HR: werkgever niet aansprakelijk voor val van laadklep, cassatieberoep verworpen (art 81 RO)

LJN: BZ7196, Hoge Raad , 12/04584

Datum uitspraak: 14-06-2013

Datum publicatie: 14-06-2013

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer bij uitladen vrachtauto. Art. 7:658 BW; schending zorgplicht werkgever? 

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

 

 

 

 

 

Uitspraak

 

14 juni 2013

Eerste Kamer

12/04584

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.J. van Galen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 211217 CV EXPL 06-2189 van de kantonrechter te Alkmaar van 20 december 2006;

b. de arresten in de zaak 106.006.524/01 begin_of_the_skype_highlighting              006.524/01      end_of_the_skype_highlighting van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010, 31 mei 2011 en 12 juni 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 18 april 2013 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerster] heeft dat gedaan bij brief van 19 april 2013.

3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,– voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

 

 

Conclusie

 

12/04584

mr. J. Spier

Zitting 5 april 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

(hierna [eiser])

tegen

[Verweerster]

(hierna [verweerster])

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)

1.2 [Eiser], geboren op [geboortedatum], is op 7 december 1998 krachtens arbeidsovereenkomst bij [verweerster] in dienst getreden als chauffeur voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van twee maanden.

1.3.1 Op 2 februari 1999 is [eiser] bij het uitladen van een vrachtauto van de laadklep gevallen. Daarbij heeft [eiser] zijn heup gebroken.

1.3.2 De arbeidsovereenkomst is op de dag van het ongeval beëindigd door [verweerster].

1.4 De litigieuze laadklep was op een hoogte van 1,20 m gesteld.

1.5 De onderhavige vrachtwagen is op 15 november 2000 verkocht.

1.6 Bij brief van 11 december 2002 heeft [eisers] gemachtigde [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] ten gevolge van het ongeval geleden schade.

1.7 Naar aanleiding van de melding op 12 december 2002 heeft de Arbeidsinspectie in 2003 – onder meer – als volgt gerapporteerd:

"Gezien het tijdsbestek tussen de datum (2 februari 1999) waarop het ongeval plaatsvond en de datum (12 december 2002) waarop het ongeval is gemeld bij de Arbeidsinspectie is ervoor gekozen om geen proces-verbaal cq boeterapport op te maken terzake het niet onverwijld melden van het ongeval. De werkgever is gewezen op de meldingsplicht bij ongevallen."

2. Procesverloop

2.1.1 Bij dagvaarding van 18 april 2006 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de Kantonrechter Alkmaar. Hij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten en jegens hem is gehouden tot vergoeding van zijn schade, nader op te maken bij staat. [eiser] heeft aan deze vordering – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat [verweerster] als werkgever niet heeft voldaan aan haar zorgplicht als omschreven in art. 7:658 lid 1 BW omdat zij – in de weergave van de Kantonrechter – geen noemenswaardige maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat [eiser] schade zou lijden en ook geen aanwijzingen heeft verstrekt die de schade konden voorkomen.

2.1.2 Het Hof heeft de grondslag van de vordering als volgt weergegeven. [eiser] is op 2 februari 1999 tijdens het lossen van de lading en derhalve in de uitoefening van zijn werkzaamheden van de laadklep van de vrachtauto gevallen als gevolg waarvan hij schade lijdt. Het ongeval heeft plaatsgevonden toen [eiser] met het oog op de bevoorrading van een Schlecker-winkel in ‘s-Heerenberg een pallet met waspoeder vanuit de vrachtauto op de laadklep moest trekken (zie rov. 4.2 eerste tussenarrest). Volgens het Hof heeft het debat zich toegespitst op drie hierna onder 2.5 vermelde en onder 3 te bespreken kwesties.

2.2 [verweerster] heeft, inhakend op één van de zojuist bedoelde thema’s, ten verwere onder meer aangevoerd dat de "tranenplaat" niet was versleten en dat een mechanische pomp voldoende was.

2.3 De Kantonrechter heeft de vordering van [eiser] bij vonnis van 20 december 2006 toegewezen. Volgens de Kantonrechter heeft [verweerster] onvoldoende instructies gegeven, waaraan niet afdoet dat [eiser] een (vijf jaar) lange ervaring had. Niet meer kan worden vastgesteld of de tranenplaat glad was. Ten aanzien van (het gebruik van) de pomp kan niet worden vastgesteld of [verweerster] aan haar zorgverplichtingen heeft voldaan. Bijgevolg kan niet worden vastgesteld dat [verweerster] haar zorgverplichting geheel is nagekomen en dat de vrachtauto geheel deugdelijk was (rov. 3.6 en 3.8).

2.4 Van dit vonnis is [verweerster] in hoger beroep gekomen bij het Hof Amsterdam. [eiser] heeft het beroep bestreden.

2.5 In zijn arrest van 19 oktober 2010 stelt het Hof voorop dat [verweerster] aansprakelijk is, tenzij zij aantoont aan haar in art. 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen te hebben voldaan (rov. 4.5). Volgens het Hof heeft het debat zich "in het bijzonder" gericht op drie punten: 1) de vraag of de laadklep voldoende profiel had; 2) de vraag of de opstaande randen in de klep naar behoren werkten en 3) of de handpomp geschikt was om de onderhavige pallet te verplaatsen (rov. 4.14). Vervolgens verwijlt het Hof op basis van de door partijen betrokken stellingen bij deze drie kwesties (rov. 4.15- 4.22). Ten slotte staat het Hof stil bij de stelling van [verweerster] dat [eiser] bij het lossen met zijn schoen is blijven haken onder de pallet, welk betoog het Hof aldus verstaat dat nakoming van de zorgplicht van [verweerster] het ongeval niet had kunnen voorkomen. Het Hof memoreert dat [eiser] deze toedracht heeft bestreden; in zijn visie is de gladheid van "het oppervlak" de oorzaak (rov. 4.27).

