Medische Aansprakelijkheid

Begin dit jaar schreven beide hoogleraren dit preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht. De schrijvers benoemen in dit preadvies de knelpunten in medische aansprakelijkheid, weerleggen oplossingen die in de literatuur zijn voorgesteld en dragen voorstellen aan om de door hen gesignaleerde problemen te verhelpen. In een helder betoog wordt een goed overzicht gegeven van de problematiek van medische aansprakelijkheid. Dit preadvies is de moeite van het lezen waard en verdient gelezen te worden door iedereen die zich bezig houdt met medische aansprakelijkheid of er in geïnteresseerd is. Het doel van dit artikel is om dit preadvies wat toegankelijker te maken voor belangstellenden in deze problematiek.
Medische aansprakelijkheid: meer dan een juridisch probleem
Medische aansprakelijkheid heeft enkele bijzondere kenmerken waardoor het afwijkt van andere vormen van letselschade door onrechtmatig handelen. Het letsel wordt immers niet veroorzaakt door een toevallige passant, maar door iemand, een arts, in wie je vertrouwen hebt gesteld, in de verwachting dat hij jouw gezondheid verbetert. Vaak is er ook nog sprake van een afhankelijkheidsrelatie door het feit dat de behandeling onder narcose plaatsvindt of is er sprake van een groot verschil in kennis, waardoor men sterk vertrouwt op de adviezen en bekwaamheid van de arts. De verwachtingen zijn vaak hoog; de teleurstelling is des te groter indien het beoogde doel van de medische behandeling niet bereikt wordt. Dit leidt er toe dat de patiënt die een aansprakelijkstelling indient vaak meer motieven heeft dan slechts financiële compensatie. Genoemd worden wel het verkrijgen van uitleg over wat er is gebeurd, het voorkomen van herhaling, het corrigeren of zelfs bestraffen van de arts en het verkrijgen van excuses. Maar het schadevergoedingsrecht kan niet aan al deze motieven tegemoetkomen. Beide schrijvers hebben, met enkele anderen, hier eerder al onderzoek naar gedaan2. Zij concludeerden toen dat voor een rechtvaardig medisch aansprakelijkheidsstelsel ook aandacht moet worden gegeven aan die immateriële verlangens waarvoor het schadevergoedingsrecht geen oplossing biedt. In hun preadvies maken de schrijvers dan ook onderscheid tussen problemen en oplossingen ‘binnen de zorg’ enerzijds en ‘in het recht’ anderzijds. In het vervolg van dit artikel zal ik dezelfde tweedeling volgen, maar eerst volgt nu een beschrijving van de problemen binnen de medische aansprakelijkheid, zoals de schrijvers die bespreken in hun preadvies.
Problemen bij afhandeling van medische incidenten3
Een van de meest genoemde problemen bij de afhandeling van medische incidenten is de lange duur van het proces. Het verzamelen en beoordelen van gegevens kan weken duren en de normen waaraan het medisch handelen getoetst moet worden zijn vaak niet op het eerste gezicht duidelijk. In feite staat elke casus op zich, gaat het niet om de beoordeling van een eenvoudige situatie, zoals een voorrangskwestie, maar om een complex probleem. De schrijvers formuleren het als volgt: hoe dient er bij deze patiënt, met dit letsel, gelet op zijn voorgeschiedenis, gehandeld te worden? Zo wordt elke beoordeling in feite maatwerk. Dit soort beoordelingen is werk voor specialisten en vaak zal hiervoor de hulp van een deskundige worden ingeroepen. Dit leidt weer tot discussies over de persoon van de deskundige en de vraagstelling en als men het daarover eens geworden is, kan het deskundigenonderzoek maanden vergen4 . Het valt te begrijpen dat zo sprake kan zijn van niet alleen een langdurige, maar ook een kostbare kwestie5 en dat ter.wijl bij dit soort complexe situaties en genuanceerde beoordelingen vaak niet goed valt te voorspellen hoe de afloop van een kwestie zal zijn. Slechts in ongeveer 40 % van de aansprakelijkstellingen wordt erkend dat er medisch onzorgvuldig is gehandeld. Maar zelfs dan nog staat het niet vast dat de patiënt schadevergoeding krijgt. Het komt regelmatig voor dat de gemaakte en erkende fout niet tot gevolgen voor de patiënt heeft geleid: de klachten die hij nog steeds ondervindt blijken niet het gevolg te zijn van die fout, maar van het onderliggende lijden waarvoor de patiënt het ziekenhuis voorafgaand aan de fout bezocht. Patiënten die hun aansprakelijkstelling willen laten voorafgaan door een klachten- of tuchtprocedure dienen zich dan ook goed te realiseren dat bij een succesvolle afloop van zo’n langdurige en soms ook kostbare procedure het verkrijgen van schadevergoeding beslist geen zekerheid is.
Een laatste probleem dat zich voordoet is dat van de herbeleving. Telkens weer, bijvoorbeeld door kopieën van de briefwisseling van de belangenbehartiger of een deskundigenbericht, wordt de patiënt geconfronteerd met de gebeurtenissen en wordt hij zich bewust van de vaak deplorabele situatie waarin hij inmiddels verkeert. De lange duur van de beoordeling draagt hier aan bij. Dit alles kan een negatieve invloed hebben op herstel van het letsel of op de acceptatie van de situatie waarin hij is komen te verkeren. Vanzelfsprekend heeft dit ook invloed op het schaderegelingsklimaat.
