof van Justitie zouden hebben gemist of hebben genegeerd.3 Anders gezegd: het lijkt niet onaannemelijk dat in de bestaande dekkingen en de premiestelling daarvoor ten minste voor een deel rekening is gehouden met de uit de richtlijn voortvloeiende rechten van verzekerden. Bij die stand van zaken behoeft gedegen en gedetailleerde toelichting waarom de premies wezenlijk zouden moeten stijgen wanneer het standpunt van DAS onjuist zou worden bevonden. Ik heb op dat punt evenwel niets (laat staan iets nuttigs) aangetroffen.4 Ik zeg daarmee niet en suggereer evenmin dat de stelling niet juist is; slechts dat zij te vaag is.

2.6.3 Ter vermijding van misverstand: ik acht het aannemelijk dat de kosten en daarmee allicht de premies zullen stijgen. Maar over de mate waarin dat het geval zou kunnen zijn, tast ik in het duister.5 Koersen in de mist is een riskante bezigheid. Maar dat is in deze zaak mosterd na de maaltijd. De prejudiciële vragen zijn beantwoord en daarmee is de manoeuvreerruimte van de nationale rechter verdwenen.6

2.7.1 Opmerking verdient verder nog dat de Italiaanse en de Oostenrijkse regering hebben gepleit voor ontkennende beantwoording van de eerste vraag. Zij achten niet relevant of rechtsbijstand van een advocaat al dan niet verplicht is.

2.7.2 Ook de Europese Commissie heeft zich uitvoerig gemotiveerd in de onder 2.7.1 bedoelde zin uitgelaten (zie haar schriftelijke opmerkingen onder 40 e.v.).

2.8.1 DAS heeft voor het Hof van Justitie nog aangevoerd dat er geen “gelijkwaardig alternatief” is (voor “natura-dekkingen”) (onder 62). Dat zou (zeer wel) juist kunnen zijn, maar het staat voor mij niet als een paal boven water. Ik zou niet willen uitsluiten dat er oplossingen zouden kunnen zijn die genade zouden kunnen vinden in de ogen van het Hof van Justitie, zeker wanneer duidelijk, overtuigend en controleerbaar zou worden aangetoond wat de gevolgen zijn van de bestaande rechtspraak. Maar uiteindelijk is dat aan het Hof van Justitie en niet aan mij. Het is evenmin aan mij om op dit punt concrete suggesties te doen.7

2.8.2 Maar, voor het geval die boodschap andermaal zou worden gemist, is het wellicht goed erop te wijzen dat de kans dat de Europese rechter ontvankelijk zal zijn voor oplossingen van het probleem dat zich volgens DAS voordoet, m.i. sterk zal afhangen van een deugdelijke feitelijke onderbouwing8 van de noodzaak om oplossingen te bedenken. Bij noodzaak heb ik dan het oog op behoud van het op zich maatschappelijk nuttige fenomeen rechtsbijstandverzekeringen voor redelijk betaalbare premies. Voor de onderhavige zaak is de race, als gezegd, gelopen.

2.8.3 Als ik het goed begrijp dan sluit het Hof van Justitie de deur voor dergelijke oplossingen niet geheel, al formuleert het erg voorzichtig. Geoordeeld wordt in rov. 26 dat
“met betrekking tot de kwestie van de hoogte van de verzekeringspremies [moet] worden gepreciseerd dat de verschillende manieren waarop de verzekerde zijn recht op vrije keuze van rechtshulpverlener kan uitoefenen, niet uitsluiten dat in bepaalde gevallen beperkingen kunnen worden gesteld aan de kosten die door verzekeraars worden vergoed.”

2.9.1 Ook de Europese Commissie9 zocht de oplossing in beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten. De Commissie plaatst daarbij evenwel belangrijke kanttekeningen:
a. de verzekerde moet “in de praktijk de mogelijkheid (..) worden gelaten om dienaangaande daadwerkelijk een redelijke keuze te maken;”
b. de beperking mag niet “zodanig zijn dat de verzekerde daardoor feitelijk zou worden beroofd van zijn vrijheid om zelf zijn advocaat te kiezen. Concreet houdt dit in dat de op basis van de overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering te betalen vergoeding toereikend dient te zijn”.10  2.9.2
De onder 2.9.1 genoemde kanttekeningen vinden we ook in rov. 27 van ’s Hofs arrest.