2.6.1 In zijn arrest van 31 mei 2011 herhaalt het Hof het onder 2.5 vermelde uitgangspunt (rov. 2.1). Het vermeldt dat het debat over de sub 2.5 genoemde drie kwesties is voortgezet zoals nader weergegeven in rov. 2.5, 2.6, 2.8 en 2.9. Op grond van een en ander formuleert het een bewijsopdracht voor [verweerster] zoals nader vermeld in rov. 3 en het dictum.

2.6.2 In rov. 2.9 kaart het Hof het verwijt nopens de handpomp af, kort gezegd omdat dit zelfstandige betekenis mist.

2.7 In het (eind)arrest van 12 juni 2012 bespreekt het Hof de getuigenverklaringen met betrekking tot het probandum dat ziet op de (toe)stand van de tranenplaat (rov. 2.3 en 2.4) en op de opstaande randen halverwege de laadklep (rov. 2.5 – 2.7). Het leidt uit de afgelegde verklaringen af dat [verweerster] in haar bewijsopdracht is geslaagd. Het Hof heeft de vordering van [eiser] afgewezen, na vernietiging van het bestreden vonnis.

2.8 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft het beroep bestreden. [verweerster] heeft haar stellingen vervolgens schriftelijk toegelicht waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel is wat onconventioneel opgebouwd. Het begint met een uiteenzetting over de "essentie van de zaak", vervolgens een weergave van vaststaande feiten en procesverloop, waarna onder het kopje "Klachten: middelonderdelen", een reeks niet steeds even duidelijke klachten wordt gepostuleerd.

3.2.1 Als ik het goed zie, dan is het pièce de résistance van het middel het verwijt dat het Hof zijn oordeel dat [verweerster] voldaan heeft aan de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde verplichtingen uitsluitend gegrond heeft op de vaststelling dat de laadklep van de vrachtauto voorzien was van een tranenplaat die niet versleten was en dat zich halverwege de laadklep geen opstaande randen (U-profielen) bevonden. Met name onderdeel 1.1 (en ook de tweede alinea onder "essentie van de zaak") betoogt dat het Hof daarmee ten onrechte niet alle door [verweerster] na te komen zorgplichten in zijn beoordeling betrokken heeft. Volgens het onderdeel heeft het Hof daarmee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd; het oordeel van het Hof zou dan ook blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.2.2 Onderdeel 1.1 doet in de derde alinea nog beroep op het arrest Maatzorg.(2) De door Uw Raad geformuleerde zorgplicht heeft, aldus het onderdeel, een ruime strekking en is, zo parafraseer ik, gebaseerd op een ruime zorgplicht. Niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In dat licht bezien, heeft het Hof te gemakkelijk aangenomen dat [verweerster] aan haar zorgplicht heeft voldaan (laatste alinea).

3.2.3 [verweerster] meent dat onderdeel 1.1 geen zelfstandige, voldoende uitgewerkte klacht behelst (s.t. onder 14). Die mening deel ik (dus) niet. Het is gissen of [verweerster] de klacht niet goed heeft gelezen of er geen raad mee wist.

3.3 Het onderdeel stelt een op zich principiële en belangrijke kwestie aan de orde. Ik versta de klacht aldus dat het Hof suo sponte had moeten onderzoeken of [verweerster] meer had moeten doen dan zij in casu heeft gedaan: het beschikbaar stellen van een handpomp en een vrachtauto met een laadklep met deugdelijk profiel (tranen). Wat [verweerster] meer had moeten doen en waar een debat daarover in feitelijke aanleg heeft plaatsgevonden, wordt niet vermeld. In [eisers] visie was dat klaarblijkelijk niet nodig omdat de bal in de vak van de werkgever lag.

3.4 Naar de kern genomen, komt de klacht er kennelijk op neer dat een rechter ook buiten het processuele debat om moet nagaan of de werkgever voldoende heeft aangevoerd ter staving van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

3.5.1 Ik stel voorop dat [eiser] de bestreden arresten m.i. onjuist leest. Uit de drie arresten, in hun geheel en in onderlinge samenhang gelezen, valt op te maken dat het Hof heeft gedaan wat in de ogen van de steller van het middel geboden was: zich de vraag stellen of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Dat valt in de eerste plaats af te leiden uit de omstandigheid dat het Hof in zowel het eerste als in het tweede tussenarrest vooropstelt dat de werkgever aansprakelijk is tenzij hij zijn verplichtingen is nagekomen; zie hiervoor onder 2.5 en 2.6. ‘s Hofs oordeel in het eindarrest dat de werkgever niet aansprakelijk is, kan daarom moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat de werkgever geslaagd is in het in art. 7:658 lid 2 BW vermelde bewijs.

3.5.2 Anders dan het middel wil doen geloven, heeft het Hof zich niet beperkt tot de drie in onderdeel 1.1 genoemde kwesties. Het Hof is ingegaan op de vraag of [eiser] met zijn schoen onder een pallet bleef haken (eerste tussenarrest rov. 4.7) , op de vraag of [verweerster] de Arbeidsomstandighedenwet heeft overtreden (idem rov. 4.10)(3) en ook op de vraag of de werkgever in casu instructies had moeten geven of juist heeft gegeven (idem rov. 4.16).