Niet-financiële compensatie: waar gaat het de patiënt om?
De allereerste behoefte van een patiënt is ongetwijfeld te weten wat zich precies heeft voorgedaan en welke gevolgen dit voor zijn gezondheid heeft. Hier ligt een belangrijke taak voor de zorgverlener, enerzijds op het gebied van onderzoek naar de toedracht, anderzijds wat betreft het zo snel mogelijk na het incident informeren van de patiënt en zo nodig zijn familie. Ook dient er verdere medische behandeling plaats te vinden om de gevolgen van het incident zo veel mogelijk te beperken. Vervolgens is erkenning van het feit dat er een fout is gemaakt belangrijk, aangevuld met de toezegging dat de betrokkenen hun verantwoordelijkheid nemen6. Hiernaast geldt er een verantwoordelijkheid voor wat betreft het voorkomen van herhaling. Hierbij kan gedacht worden aan het aanpassen van werkafspraken of een protocol, het aanspreken en informeren van betrokkenen en anderen door een complicatiebespreking of zelfs het schrijven van een wetenschappelijke publicatie. Openheid van zaken, excuses en het nemen van verantwoordelijkheid verminderen het directe leed. Dat vergemakkelijkt het herstel en kan ook bijdragen aan een beter ‘klimaat’ tijdens de claimbehandeling of zelfs het indienen van een claim voorkomen. Het is daarom begrijpelijk dat de schrijvers dit een belangrijk aspect vinden en als consequentie aangeven dat hier nog veel te winnen valt. Zo zijn zij van mening dat er sprake is van onvoldoende openheid onder artsen. Hieronder daarover meer.
Reeds onderhanden zijnde verbeteringen
De schrijvers noemen vier ontwikkelingen ter verbetering van het adequaat omgaan met medische incidenten, die nu al gaande zijn:

1. Het betrachten van meer openheid over medische incidenten. Hier zijn verbeteringen zichtbaar, maar het gaat schrijvers nog niet snel genoeg. De geneeskunde kende, voor wat betreft het erkennen van en omgaan met medische fouten, een jarenlange traditie van terughoudendheid. Als één van de verklaringen hiervoor noemen de schrijvers de – onjuiste – gedachte dat artsen van hun verzekeraars geen fouten mochten toegeven, op straffe van verval van dekking onder de aansprakelijkheidsverzekering. Al enige tijd is hier – door een richtlijn van de KNMG uit 20077; wettelijke verplichtingen8, bijvoorbeeld na invoering van de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst, en jurisprudentie9 – een forse kentering gaande.
2. De veranderde inzichten in de verplichtingen van een arts na een incident hebben volgens schrijvers aan de basis gestaan van de totstandkoming van de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid (GOMA). Deze gedragscode kent verplichtingen voor zorgaanbieders (vooral op het gebied van incidentafhandeling binnen de instelling van een zorgaanbieder), aansprakelijkheidsverzekeraars (de regeling kent bepalingen over termijnen, deskundigenonderzoek, het motiveren van een standpunt e.d.) en belangenbehartigers (het zorg dragen voor een goed gemotiveerde en onderbouwde aansprakelijkstelling). De GOMA lijkt verbeteringen te kunnen brengen, maar is vooral bij artsen nog onbekend.
3. Voorstel Wet cliëntenrechten zorg (Wcz)10. In dit wetsvoorstel worden vele onderwerpen geregeld, waarvan schrijvers de belangrijkste behandelen11. Allereerst beoogt dit wetsvoorstel een andere regeling voor klachten tot stand te brengen. De behandeling van klachten door de onafhankelijke, bij de wet12 ingestelde Klachtencommissies laat volgens schrijvers te wensen over. De behandeling wordt formeel bevonden. Vanuit de praktijk kan ik dat onderschrijven. De procedure kent in het algemeen een klaagschrift, een verweerschrift, een mondelinge behandeling en wordt afgerond met een uitspraak. Deze procedure duurt vele maanden. Regelmatig komt het voor dat de benodigde medische deskundigheid om een klacht te kunnen beoordelen niet in de Klachtencommissie aanwezig is, zodat er een externe deskundige geraadpleegd wordt. Hierdoor duurt de afhandeling van de klacht nog langer en begint deze wel erg veel te lijken op een civiele procedure. Bovendien komt een oordeel over een klacht niet altijd volledig zorgvuldig tot stand. Zo zijn er commissies waarin (bijvoorbeeld) geen chirurg is vertegenwoordigd, die toch een oordeel over het handelen van een chirurg geven, ook zonder daar een externe chirurgische deskundige voor te raadplegen. Ook komt het voor dat tijdens de mondelinge behandeling van de klacht, dus na de schriftelijke fase, de klager een nieuw verwijt formuleert, waarop de betrokken arts, al dan niet verrast, op dat moment geen goed verweer kan voeren. Wellicht noodzaakt de gewenste laagdrempeligheid dat dit maar voor lief moet worden genomen, maar bevredigend is het niet. Juist deze problematiek is voor de