2.10 Omdat het hier gaat om een kwestie die uiteindelijk moet worden beslecht door de Europese rechter onthoud ik me van verdere bespiegelingen op dit punt.

3 Hernieuwde beoordeling van de klachten

3.1 Voor de bespreking en beoordeling van het middel moge ik verwijzen naar mijn conclusie van 1 juni 2012 onder 5. De antwoorden van het Hof nopen er niet toe op die conclusie terug te komen.      3.2
In mijn vorige conclusie onder 6 heb ik stilgestaan bij de vraag of afdoening door Uw Raad mogelijk zou zijn. Die vraag werd toen ontkennend beantwoord. Partijen zijn daarop niet ingegaan en hebben met name niet aangevoerd dat afdoening door de Hoge Raad wél mogelijk zou zijn. Daarom blijf ik op dit punt bij mijn eerdere standpunt.

Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
11/04252
mr J. Spier
Parket 20 januari 2014
Conclusie na beantwoording prejudiciële vragen: addendum inzake

[eiser]
(hierna: [eiser])

tegen
DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.
(hierna: DAS)

ADDENDUM
1. In mijn conclusie van 3 januari 2014 in deze zaak wordt onder 2 ingegaan op hetgeen DAS wél en niet heeft aangevoerd over de eventuele gevolgen van een voor haar ongunstig arrest.
2. Onder 2.2 werd aangegeven welke premiestijging DAS voorziet als zij ongelijk zou krijgen (45,4%).
3. Na het nemen van de conclusie kwamen mij cijfers onder ogen uit het rapport Rechtspleging Civiel en Bestuur 2012 van het Centraal Bureau van de Statistiek. Daaraan ontleen ik:
a. dat de gemiddelde premie voor een gezinspolis met maximale dekking in 2012 € 205 bedroeg;
b. dat “(h)et totale via gezinspolissen gedekte bedrag aan rechtsbijstand (‘schade’ in het jargon van verzekeraars) (…) in 2011 circa 260 miljoen euro” bedroeg, waartegenover
c. een premieheffing van ongeveer € 440 miljoen stond.
1 Zie, toegespitst op deze zaak, mijn vorige conclusie onder 3.3 en 3.4.1 en hierboven onder 2.2.
2 Vgl. mijn vorige conclusie onder 3.5 en 3.7.2.
3 Vgl. mijn vorige conclusie onder 4.13 en 4.14.
4 In zijn Borgersbrief onder 9 naar aanleiding van mijn vorige conclusie schrijft mr. Van Wijk dat DAS in noot 43 van haar s.t. heeft verwezen naar passages in de dingtalen waarin “voldoende feitelijke gegevens” naar voren zouden worden gebracht. DAS en ik hebben kennelijk een ander idee bij wat voldoende en feitelijk is. Stellingen die handen en voeten hadden, trof ik niet aan. Ik ben thans opgehouden met lezen na op de eerste drie genoemde plaatsen niets concreets te hebben aangetroffen.
5 Er gaapt trouwens een kloof tussen hetgeen DAS bij Uw Raad heeft aangevoerd en hetgeen zij in haar schriftelijke opmerkingen aan het Hof van Justitie heeft geschreven; zie mijn vorige conclusie onder 3.4.3.
6 Behoudens dan hetgeen wordt overwogen in rov. 27 in fine van het arrest van het Hof van Justitie. In mijn vorige conclusie onder 4.1 – en ook in rov. 3.7.5 van het verwijzingsarrest van Uw Raad – klinkt zeker begrip voor het standpunt van DAS door.
7 DAS heeft over het niet aandragen van concrete suggesties de staf gebroken in haar Borgersbrief onder 8. Zij bespreekt daar verschillende mogelijkheden. DAS ziet er m.i. aan voorbij dat het niet op de weg van het Parket ligt om op dit punt met concrete suggesties te komen.
8 Dat betekent in mijn visie meer dan het betrekken van losse stellingen.
9 Schriftelijke opmerkingen onder 48 e.v.
10 Idem onder 50.