3.5.3 Wellicht had het Hof er verstandig aan gedaan ter fine van afronding nog een min of meer sacrale zin toe te voegen in de volgende trant: niet gesteld of gebleken is dat de werkgever anderszins tekort is geschoten, terwijl ook niet valt in te zien wat de werkgever meer had behoren te doen. Maar dat het Hof zulk een oordeel was toegedaan, spreekt voldoende duidelijk uit zijn arresten. Daarbij valt nog te bedenken dat het Hof bepaaldelijk werk van de zaak heeft gemaakt. Het heeft de kernstellingen van partijen uitvoerig behandeld, het heeft getuigen gehoord en het heeft zich vervolgens gezet aan een uitvoerige analyse en bespreking van hun verklaringen.

3.5.4 Scherpslijpers zullen mogelijk beweren dat hetgeen onder 3.5.3 werd bepleit, niet hetzelfde is al hetgeen in art. 7:658 lid 2 BW staat. Ingevolge deze laatste bepaling moet de werkgever aantonen dat hij zijn in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen. Wanneer het partijdebat geen aanknopingspunten biedt voor de gedachte dat de werkgever tekort is geschoten en ook los van het partijdebat niet goed duidelijk is waarom dat het geval zou zijn, betekent dat – in elk geval praktisch gesproken – dat de werkgever aan zijn in lid 2 bedoelde verplichting heeft voldaan. Theoretisch is dat wellicht anders, maar we komen dan terecht in een mate van subtiliteit die in de weg staat aan ordelijke rechtspraak die, mede ook in het licht van art. 6 EVRM, gericht is en moet zijn op een beslechting van geschillen waarin voor l’art pour l’art weinig ruimte bestaat.

3.6.1 Los van hetgeen zojuist werd opgemerkt, is het betoog van het onderdeel niet erg praktisch. Het ziet er al aanstonds aan voorbij dat een rechter, bij gebreke van concrete wettelijke of semi-wettelijke regels (dat deze zouden zijn overtreden, wordt door het onderdeel niet aangevoerd), heel moeilijk kan beoordelen wat redelijkerwijs van een werkgever kan worden gevergd. Dat laatste hangt trouwens mede af van de mate van gevaar, de kans dat een risico zich verwezenlijkt, de te verwachten gevolgen bij verwezenlijking van het gevaar en in voorkomende gevallen de kosten die moeten worden gemaakt ter afwending van het gevaar. In dit verband valt nog te bedenken dat [eiser] een ervaren chauffeur was; zie onder 2.3.

3.6.2 Op zich is juist, zoals het middel ook beklemtoont, dat Uw Raad de lat voor de werkgever hoog heeft gelegd. Maar uit bestendige rechtspraak volgt dat art. 7:658 BW geen risico-aansprakelijkheid is. Dat is ook terecht, want de wetgever heeft zo’n aansprakelijkheid niet gewild.

3.7.1 Het door [eiser] ontwikkelde betoog is niet alleen onpraktisch, het staat ook haaks op een efficiënte en op de kern van zaken gerichte procesgang. Het komt er, ontdaan van enige – maar niet erg veel – franje, op neer dat partijen in feitelijke aanleg een betekenisvolle discussie over relevante feiten achterwege kunnen laten en dat ze de uitvoering van een onderzoek daarnaar met een algemene klacht op het bord van de Hoge Raad kunnen deponeren. Aldus worden de zaken op hun kop gezet. Bovendien verdraagt deze werkwijze zich niet met het vigerende cassatiestelsel; dat behoeft geen verdere toelichting.

3.7.2 De vraag wat een werkgever al dan niet kan en behoort te doen ter nakoming van zijn zorgverplichting kan veelal niet in abstracto worden beoordeeld. Het is in de meeste gevallen zeker geen zuivere rechtsvraag.(4) Het antwoord hangt mede af van de feitelijke omstandigheden, de risico’s en de maatregelen die hadden kunnen worden genomen ter beteugeling daarvan, de ervaring van de werknemer en zo meer. Kennelijk heeft [eiser] in feitelijke aanleg (en trouwens ook in cassatie) zelf niet kunnen bedenken wat [verweerster] meer had moeten doen dan zij, in ‘s Hofs visie, heeft gedaan. Wat dat meerdere zou moeten zijn, dringt zich inderdaad niet op. Zeker in een dergelijke setting is overvraagd en staat ook haaks op het wettelijk stelsel, dat partijen het verlossende woord van de Hoge Raad vragen.

3.8.1 Voor zover nodig valt hierbij nog het volgende te bedenken. Art. 7:658 lid 2 BW is geen volledig eenrichtingverkeer. Wanneer de werkgever ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan voldoende concrete feiten aandraagt, dan zal van de werknemer mogen worden gevergd dat hij op die stellingen ingaat.(5)

3.8.2 In voorkomende gevallen kan m.i. van de werknemer eveneens worden gevergd dat hij ten minste enigszins globaal stelt wat de werkgever meer had moeten doen dan hij volgens eigen opgave heeft gedaan. Dat geldt met name wanneer voor niet-deskundigen (zoals gemeenlijk de rechter, die nu eenmaal geen deskundige is op het gebied van allerlei werkomstandigheden en de daaraan verbonden gevaren) niet aanstonds voor zich spreekt dat (en waarom) de werkgever meer had kunnen en in voorkomende gevallen ook had moeten doen.