aansprakelijkheidsverzekeraar dan ook reden om bij de beoordeling van een claim de voorafgaande uitspraak van een Klachtencommissie weliswaar aandachtig te lezen – het toedrachtonderzoek dat een Klachtencommissie dan al heeft verricht kan erg waardevol zijn – maar vrijwel nooit van doorslaggevend belang te achten voor het oordeel over de claim. Het wetsvoorstel stelt daarom een Klachtencommissie niet langer verplicht, maar bepaalt dat de zorgaanbieder een persoon moet aanstellen die de klager met informatie, advies en bemiddeling behulpzaam is. Mogelijk kan de al in vele zorginstellingen bestaande klachtenfunctionaris deze rol gaan vervullen. Verder wordt in de Wcz de Geschilleninstantie geïntroduceerd, een instantie die zowel over klachten, als claims tot € 25.000 bevoegd is te oordelen13. De schrijvers vinden het opvallend dat in het wetsvoorstel de inrichting en procedurele werking van deze instantie open wordt gelaten. De wetgever wil deze invulling blijkbaar aan de zorgsector overlaten. De schrijvers nemen in het vervolg van hun preadvies het initiatief om deze leemte al wat in te vullen. Afgezien van de Wcz zijn er andere ontwikkelingen. Zo noemen de schrijvers allereerst de verzwaarde stelplicht14, op grond waarvan van de arts wordt verlangd voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van zijn betwisting van het standpunt van de patiënt. In de praktijk komt dit erop neer dat hij een kopie van het medisch dossier ter beschikking moet stellen.
4. Andere ontwikkelingen vloeien voort uit het algemene aansprakelijkheidsrecht, zoals de omkeringsregel, proportionele aansprakelijkheid, de deelgeschilprocedure15 en de instelling van de gespecialiseerde letselschadekamer in de Rechtbank Den Haag.

Suggesties voor verdere verbetering binnen de bestaande kaders
Eerder gaven schrijvers al aan dat er op het gebied van openheid over fouten in de zorginstellingen nog veel winst te boeken valt. De verplichtingen voor de zorgverlener staan wel vast, vooral vanuit de GOMA, maar de kunst is om deze verplichtingen effectief te implementeren. Er moet daadwerkelijk open communicatie plaatsvinden; schrijvers spreken verder over “open disclosure”, op de voet van Engelstalige literatuur over dit onderwerp. Voor het opzetten van een traject ter bevordering van open disclosure is specifieke kennis en ervaring nodig. Knelpunten kunnen een belemmerende ziekenhuiscultuur zijn en eenvoudigweg moeite met ‘open zijn’ (wat wel/wat niet te vertellen, welke toon aan te slaan e.d.). De schrijvers wijzen onder andere op de mogelijkheid binnen het ziekenhuis een disclosure coach aan te stellen, die de zorgverlener kan adviseren. Een juridisch probleem kan nog zijn dat een gezonde ziekenhuiscultuur erbij gebaat is dat medische incidenten zonder persoonlijke gevolgen voor de melder gemeld en onderzocht kunnen worden. Hiermee kunnen misstanden opgespoord worden en kan herhaling worden voorkomen. Echter, zou het resultaat van melding en onderzoek ‘naar buiten worden gebracht’ dan zou dit tot een tuchtklacht of aansprakelijkstelling jegens de melder kunnen leiden, wat hem er in het vervolg toe zou kunnen brengen een incident niet te melden. De zorginstelling loopt hierdoor belangrijke feedback mis, waarmee een kans wordt gemist de zorg ‘gezonder’ te maken. Het is dus van wezenlijk belang dat incidenten ‘veilig’ gemeld kunnen worden, zonder dat derden zoals de patiënt hiervan kennis krijgen. Maar de patiënt die het slachtoffer werd van het incident zal daarentegen heel graag willen weten wat er zich heeft afgespeeld en wat de conclusies van de onderzoekscommissie waren. Schrijvers spreken in dit verband over een klassieke tegenstelling tussen het belang van het individu ten opzichte van dat van het collectief en komen uiteindelijk tot de conclusie dat het belang van het collectief dient te prevaleren. Zie hierover ook de door schrijvers genoemde jurisprudentie. In de Wcz is overigens een bepaling opgenomen die stelt dat gegevens betreffende zo’n melding niet openbaar gemaakt hoeft te worden, behoudens in geval van ernstige incidenten, leidende tot de dood of ernstig letsel.
Een tweede verbetering is volgens schrijvers het ruimer inzetten van bemiddelingsactiviteiten. Eerder werd al gewezen op de grotere rol van de klachtenfunctionaris in de Wcz. Zou zijn inschakeling in een specifiek geval niet mogelijk zijn, bijvoorbeeld omdat er medisch-technische kennis vereist is of de patiënt geen vertrouwen heeft in een bemiddelaar die verbonden is aan het ziekenhuis waartegen hij klaagt, dan adviseren schrijvers de inzet van externe bemiddelaars, zoals een emeritus hoogleraar. Het doel van deze inzet is het voorkomen van escalerende alternatieven zoals een klacht-, tucht- of civiele procedure.