3.8.3 De enige potentieel nuttige maatregel die men zonder veel kennis van zaken zou kunnen bedenken, is dat de werkgever concrete instructies had moeten geven. In theorie zou het Hof kunnen worden verweten dat het zich om het instructie-aspect niet wezenlijk heeft bekreund. Erg sterk lijkt dat verwijt me evenwel niet omdat:

a. niet goed duidelijk is (geworden) wat er precies is gebeurd. In cassatie wordt niet de stelling verdedigd dat het Hof dit had moeten uitzoeken. Zonder zicht op de oorzaak van het ongeval valt over instructies ter voorkoming van het ongeval niet veel zinvols te zeggen;

b. het Hof is ingegaan op de instructievraag. Weliswaar summierlijk, maar hetgeen het Hof daaromtrent overweegt wordt niet bestreden;

c. het middel haakt er niet op in.

In het licht van dit een en ander kan aan deze kwestie verder voorbij worden gegaan.

3.9.1 De hiervoor bepleite opvatting is m.i. niet in strijd met het arrest [A]/[B].(6) In die zaak had het Hof geoordeeld dat de werknemer – kort gezegd – niet (voldoende) had aangegeven welke maatregelen de werkgever had moeten nemen. Daarop stuitte de vordering in ‘s Hofs visie af.(7) Dat oordeel vond geen genade in cassatie. Het Hof was uitgegaan van een stelplicht die niet past binnen het stelsel van art. 7:658 BW (rov. 4.2.2).

3.9.2 In het arrest van Uw Raad valt ook te lezen hoe het wel had gemoeten. Het Hof had zich moeten zetten tot beoordeling van de door de werkgever aangevoerde concrete stellingen ten betoge dat hij al hetgeen redelijkerwijs noodzakelijk was ter voorkoming van de geleden schade had gedaan (eveneens rov. 4.2.2). Welnu, het Hof heeft het betoog van [verweerster] klaarblijkelijk zo begrepen dat zij met de getroffen maatregelen aan haar wettelijke zorgplicht had voldaan. Die stellingen heeft het Hof uitvoerig onderzocht en besproken.

3.10.1 Ook het arrest De Rooyse Wissel(8) is niet zonder meer kolen op [eisers] molen. In dat arrest wordt, voor het voorliggende geval, een strenge regel geformuleerd op het stuk van de stelplicht van de werkgever. Het kenmerkende element van die zaak en daarmee in mijn lezing ook van de door Uw Raad geformuleerde strenge regel, was gelegen in het naar objectieve maatstaven in het oog springende gevaar waaraan werknemers (zoals de werknemer Hagens) werden blootgesteld; zie rov. 4.4.1. Met het oog op dat specifieke gevaar dat de werkgever kende, kon niet worden volstaan met "algemene maatregelen en aanwijzingen".(9) Uit hetgeen hiervoor onder 3.8.1 werd verdedigd, moge volgen dat hetgeen mij voor ogen staat niet van de door Uw Raad voorgeschreven weg afwijkt.

3.10.2 Anders dan in de zaak van De Rooyse Wissel dringt zich in de onderhavige zaak niet op dat sprake is van een intrinsiek gevaarlijke situatie, laat staan wat de werkgever meer had moeten doen. Ik zeg daarmee niet dat er geen relevante gevaren konden zijn, maar mijn kennis op het gebied van het op- en afladen van pallets met hand- en andere pompen schiet tekort om daarover iets zinvols te kunnen zeggen. Dat is werkelijk een feitelijke bezigheid die nu eenmaal niet behoort tot het werkterrein van de Hoge Raad. Kortom: het debat wordt in cassatie te laat aangezwengeld.

3.11 Ik wil niet verhelen dat de hiervoor bepleite benadering niet dwingend is. In het stelsel der wet is een werknemer-vriendelijker benadering zeker mogelijk. Maar zij opent het oog van de naald; vast staat dat daardoorheen een karavaan kamelen zal gaan trekken. In dit verband veroorloof ik me een lang citaat uit een aantal eerdere conclusies:

"3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling?

3.1 De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat "de praktijk" inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.

3.2 In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.(10) Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet:

a. tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke opvattingen en noden;

b. voor zover mogelijk voldoende houvast biedt aan de praktijk en de feitenrechter.

3.3.1 Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht. Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden. Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen.

3.3.2 Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reële mogelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de – helaas – vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke – want redelijkerwijs onvoorzienbare – lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo’n koerswijziging anderen – in het bijzonder werknemers – in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan.(11) In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.

3.4.1 Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout. Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de "rechtens juiste" uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen.

3.4.2 Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden. Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen.(12) Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote – en in louter financiële zin vaak veel grotere – belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven.

3.5 De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle – zij het dan ook beperkte – bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.

3.6.1 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan;

b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de "normale" betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).

3.6.2 Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW.

3.6.3 De reacties naar aanleiding van de laatste art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats.(13) Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.

3.7.1 In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en "corrector" in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming). Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.

3.7.2 De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.

3.7.3 Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van de onderhavige zaak, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken. Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen.(14)

3.7.4 De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd."

3.11.1 Behoudens sprekende gevallen is (vooralsnog) alleen de art. 81 RO-weg geëigend om te voorkomen dat karrenvrachten arbeidsongevallenzaken op het bord van Uw Raad zullen belanden. Het is voor mij echter niet de veelheid van die zaken en de daarmee gepaard gaande hoeveelheid werk die dit een schrikbeeld maakt. Zou redelijkerwijs mogelijk zijn om daarin een verdere nuttige bijdrage te leveren aan de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, dan wel een waardevolle bijdrage aan de rechtsbescherming, dan zou ik die prijs zeker willen betalen.

3.11.2 Om de hiervoor vermelde redenen is het eerste luce clarius niet mogelijk. Iets lastiger ligt het aspect rechtsbescherming. Er zullen inderdaad gevallen zijn waarin een warm welkom in cassatie kan leiden tot een pleister op de wonde van slachtoffers. Op zich is dat laatste belangrijk; zeker ook voor mij. Maar zo’n welkom wreekt zich in andere zaken. De onvermijdelijke consequentie is dat de rechtseenheid te grabbel wordt gegooid omdat het nu eenmaal onmogelijk is op een voldoende consistente wijze reeksen concrete zaken, die ieder worden gekenmerkt door bijzonderheden én punten van overeenstemming, te beslechten. Daar komen dan nog de onder 3.5 en 3.7 vermelde praktische kwesties bij. Het aspect van de rechtsbescherming verdwijnt daarmee niet geheel van tafel. In concrete gevallen kan er voldoende grond bestaan om het bestreden arrest te vernietigen, bijvoorbeeld wanneer essentiële stellingen zijn veronachtzaamd of wanneer het Hof is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting met betrekking tot de zorgverplichting van de werkgever.

3.12 Kort en goed: omhelzing van de door het middel voorgestane benadering zou ons terugbrengen in het moeras waar we ons met veel moeite uit aan het ontworstelen zijn. Het zou een omgekeerde Baron von Münchhausen worden. Daar zouden we al spoedig héél veel spijt van krijgen. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

3.13.1 Onderdeel 1.2 strekt, als ik het goed begrijp, ten betoge dat het Hof heeft miskend dat [verweerster] aansprakelijk is nu zij [eiser] niet vóór het ongeval instructies had gegeven "welke aanwijzingen redelijkerwijs nodig waren om arbeidsongevallen te voorkomen zoals dat aan [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen".

3.13.2 Bovendien zou [verweerster] tekort zijn geschoten door [eiser] geen "electrische pompwagen" ter beschikking te stellen. Zou dat wél zijn gebeurd dan zou het ongeval achterwege zijn gebleven. Door in andere zin te oordelen zou het Hof de ruime strekking van de litigieuze aansprakelijkheid hebben miskend.

3.14.1 De onder 3.13.1 weergegeven klacht is in essentie een herhaling van zetten. Het is zeker niet onmogelijk dat [verweerster] zinnige instructies had kunnen en in dat geval vermoedelijk ook had moeten geven. Maar wat die instructies dan hadden moeten zijn en waarom deze nuttig zouden zijn geweest ter voorkoming van het onderhavige ongeval, is niet terstond duidelijk. Dat is in overwegende mate een feitelijke kwestie.

3.14.2 Voor de goede orde wijs ik er nog op dat het Hof in het midden heeft gelaten of [verweerster] inderdaad het handboek ter beschikking heeft gesteld en of zij instructies heeft gegeven; zie rov. 4.23 van het eerste tussenarrest. Mr Bruning wijst daar in zijn repliek onder 4 terecht op.

3.15 In rov. 2.9 van het tweede tussenarrest gaat het Hof in op de problematiek van de elektrische "pompwagen". Het Hof verstaat het betoog van [eiser] aldus dat zijn stelling dat een elektrische "pompwagen" nodig was geweest, geen zelfstandige betekenis heeft naast de gestelde tekortkomingen van de laadklep. Dat oordeel wordt door het onderdeel niet bestreden. Daarop loopt het onderdeel stuk. Het wordt door onderdeel 2 wél bestreden, zoals hierna zal blijken.

3.16 Onderdeel 2 richt zich, als ik het goed zie, met name tegen rov. 2.8 en 2.9 van het tweede tussenarrest. Deze rechtsoverwegingen luiden:

"2.8. Bij het eerdere tussenarrest heeft het hof [eiser] in de gelegenheid gesteld te reageren op het verweer van [verweerster] met betrekking tot het mechanisme van de pompwagen (handpomp of elektrische pomp). [eiser] heeft vervolgens betoogd dat het onderscheid niet alleen van belang is voor het heffen, maar ook voor het verrijden van de lading: met een handpomp moet men de last met eigen spierkracht verrijden, terwijl men met een elektrische pomp geen kracht hoeft te gebruiken: met een druk op de knop rijdt de pompwagen vanzelf. Volgens [eiser] zou hij bij gebruik van een elektrische pompwagen niet zijn uitgegleden en van de laadklep zijn gevallen omdat hij in dat geval naast de last zou hebben gelopen en niet trekkend vóór de last.

2.9. Het betoog van [eiser] komt er op neer dat het ongeval óók bij de gestelde tekortkomingen van de laadklep (versleten tranenplaat met halverwege de laadklep opstaande randen) niet zou hebben plaatsgehad indien [eiser] de beschikking zou hebben gehad over een elektrische pompwagen. Aan het verwijt dat niet een elektrische pompwagen ter beschikking is gesteld, komt daarmee – náást de gestelde tekortkomingen van de laadklep – geen zelfstandige betekenis toe. Uit het betoog van [eiser] kan immers hoogstens worden afgeleid dat [verweerster] gehouden was tot het ter beschikking stellen van een elektrische pompwagen omdat de laadklep gebreken vertoonde. Er bestaat geen grond aan te nemen dat [verweerster] los van die gebreken gehouden was [eiser] een elektrische pompwagen ter beschikking te stellen. Bij deze stand van zaken mist het door [eiser] op dit punt aan [verweerster] gemaakte verwijt relevantie."