Een derde verbetering zien schrijvers in de mogelijkheid van een retrospectieve second opinion16. Bij de huidige gang van zaken heeft een patiënt die een oordeel wil hebben over medisch handelen, volgens schrijvers alleen maar mogelijkheden met “een conflictueuze kleur”, zoals via een klacht of aansprakelijkstelling. Maar misschien heeft de patiënt geen behoefte aan een conflict, maar slechts aan een oordeel van een andere arts, alvorens eventuele vervolgstappen te nemen. Zo’n second opinion zou geen bijzondere status in een civiele procedure moeten hebben en vergoed moeten worden door de ziektekostenverzekeraar, vanwege het positieve effect op het welzijn en daarmee de gezondheid van de patiënt. Maar de patiënt die een civiele procedure is gestart – en beschikt over een retrospectieve second opinion die zijn vordering ondersteunt – zal dat advies natuurlijk inbrengen. Aangezien de rechter vrij is in zijn beoordeling van aangedragen bewijs, gaat zo’n advies toch een bewijsrechtelijke rol spelen. Daartegen bestaat ook geen bezwaar, partijen komen sneller tot de kern van de zaak en het leidt mogelijk tot verkorting van de procedure.
Vervolgens geven de schrijvers verbeterideeën voor de schadevergoedingsprocedure na een medische fout: een voorstel uit de literatuur17 is zorginstellingen meer claims zelf te laten afhandelen, in plaats van door de aansprakelijkheidsverzekeraar, bijvoorbeeld door hogere eigen risico’s. Het voordeel hiervan zou zijn dat het bevredigender is voor een benadeelde om rechtstreeks met de betrokkenen zijn schade af te handelen, in plaats van met een abstracte, gezichtsloze tegenstander, zoals een aansprakelijkheidsverzekeraar. Dit getuigt wel van een wat achterhaald beeld van de moderne medische aansprakelijkheidsverzekeraar. MediRisk, de grootste medische aansprakelijkheidsverzekeraar van Nederland, stelt zich tot doel om schadeclaims samen met de patiënt af te wikkelen en neemt vele initiatieven tot ‘openheid’, zoals het meezenden van een informatieve brochure bij elke eerste brief aan een claimant, het aanbieden van een informatiegesprek en recent zelfs de mogelijkheid tot ‘meekijken’ in de bestanden van MediRisk om de status van het dossier te kunnen inzien. Bovendien is MediRisk een onderlinge waarborgmaatschappij, zodat de ziekenhuizen direct financieel risico dragen bij de bedrijfsuitoefening van MediRisk. Elk ziekenhuis heeft binnen MediRisk zijn eigen jurist die verantwoordelijk is voor de beoordeling van schadeclaims, waarbij vaak dagelijks contact is tussen het ziekenhuis en de jurist. Men kan zich dus afvragen of grotere betrokkenheid van ziekenhuizen bij de beoordeling en afhandeling van claims al niet voor een belangrijk deel gerealiseerd is. Van belang hierbij is volgens de schrijvers wel dat het ziekenhuis dan zijn betrokkenheid toont en zich gedraagt als verantwoordelijke partij. Een ander voordeel zou zijn dat een ziekenhuis eerder geneigd zal zijn zich niet te beperken tot een zuiver juridische beoordeling van de casus, maar vanuit de wens tot het rechtzetten van wat is gebeurd, de vordering meer tegemoetkomend te boordelen . Voor een ziekenhuis kan het vanuit het oogpunt van imago gewenst zijn het voortouw te nemen om te laten zien dat zij zich18 – wanneer er iets fout gaat – inspant een billijke schadevergoeding te betalen. Een vraag is of hier niet versnippering van ‘preventiekennis’ dreigt: juist doordat het zo veel claims in verband met de lage eigen risico’s zelf afwikkelt, heeft MediRisk een enorme database van claims samengesteld die bron is voor ontwikkeling van preventieactiviteiten, zelfs voor wetenschappelijke publicaties. Zouden ziekenhuizen meer claims zelf afwikkelen dan wordt de database minder gevuld en dreigt kennis te versnipperen. Wellicht valt dit op te lossen door ziekenhuizen te vragen ook zelf afgehandelde claims achteraf te melden.
Een tweede voorstel is om medische deskundigheid te integreren in het orgaan dat schadeclaims beoordeelt. Het verkrijgen van advies van een medisch deskundige is nu vaak een langdurige kwestie. Als een medicus deel uitmaakt van dit orgaan hoeven partijen niet te discussiëren over zijn bekwaamheid en de wijze waarop hij benaderd dient te worden. Ook kan de rechter rechtstreeks met hem van gedachten wisselen en kan er op een zitting, waarbij partijen met hun medisch adviseur aanwezig zijn, een direct en inhoudelijk debat gevoerd worden. Bij uitwerking van de Wcz zou hiermee rekening gehouden kunnen worden. De schrijvers pleiten er zelfs voor de ‘geïntegreerde deskundige’ in het huidige burgerlijke procesrecht op te nemen. In dezelfde paragraaf van dit preadvies behandelen de schrijvers de mogelijke inrichting van de geschilleninstantie op grond van de Wcz. Zij geven aan dat vanuit de gedachte van patiëntvriendelijkheid deze decentraal georganiseerd moet zijn en dat deskundigen geworven kunnen worden in samenwerking met de wetenschappelijke verenigingen (chirurgen, oogartsen, neurologen enz.). De voorzitter van de geschilleninstantie zou een ervaren rechter moeten zijn en de instantie zou moeten oordelen als ‘goede mannen van billijkheid’, waarmee bedoeld wordt dat niet tot in het diepste detail gediscussieerd zou moeten worden en soms volstaan zal kunnen worden met een schatting van de schade. De vordering kan pas worden ingesteld nadat het ziekenhuis heeft afgewezen. De Wcz noemt een termijn van zes weken, waarbinnen het ziekenhuis een standpunt zou moeten innemen. De schrijvers achten dit te kort en stellen voor aan te knopen bij de termijn van drie maanden die de GOMA noemt. In het wetsvoorstel Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) van 4 juli 2013 wordt helaas nog steeds de termijn van zes weken genoemd. Te verwachten valt dat het de praktijk moeilijk zal vallen binnen deze termijn op een klacht te reageren. Het verzamelen van gegevens, het verkrijgen van verklaringen en het plegen van hoor en wederhoor lijkt moeilijk binnen zes weken te realiseren. Het indienen van een vordering moet vrijwel kosteloos zijn voor de patiënt om hem niet te belemmeren in het halen van zijn recht. Enige financiële drempel moet er echter wel zijn, om lichtvaardig claimgedrag tegen te gaan. Na afweging van de voor- en nadelen zijn de schrijvers ook van mening dat er hoger beroep mogelijk moet zijn.
Een derde voorstel is om, waar mogelijk, te zoeken naar alternatieve vormen van geschilbeslechting, zoals mediation, omdat het civiele proces te lang duurt en te veel ‘juridiseert’. De schrijvers merken op dat mediation niet zo geschikt lijkt indien de aansprakelijkheidsvraag nog niet vaststaat.
De schrijvers hebben dus de al op handen zijnde verbeteringen besproken en, verder redenerend, zelf suggesties aangedragen voor verbeteringen binnen de bestaande kaders van de medische aansprakelijkheid. Vervolgens komen zij tot het meest vergaande onderdeel van hun studie, namelijk aanpassingen van het systeem zelf.
Systeemwijzigingen? No faultsysteem afgewezen.
Bij wijze van ‘tussenconclusie’ geven de schrijvers allereerst aan dat er binnen het huidige systeem veel problemen kunnen worden aangepakt. De zorgsector kan het voortouw nemen en de regie behouden. “Al met al lijkt een drastische verbetering binnen handbereik te liggen”.
Vervolgens bespreekt men de mogelijkheid van invoering van een no fault systeem. Een no fault systeem binnen de medische aansprakelijkheid is grofweg een systeem waarbij de patiënt niet hoeft aan te tonen dat er verwijtbaar (althans in strijd met de geldende medisch/professionele standaard) is gehandeld. Er bestaan echter veel verschillende systemen. Het doel van deze systemen is het verlichten van de bewijslast van de patiënt, zodat hij sneller voor schadevergoeding in aanmerking komt. Zou dit ertoe kunnen leiden dat meer patiënten, die het slachtoffer zijn geworden van een medisch incident, gemakkelijker schadevergoeding krijgen? De schrijvers geven aan dat voor invoering van zo’n systeem een wetswijziging nodig is, maar dat de huidige minister van WVS bij herhaling heeft aangegeven hier niets voor te voelen. Uit het vervolg van het betoog van de schrijvers blijkt dat zij zich hierbij van harte19 aansluiten20. De schrijvers geven een aantal argumenten tegen zo’n stelsel:

1. Het is een misverstand te denken dat in een no fault systeem de patiënt sneller schadevergoeding zal krijgen. Weliswaar hoeft hij geen handelen in strijd met de professionele norm aan te tonen, maar hij zal wel moeten aantonen dat hij voldoet aan criteria om voor vergoeding in aanmerking te komen. In buitenlandse rechtsstelsels wordt vaak als voorwaarde voor schadevergoeding opgenomen dat de patiënt aantoont dat hij vermijdbare schade heeft opgelopen. De beoordeling die hierbij dient plaats te vinden verschilt maar weinig van ons huidige systeem, waar de patiënt dient aan te tonen dat de opgelopen schade vermeden had moeten worden. Ook bij een no fault systeem is daarmee een deskundigenonderzoek nodig. Het helpt de patiënt dus niet veel om de plicht om een fout aan te tonen te laten vervallen. Daarnaast zal ook in een no fault systeem de patiënt moeten aantonen dat de schade het gevolg is van de medische behandeling en niet van de onderliggende aandoening, waarvoor hij medische hulp zocht. Ook hiervoor zal zeer vaak een deskundigenonderzoek nodig zijn. Men zou in een no fault systeem kunnen overwegen om de criteria, om in aanmerking te komen voor schadevergoeding, aanmerkelijk te verlichten, maar dan doemen andere discussies op:
   – Is het rechtvaardig om de patiënt die zich liet behandelen te compenseren voor geleden schade, ten opzichte van de patiënt die van behandeling afzag, misschien wel vanwege de grote risico’s?