3.17 Voor zover het onderdeel onder 2 een zelfstandige klacht bedoelt te vertolken, is mij niet goed duidelijk wat deze behelst. Uit het slot (p. 12 van de cassatiedagvaarding in fine) leid ik af dat het zou gaan om een algemene klacht die verderop "wordt uitgewerkt en toegelicht".

3.18 Onderdeel 2.1 komt er, naar ik begrijp en tot de kern teruggebracht, op neer dat [eiser] wel degelijk heeft aangevoerd dat een elektrische "pompwagen" een zelfstandige functie had. Immers was dan minder kracht nodig geweest om de lading te verrijden "omdat zo’n pompwagen met een druk op de knop zelf rijdt en hij bij het gebruik daarvan niet zou zijn uitgegleden en van de laadklep gevallen omdat hij naast de last zou hebben gelopen en niet trekkend vóór de last". In dat verband wordt verwezen naar rov. 2.8 van het tweede tussenarrest waarin het Hof een dergelijke stelling van [eiser] weergeeft; zie hiervoor onder 3.16.

3.19.1 Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de onder 3.18 vermelde stelling is op het eerste gezicht inderdaad niet begrijpelijk waarom het hier niet zou gaan om een zelfstandig verwijt.

3.19.2 Mr Van Galen wijst er evenwel terecht op dat ‘s Hofs lezing van [eisers] betoog steun vindt in de eigen stellingen van [eiser] (s.t. onder 17). In de cvr onder 15 voert [eiser] nadrukkelijk aan dat de gladheid van het oppervlak een hoofdrol heeft gespeeld bij zijn val. Mr Van Galen beroept zich ook op de mva (van [eiser]) onder 25. Die laatste verwijzing is mij minder duidelijk. Ter plaatse geeft [eiser] aan dat zijn val door meerdere factoren in de hand is gewerkt: "de versleten tranenplaat, de niet in te drukken opstaande randjes, de (te) zware lading op de pallet en het niet aanwezig zijn van een elektrische pomp om de lading mee uit te laden." Waarin die "samenwerking" zou hebben gelegen, komt evenwel in het geheel niet uit de verf. Het onderdeel doet geen beroep op stellingen die op dit punt enige verduidelijking bieden.

3.19.3 [Eiser] heeft als getuige verklaard dat hij "wel denkt" dat "de grootste oorzaak" van zijn val was "dat de palletwagen bleef haken" (rov. 2.3 van het eindarrest). Zo bezien, is de aanwezigheid van een elektrische pomp of wagen inderdaad van weinig belang.

3.20.1 Ervan uitgaande dat in [eisers] visie sprake was van samenwerkende oorzaken (al is niet goed duidelijk waarin die onderlinge beïnvloeding zou hebben bestaan) is niet onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat het relaas inzake de pomp/wagen geen zelfstandige betekenis heeft. De klacht ketst reeds daarop af.

3.20.2 Hier komt nog bij dat het Hof, in cassatie niet bestreden, in zijn eerste tussenarrest heeft opgetekend dat de gladheid van "het oppervlak" in [eisers] visie de oorzaak van het ongeval was; zie hiervoor onder 2.5.

3.21 Ware dat al anders dan loopt het onderdeel stuk op ‘s Hofs oordeel in de voorlaatste volzin van rov. 2.9 van het tweede tussenarrest neergeslagen oordeel dat er hoe dan ook geen grond bestond voor een "elektrische pompwagen".

3.22.1 Het onderdeel behelst voorts uitvoerige beschouwingen over wettelijke regels die zien op het verkleinen van risico’s, ten dele toegesneden op "het manueel hanteren van die lasten". Volgens die regels, zoals ook in het onderdeel weergegeven, komt het aan op factoren zoals de vraag of een last te zwaar is, de vereiste lichamelijke inspanning, of draaiende bewegingen die met de romp moeten worden gemaakt en zo meer. Het onderdeel doet evenwel geen beroep op concrete stellingen die [eiser] op deze punten heeft ingenomen; het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld. Hetgeen te berde wordt gebracht op de in noot 11 van de cassatiedagvaarding vermelde plaatsen in de gedingstukken is eveneens weinig concreet. Het zou de voorkeur hebben verdiend dat het Hof op de vage stellingen uitvoeriger was ingegaan, maar strikt nodig was dat m.i. niet.

3.22.2 Bij deze stand van zaken kunnen klachten die in feite (eigen) beoordelingen van feitelijke van de Hoge Raad aard vergen niet met vrucht worden voorgedragen. Daaraan doet niet af dat ‘s Hofs oordeel wel wat stellig en apodictisch is. Anderzijds is zeer de vraag of het Hof, op basis van het partijdebat, redelijkerwijs in staat was tot een ander of beter/uitvoeriger gemotiveerd oordeel dan het heeft geveld. Op dit een en ander lopen zowel de rechts- als de motiveringsklacht stuk. Dat geldt ook voor de klacht die scharniert om het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. Ook daarvoor is immers een voldoende feitelijke basis nodig.

3.22.3 Zou Uw Raad zich geroepen voelen om in een setting als vermeld onder 3.22.1 en 3.22.2 één of meer rechts- of motiveringsklachten te laten slagen, dan is de voorzienbare consequentie daarvan dat de al vermelde drommen kamelen zich een weg gaan banen door het geopende oog van de naald. De panacee voor een meer inhoudelijk oordeel van de feitenrechter zal elders moeten worden gevonden, te weten in een inhoudelijk deugdelijk debat in feitelijke aanleg, gebaseerd op een begrijpelijk feitelijk substraat.