   – Waarom zouden wij voor deze risico’s willen compenseren, terwijl wij dat voor vele andere risico’s in het leven niet doen? Waarom zou het slachtoffer van ‘pech’ in de gezondheidszorg wel compensatie moeten krijgen, terwijl het slachtoffer van ‘pech’, bij bijvoorbeeld een bedrijfsongeval, dat niet zou krijgen?
   – Hoeveel gaat dit kosten en heeft het aanwenden van omvangrijke financiële middelen op deze wijze wel prioriteit? Is het niet veel belangrijker er voor te zorgen dat slachtoffers van ‘echte’ fouten sneller en vaker gecompenseerd worden?
2. Het tweede argument tegen invoering van een no fault systeem gaat in op de in de buitenlandse literatuur verkondigde opvatting dat een no fault systeem de relatie zorgverlener/patiënt minder belast. De gedachte hierbij is dat indien er geen discussie hoeft te worden gevoerd over verwijtbaarheid en schuld de afhandeling van een verzoek om schadevergoeding in een vriendelijker sfeer zal verlopen. De schrijvers geven aan dat dit een redelijke aanname lijkt, maar dat empirisch bewijs niet beschikbaar is. Bovendien: ook na uitkering binnen een no fault systeem staat de arts nog steeds bloot aan een klacht bij klachtencommissie of tuchtrechter of mogelijk zelfs strafvervolging. Dit betekent dat een arts, ook in een no fault systeem, steeds terughoudend zal blijven om mee te werken aan schadevergoeding voor de patiënt. Wellicht kan men volledige openheid en medewerking slechts bereiken door het aannemen van immuniteit voor de betrokken arts. Hieraan zijn echter belangrijke nadelen verbonden, zoals:
   – mogelijke strijd met art. 6 EVRM, (leidt het garanderen van immuniteit niet tot een ontoelaatbare inperking van rechten van de patiënt?)
   – het wegvallen van de preventieve werking van aansprakelijkheid (waarom nog aan preventie doen als je noch financieel, noch persoonlijk, gevolgen zult ondervinden van een gemaakte fout),
   – de verschillen die ontstaan in relatie tot slachtoffers van letselschade op andere gebieden: waarom wel immuniteit voor de arts, maar niet voor de overtreder van een verkeersregel, waardoor letsel ontstaat? In verschillende no fault systemen zijn volgens de schrijvers overigens wel positieve aspecten te onderkennen. Zo kan het beoordelend orgaan informatie verzamelen en een kosteloos deskundigenbericht geven. Ook is het mogelijk dat het orgaan bemiddelt tussen de patiënt en de zorgverlener en in plaats van de verzekeraar een uitkering doet, wanneer die verzekeraar een ‘onvoldoende regelingsvoorstel’ doet of aansprakelijkheid betwist. Vervolgens kan het orgaan regres nemen. Voor dit alles is volgens schrijvers echter geen no fault systeem nodig, veel kan ook verwezenlijkt worden binnen het kader van de geschilleninstantie in de Wcz. Dit geldt echter niet voor het voorschieten en verhalen van uitkeringen, waarvoor bovendien financiële middelen ter beschikking moeten komen. Dat is volgens de schrijvers een politieke keuze.

Een tweede systeemwijziging, naast invoering van een no fault systeem, is een omkering van de bewijslast. Een ziekenhuis zou dan moeten aantonen dat er geen fout is gemaakt. Dit komt volgens de schrijvers echter maar gedeeltelijk tegemoet aan de bezwaren dat het medische aansprakelijkheidssysteem kostbaar, langdurig en emotioneel belastend is. Een deskundigenonderzoek is toch nodig en het feit dat dit nu voor risico van de arts plaatsvindt betekent niet dat de procedure voor de patiënt sneller en minder belastend zal verlopen. Daar komt nog bij dat deze omkering van de bewijslast niet kan plaatsvinden zonder dat aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Immers, als de patiënt zou volstaan met slechts een gemotiveerde aansprakelijkstelling, dan zou elke ontevreden patiënt de zorgverlener makkelijk op flinke kosten kunnen jagen. Dat financiële effect moet niet worden onderschat, omdat slechts 40 % van de ingediende claims gehonoreerd wordt21. Welke drempel moet dan worden ingebouwd? De schrijvers wijzen op art 7:658 BW waarin bepaald wordt dat de werknemer die zijn werkgever aansprakelijk stelt, dient aan te tonen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Analoog hieraan kan men stellen dat de patiënt allereerst dient aan te tonen dat hij schade heeft opgelopen tijdens de geneeskundige behandeling. Maar dan geldt weer dat onderscheiden dient te worden van klachten en beperkingen die niet het gevolg zijn van de medische behandeling, maar van de onderliggende aandoening. Daarvoor is in het algemeen een deskundigenonderzoek nodig en zo komt via de noodzakelijk in te stellen drempel voor omkering van de bewijslast toch weer een bewijsrisico, dat de voorstanders van omkering juist willen verleggen, op de patiënt te rusten.
Misschien zijn er – behalve een algemene omkering van de bewijslast – in concrete gevallen systeemwijzigingen mogelijk. De schrijvers geven echter aan dat er in het huidige systeem al veel mogelijkheden zijn om in zulke gevallen de patiënt tegemoet te komen. Ontbreekt er een deel van het medisch dossier, dan kan op grond van de verzwaarde stel.plicht22 een verlichting of verschuiving van de bewijslast ten nadele van de arts plaatsvinden. Ook kan de rechter een rechterlijk vermoeden (dat er in strijd met de professionele norm is gehandeld) aannemen. Voor wat betreft causaal verband tussen de medische fout en de geleden schade kan de rechter de patiënt tegemoet komen op basis van de omke.ringsregel23 en de proportionele aansprakelijkheid24. De schrijvers kunnen zich “een goed werkende wetgevende interventie met een algehele bewijslastomkering heel moeilijk voorstellen”. Tenslotte wijst men op de afgemeten wettelijke regeling ten aanzien van bewijslast bij medische fouten in Duitsland en zouden de schrijvers het toejuichen indien, net als in Duitsland, de zorgverzekeraars verplicht zouden worden de patiënt te ondersteunen, bijvoorbeeld door het laten verrichten van medisch deskundigenonderzoek.
Concluderend zijn de schrijvers van mening dat het knel.punt van de lange, dure en belastende procedure “een heel eind” kan worden aangepakt door invoering van de geschilleninstantie in het kader van de Wcz. Hier en daar zou nog aan de verdeling van de bewijslast gesleuteld kunnen worden, maar het zou een ”enorme” verbetering van de positie van de patiënt zijn wanneer ook in Nederland de ziektekostenverzekeraars verplicht zouden worden hun verzekerden in geval van een mogelijke medische fout te ondersteunen.
Conclusie
Het medische aansprakelijkheidsrecht schiet tekort. Zo duurt beoordeling van de gegrondheid van een claim lang en is hij kostbaar en belastend voor de patiënt. De schrijvers van dit preadvies benoemen dit in heldere bewoordingen en geven suggesties ter verbetering aan. De eerste stappen (meer openheid, GOMA) zijn al genomen en dat is een belangrijke steun in de rug van degenen die zich inspannen om het medische aansprakelijkheidsrecht vlotter te laten verlopen. Daarnaast heeft de patiënt ook andere behoeften na een medische fout, zoals duidelijkheid over de gevolgen van de fout en erkenning dat hem leed is aangedaan. Het schadevergoedingsrecht biedt voor dit laatste onvoldoende gelegenheid, zodat er initiatieven genomen moeten worden om hieraan tegemoet te komen. Hier ligt een belangrijke verantwoordelijkheid voor de zorgverleners. De schrijvers dichten de klachtenfunctionaris binnen een zorginstelling hierbij een belangrijke rol toe.

De schrijvers van dit preadvies hechten veel waarde aan invoering van de Wcz. Als deze wet wordt ingevoerd, kan de daarin geregelde geschilleninstantie sneller en laagdrempelig uitsluitsel bieden aan een patiënt over de vraag of hij recht heeft op schadevergoeding. Ingrijpende systeemwijzigingen in het recht hoeven dan niet doorgevoerd te worden. Dat is op zich een geruststellende gedachte, maar ook een onzeker aspect in deze belangrijke studie, omdat het al dan niet invoeren van de Wcz een politieke, geen juridische beslissing is. Vooralsnog zal daarom de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel afgewacht moeten worden. Wordt het voorstel aangenomen, dan hebben de schrijvers alvast invulling gegeven aan met name de rol van de geschilleninstantie. Dit preadvies kan de komende jaren een belangrijke leidraad zijn bij allerlei aanpassingen binnen de medische aansprakelijkheid, die zich ongetwijfeld zullen aandienen.
(Edwin Lantinga is jurist letselschade bij MediRisk en lid van de redactieraad van het PIV-Bulletin. Red.)

1. Te raadplegen via www.stichtingpiv.nl. Zie ook NJB 20 september 2013, p. 2180 e.v.
2. Smeehuijzen e.a. Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen van medisch handelen (2013).
3. De schrijvers hebben in hun betoog overigens geen kritiek op het feit dat er, in tegenstelling tot andere deelterreinen van het aansprakelijkheidsrecht, maar weinig claims gehonoreerd worden. Zij wijzen er daarentegen op dat in Nederland ongeveer 40% van de claims gehonoreerd wordt, terwijl dat in het patiëntvriendelijke Franse tweesporensysteem (schadevergoeding gebaseerd op aansprakelijkheid, gecombineerd met een no fault systeem) 35% bedraagt. Wel wijzen zij op het probleem dat waarschijnlijk veel patiënten die het slachtoffer zijn geworden van een medische fout, geen claim indienen.