3.23 Zou Uw Raad evenwel tot vernietiging willen komen, dan is de eenvoudigste en uit een oogpunt van precedentwerking de minst gevaarlijke weg de klacht te laten slagen die inhaakt op de interpretatie in rov. 2.9 van het tweede tussenarrest van de stellingen van [eiser].

3.24 De onderdelen 2.2 en 2.3 vallen met heel veel woorden in herhalingen. Ze behoeven geen zelfstandige bespreking. Onderdeel 2.2 onder b miskent daarenboven dat het Hof een oordeel heeft geveld over de door [eiser] gestelde noodzaak een elektrische "pompwagen" voorhanden te hebben.

3.25 Onderdeel 2.2 onder c staat nog stil bij het beweerdelijk niet gelijk verdeeld zijn van (het gewicht van) de last. Niet wordt evenwel aangegeven waar daarop betrekking hebbende stellingen in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd. In zoverre voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.26 Onderdeel 2.2. onder c gaat ten slotte nog terloops in op het niet aan [eiser] verstrekken van het handboek. Het ziet eraan voorbij dat het Hof er, in cassatie niet bestreden, klaarblijkelijk van is uitgegaan dat het Handboek geen instructies bevatte die "iets uitstaande hadden met het gevaar dat hier aan de orde is" (rov. 4.22 van het eerste tussenarrest; zie ook nadrukkelijk rov. 4.23).

3.27 Onderdeel 3.1 klaagt – tot de kern teruggebracht – dat het Hof [verweerster] ten onrechte in de gelegenheid heeft gesteld om zich op een aantal punten nader uit te laten en dat het Hof [verweerster] op die punten vervolgens ten onrechte heeft toegelaten tot bewijslevering. Het onderdeel betoogt onder meer dat ‘s Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die gesteld mogen worden aan een bewijsaanbod in hoger beroep.

3.28 Het onderdeel strekt kennelijk ten betoge dat het ontbreken van een bewijsaanbod dat aanspraak zou geven op toelating tot bewijslevering door het horen van getuigen, de wederpartij aanspraak geeft op het uitblijven van een toelating van eerst bedoelde partij tot bewijslevering. Als sequeel hiervan zou een rechter de vrijheid missen om een partij die geen of een ontoereikend bewijsaanbod heeft gedaan de gelegenheid te bieden om zich nader uit te laten over de vraag of en zo ja hoe zij een bepaalde kwestie zou willen bewijzen.

3.29 De onder 3.28 weergegeven klacht berust op een misverstand. Hetgeen daarin te berde wordt gebracht, ziet op een andere situatie, te weten de vraag of een bepaalde partij er recht op heeft haar stellingen door middel van getuigen te bewijzen.(15) In casu gaat het evenwel om een andere vraag, te weten of een rechter buiten de gevallen waarin hij daartoe gehouden is, de bevoegdheid heeft om (ambtshalve) getuigenbewijs op te dragen. Het bevestigende antwoord op die vraag is te vinden in art. 166 lid 1 Rv.

3.30 Onderdeel 3.1 onder b scharniert andermaal om de bewijslastverdeling van art. 7:658 lid 2 BW. Het voegt m.i. niets wezenlijks toe aan de hiervoor al uitvoerig besproken klachten. Voor zover het aanvoert dat in de gegeven omstandigheden, waarin stelplicht en bewijslast op de werkgever rusten, strenge eisen moeten worden gesteld aan het in appel aangeboden bewijs, laboreert het aan de onder 3.29 al gesignaleerde misvatting. Het gaat thans immers niet om de vraag of [verweerster] er recht op had dat haar – volgens het Hof ontoereikende – bewijsaanbod werd gehonoreerd, maar om de vraag of het Hof de vrijheid had om zelf bewijs op te dragen.

3.31.1 Onderdeel 3.1 onder c werpt ten slotte nog het beginsel van ‘equality of arms’ in de strijd. Het voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet uit de verf komt waarom dit beginsel zou zijn geschonden. Dat is trouwens ook niet in te zien.

3.31.2 Ik wijs ambtshalve nog op een pikant detail. De getuigenverhoren hebben aan het licht gebracht dat er een niet onaanzienlijke kloof gaapt tussen de "papieren stellingen" van [eiser] en zijn relaas als getuige, zoals door het Hof uitvoerig in het eindarrest besproken.

3.33 Onderdeel 3.2 richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.4 van het eindarrest. Deze rechtsoverweging luidt:

"2.4. Het hof acht [verweerster] geslaagd in het bewijs dat de tranenplaat van de laadklep van de desbetreffende vrachtauto niet versleten was. Het is waar dat de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet zozeer berusten op concrete herinneringen als wel op hun ervaring, maar dat doet er niet aan af dat het hof hun verklaringen dienaangaande overtuigend acht. Tegenover deze verklaringen staat de verklaring van [eiser]. Diens verklaring oordeelt het hof van te weinig gewicht om de overige verklaringen anders te waarderen. De verklaring van [eiser] is weinig stellig ("enigszins versleten"), waarbij nog komt dat het slijtagebeeld volgens [eiser] zodanig was dat hij denkt dat hij met een nieuw profiel ook was uitgegleden. Bij de waardering van de verklaring van [eiser] dient voorts in aanmerking te worden genomen dat [eiser] maar zeer kort in dienst is geweest bij [verweerster] en in die periode niet vaak met de onderhavige vrachtauto heeft gereden (volgens zijn verklaring twee of drie, mogelijk vier keer; volgens [verweerster] – dupliek onder 6, productie 22 bij dupliek – heeft [eiser] voor de dag van het ongeval zes keer met deze vrachtauto gereden en 21 keer met een andere)."