4. En dan is het ook nog mogelijk dat er meer dan één onderzoek moet plaatsvinden: wordt bijvoorbeeld een radioloog verweten dat hij verwijtbaar een kwaadaardige aandoening op een röntgenfoto over het hoofd heeft gezien, dan zal deze kwestie aan een deskundig radioloog moeten worden voorgelegd. Blijkt dat er inderdaad niet volgens de professionele standaard is gehandeld, dan kan vervolgens een onderzoek door een oncoloog aan de orde zijn om vast te stellen welke gevolgen dit nalaten heeft gehad.
5. Helaas leidt de wens om kosten te voorkomen er soms toe dat wordt afgezien van een medisch advies ter onderbouwing van de aansprakelijkstelling. Dit kan er toe leiden dat de discussie de kern van de zaak niet raakt of dat pas in een veel later stadium duidelijk wordt waar het in de casus om gaat. Ten onrechte wordt de aansprakelijkheidsverzekeraar dan verweten dat die in eerste instantie de aansprakelijkheid heeft afgewezen, omdat het feitelijk de patiënt is geweest die zijn stelplicht onvoldoende heeft ingevuld.
6. Denk hierbij aan het nemen van maatregelen ter voorkoming van nog meer gezondheidsschade, het verwijzen naar een gespecialiseerd centrum voor verdere medische behandeling en het – in geval van een claim – snel en zorgvuldig begeleiden naar de aansprakelijkheidsverzekeraar.
7. KNMG-Richtlijn “Omgaan met incidenten, fouten en klachten, wat mag van artsen worden verwacht”.
8. Zie bijvoorbeeld art. 7:953 BW en art. 21. Van het Wetsvoorstel cliëntenrechten zorg.
9. Rb. Den Haag 25 oktober 2012 LJN: BY2540.
10. Zie over dit wetsvoorstel ook S. Colsen in PIV-Bulletin 2012, 3.
11. Overigens is tijdens de parlementaire behandeling de benaming van dit wetsvoorstel gewijzigd in Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Omwille van de leesbaarheid zal ik de terminologie van het besproken preadvies handhaven. Zie voor de meest recente stand van zaken van dit wetsontwerp www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/32402_wet_kwaliteit_klachten_ en. Hieruit blijkt dat er fors gesleuteld is aan dit wetsvoorstel. Een aantal onderdelen is uit het wetsvoorstel gehaald en zal worden geregeld in afzonderlijke wetgeving. Overigens zijn dit in het algemeen onderdelen die juist niet door de schrijvers besproken zijn.
12. Wet klachtrecht cliënten zorgsector.
13. Schrijvers vermelden de reeds geuite kritiek op deze geschilleninstantie. Het tweeslachtige karakter – beoordeling van klachten, maar ook van claims – wordt ongelukkig bevonden, vanwege de twee verschillende soorten conflict, die elk een andere benadering vereisen. Bovendien zal naar verwachting de Geschilleninstantie verder weg staan van de patiënt dan voorheen de klachtencommissie. Elk ziekenhuis heeft zijn eigen klachtencommissie, zodat een mondelinge behandeling ‘op locatie’ kan plaatsvinden. Hoe decentraal zal de geschilleninstantie werken?
14. Zie o.a. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 en HR 20 april 2007, LJN:BA1093.
15. Hoewel die deelgeschillenregeling voor medische aansprakelijkheidskwesties wat minder goed toepasbaar lijkt dan voor andere letselschadekwesties, omdat de casus vaak te ingewikkeld is en er vaak een deskundigenonderzoek nodig is, wat niet goed verenigbaar is met het karakter van de deelgeschilprocedure. Zie ook Rb. Maastricht 24 mei 2011 LJN BQ5739; Rb. Arnhem 25 november 2011 LJN BV0285; en Rb. Middelburg 13 juni 2012 LJN BY4585.
16. Deze moet worden onderscheiden van de bekende prospectieve second opinion, waarbij een tweede arts zijn mening wordt gevraagd over voortzetting van de medische behandeling.
17. “Tweede externe onderzoekscommissie MST”, het rapport van de Commissie Lemstra naar aanleiding van het functioneren van een neuroloog in het Medisch Spectrum Twente, 2010, p. 64.
18. De vraag zou wel kunnen zijn of een hoger eigen risico, waardoor het financiële belang meer bij de arts komt te liggen, niet een negatieve prikkel is bij het betrachten van meer coulance.
19. De terminologie die de schrijvers hanteren (“hardnekkig misverstand”, “ontnuchterende realiteit”) valt hierbij op.
20. Dit geldt overigens ook voor een andere in de literatuur verdedigde aanpassing, zoals omkering van de bewijslast. Hierbij zou de patiënt, die na een medische behandeling geconfronteerd is met letsel dat niet in de normale lijn der verwachting ligt, niet het onzorgvuldig handelen van de zorgverlener hoeven aan te tonen. Zo’n wijziging is voorgesteld door de Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF). Zie ook verder in deze paragraaf.
21. Zie ook noot 3.
22. De schrijvers verwijzen naar de arresten van de Hoge Raad van 20 november 1987, NJ 1988, 500; 18 februari 1994, NJ 1994, 368; en 7 september 2001, NJ 2001, 615.
23. Zie HR 7 december 2007 LJN BB3670 en 23 november 2012 LJN BX7264.
24. HR 14 december 2012 LJN BX8349.