3.34 Het onderdeel klaagt dat het Hof miskend heeft dat ingevolge art. 163 Rv de getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] slechts als bewijs konden dienen voor zover zij betrekking hadden op aan hen uit eigen waarneming bekende feiten.

3.35 De klacht berust m.i. op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De door het Hof als bewijs gebruikte getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben – anders dan de klacht veronderstelt – wel degelijk betrekking op verklaringen omtrent hetgeen de getuigen uit eigen waarneming bekend is (vgl. art. 163 Rv). Alle drie de verklaringen hebben, in de in cassatie niet bestreden weergave van het Hof,(16) betrekking op slijtage van de laadklep van de litigieuze vrachtauto:

(i) [betrokkene 1] heeft onder meer verklaard dat hij jarenlang met de betreffende vrachtauto heeft gereden en dat het profiel van de laadklep van deze vrachtauto zeker niet versleten was en dat de laadklep trouwens ook niet slijt;

(ii) [betrokkene 2] was destijds bedrijfsleider/meewerkend voorman in dienst van [verweerster]. Hij heeft onder meer verklaard dat hij in de tien jaar dat hij dat werk heeft gedaan nog nooit een laadklep heeft gezien waarvan het profiel versleten was; en

(iii) [betrokkene 3], destijds bij [verweerster] werkzaam als directeur, heeft onder meer verklaard dat de vrachtauto’s bij [verweerster] in perfecte staat verkeerden en dat gezien de materialen waarmee destijds gewerkt werd, de bewering van [eiser] over slijtage aan de laadklep naar zijn mening onzin is (zie rov. 2.3 eindarrest).

3.36 Het Hof heeft geen rechtsregel geschonden door mede op basis van deze verklaringen bewezen te achten dat het profiel op de laadklep van de vrachtauto ten tijde van het ongeval niet versleten was. De zojuist weergegeven verklaringen bevatten ruim voldoende elementen die zijn te herleiden tot – wat art. 163 Rv. noemt – feiten die de getuige uit eigen waarneming bekend zijn. Het gegeven dat de drie genoemde verklaringen geen betrekking hebben op hetgeen op het moment van het ongeval is waargenomen omtrent eventuele slijtage van het profiel van de laadklep, doet daaraan niet af.

3.37 Bovendien, maar dat ten overvloede, heeft [eiser] zich weinig stellig uitgelaten. Als getuige gehoord sprak hij van "enigszins versleten", wat hij nader heeft gepreciseerd als "niet nieuw", waaraan hij toevoegt van mening te zijn dat hij ook met nieuw profiel zou zijn uitgegleden. Daarmee mist de hier besproken klacht belang omdat in zijn eigen betoog besloten ligt dat het causaal verband tussen zijn schade en het beweerdelijk tekortschietende profiel ontbreekt.

Afronding

3.38 Zoals hiervoor al vrij uitvoerig uiteengezet, is voor een enkele klacht zeker iets te zeggen. Maar er valt meer op af te dingen. Vernietiging is mogelijk. Zou Uw Raad daartoe voldoende grond zien, dan lijkt de onder 3.23 geplaveide weg de minst risicovolle. Voor het geval Uw Raad de klachten ongegrond zou achten, is afdoening op de voet van art. 81 RO m.i. het meest aangewezen. Daarvan gaat immers het signaal uit dat de rechtsvormende taak van de rechter in dit dossier voorlopig zijn einde heeft gevonden.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie het vonnis van de Kantonrechter Alkmaar van 20 december 2006 onder 2 voor zover het Hof tevens van die feiten uitgaat; zie het arrest van het Hof Amsterdam van 19 oktober 2010 onder 3 en 4.1.

2 HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332.

3 Zij het in een betrekkelijk beperkt kader. Het onderdeel voert (evenwel) niet aan dat sprake zou zijn van enige overtreding, noch ook doet het beroep op dergelijke in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Verderop wordt wél ingehaakt op concrete wetgeving. Daaraan besteed ik hierna aandacht.

4 Dat kan in heel specifieke gevallen wellicht anders zijn, maar in casu gaat het om een vraag die sterk is verweven met een beoordeling van feitelijke aard.

5 O.m. HR 10 juni 2011, LJN BP8788, NJ 2011/273.

6 HR 10 juni 2011, LJN BP8788, NJ 2011/273.

7 Zie rov. 2.4 en 2.5 van ‘s Hofs arrest in die zaak; aldus ook de samenvatting door Uw Raad in rov. 4.2.2.

8 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 T. Hartlief.

9 Rov. 4.4.3.

10 Zie met name HR 11 november 2005, LJN AU3133, NJ 2008/460; HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 met verwijzing naar eerdere rechtspraak.

11 Het wettelijk stelsel geeft veel werknemers wel degelijk bescherming.

12 Ter vermijding van misverstand: ook de wetgever kan op een aantal terreinen redelijkerwijs niets anders doen dan dergelijke normen formuleren. Op "Pruisische wetboeken" zit niemand te wachten, nog daargelaten dat deze het kernprobleem niet zouden oplossen.

13 Zie in dit verband onder meer T. Hartlief onder HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597; M.S.A. Vegter in haar noot onder datzelfde arrest in JAR 2011/316 en A. Krispijn, 11-11-11, de Hoge Raad en 7:611; duidelijk maar onvermijdelijk arbitrair, TVP 2011, 1, p. 33 e.v.

14 In elk geval heb ik mij daar in een enkel geval enigszins door laten leiden.

15 Zie daarover nader Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/209.

16 Zie rov. 2.3 van het eindarrest.