PIV-Bulletin: Na de zzp-er volgt de vrijwilliger. Nadere invulling van de vereisten van art. 7:658 lid 4 BW

Achtergrond artikel 7:658 lid 4 BW

Artikel 7:658 BW regelt de aansprakelijkheid van de werkgever voor werkgerelateerde schade van de werknemer. De bepaling gaat ervan uit dat werkgever en werknemer in een arbeidsrelatie tot elkaar staan en dus dat zij met elkaar een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Het beschermingsbereik van art. 7:658 BW strekt zich echter sinds 1 januari 1999 ook uit tot personen die niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, toen bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid lid 4 aan art. 7:658 BW werd toegevoegd. Art. 7:658 lid 4 BW bepaalt: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.”

Volgens de wetsgeschiedenis ziet de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW op werknemers die door hun werkgever bij een derde worden tewerkgesteld, zoals bij uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk.[1] De bescherming van lid 4 ziet daarnaast ook op degene die niet op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een andere overeenkomst arbeid verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van een ander. De wetsgeschiedenis noemt als voorbeeld een stagiair.[2] Later zijn ook vrijwilligers als voorbeeld genoemd.[3]

Ontwikkeling rechtspraak: Davelaar/Allspan

In het Davelaar/Allspan arrest stond de vraag centraal of lid 4 ook bedoeld is voor zzp-ers die werkzaamheden voor hun opdrachtgever verrichten.[4] In dit arrest is de Hoge Raad tevens ingegaan op de vraag wanneer sprake is van werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van de opdrachtgever.

In deze zaak sprak Davelaar Allspan aan op grond van art. 7:658 lid 4 BW voor letselschade die hij tijdens reparatiewerkzaamheden in opdracht van Allspan opliep. Davelaar dreef een eenmanszaak, waarmee hij in opdracht van derden onder meer staalconstructies en machines vervaardigde en machines repareerde. Davelaar verrichtte voor Allspan reparatiewerkzaamheden aan een vezelverwerkingsmachine bij een aan Allspan gelieerde vennootschap. Hij deed dit als (onder)aannemer van Allspan. Bij het uitvoeren van de werkzaamheden aan de vezelverwerkingsmachine is Davelaar met zijn rechterbeen in de draaiende schroef van de machine terechtgekomen.

Ten aanzien van de vraag of een zpp-er ‘een persoon’ als bedoeld in lid 4 van art. 7:658 BW is, oordeelde de Hoge Raad dat de wetgever met art. 7:658 lid 4 BW bedoeld heeft om: “bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. (…) Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.”[5]

Wat betreft de vraag wanneer sprake is van werkzaamheden in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefening wees de Hoge Raad erop dat tijdens de parlementaire behandeling van lid 4 van art. 7:658 BW door de minister in dit verband is opgemerkt dat het moet gaan om: “werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.”[6] In de wetsgeschiedenis worden verder geen criteria gegeven aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van werkzaamheden die tot de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoren. De Hoge Raad oordeelde in vervolg hierop: “Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.”[7]

Het oordeel van de Hoge Raad in Davelaar/Allspan is een algemeen oordeel over de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Het geldt dan ook voor alle situaties waarin een persoon, anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden in het kader van het beroep of in het bedrijf van zijn opdrachtgever verricht.

Hoge Raad 15 december 2017: Parochie H.H. Vier Evangelisten/X

Op 15 december 2017 oordeelde de Hoge Raad over de positie van een vrijwilliger van een parochie in relatie tot art. 7:658 lid 4 BW.[8] In deze zaak overkwam een 65-jarige vrijwilliger van de klusgroep van de parochie H.H. Vier Evangelisten een ongeval tijdens kluswerkzaamheden. De vrijwilliger was bezig met het onderzoeken van de mogelijkheden om vanaf het dak van de kerk de toren te verlichten. Toen de vrijwilliger zich op het dak van de kerk bevond, is hij ten val gekomen waarbij hij (o.m.) een dwarslaesie opliep.

Het hof stelde in deze zaak vast dat de parochie een duidelijke structuur kende en dat zij enkele werknemers in dienst had, waaronder naast de pastoor een aantal pastoraal medewerkers (pastors), twee diakens en een aantal secretaresses. Daarnaast was er een koster die een onkostenvergoeding ontving. De klusgroep was door de Parochie opgericht. Binnen de klusgroep was er een zekere gezagsverhouding. De klusgroep kwam maandelijks bijeen en van de bijeenkomsten werden verslagen gemaakt, die naar het parochiebestuur werden verstuurd. Materialen werden in overleg met de penningmeester aangeschaft en het functioneren van de klusgroep was in diverse besprekingen van het parochiebestuur aan de orde geweest. De Parochie genereerde inkomsten door het verlenen van diensten (zoals het gebruik van de kerk voor uitvaartdiensten en huwelijksvoltrekkingen) en het verhuren van onroerende zaken. Op basis van deze omstandigheden was volgens het hof sprake van bedrijfsuitoefening in de zin van art. 7:658 lid 4 BW door de parochie.

Ten aanzien van de vraag of de kluswerkzaamheden van de vrijwilliger tot de bedrijfsuitoefening van de parochie behoorden, overwoog het hof dat de werkzaamheden met medeweten en goedkeuring van de parochie plaatsvonden en dat er daarom sprake was van een door de parochie verleende opdracht. Dat de kluswerkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van de parochie behoorden blijkt uit het feit dat de parochie verantwoordelijk was voor het beheer en onderhoud van het kerkgebouw en het kerkhof. Het hof overwoog vervolgens dat blijkens de wetsgeschiedenis vereist is dat het moet gaan om werkzaamheden die de werkverschaffer in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Bepalend is dat werkzaamheden ook door eigen werknemers zouden kunnen worden verricht. Of in concreto werknemers in de parochie waren aan te wijzen die dezelfde werkzaamheden verrichten, is dan minder van belang. Het hof verwierp vervolgens het verweer van de parochie dat de werknemers van de parochie de kluswerkzaamheden niet zouden hebben kunnen verrichten, nu zij geen technische kennis vergden. Daarbij nam het hof in aanmerking dat de parochie ervoor had gekozen om dit soort werkzaamheden door vrijwilligers te laten uitvoeren waardoor zij personeelskosten kan besparen.

Het hof achtte de parochie vervolgens aansprakelijk voor de schade van de vrijwilliger, nu zij geen veiligheidsinstructies had gegeven (bijvoorbeeld door hem te waarschuwen voor de gevaren op het dak) en evenmin veiligheidsmaatregelen had getroffen (zoals het plaatsen van een steiger). De parochie had verder geen rekening gehouden met het verschijnsel dat ook ervaren werknemers of vrijwilligers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.

De parochie is van het arrest van het hof in cassatie gegaan. In cassatie werpt zij als principiële vraag op of werkzaamheden die een vrijwilliger verricht voor een (religieuze) gemeenschap, terwijl die werkzaamheden nimmer door werknemers van die gemeenschap zijn of zouden worden verricht, onder het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW vallen. De parochie klaagt tegen het oordeel van het hof dat zij een bedrijf uitoefent en dat de werkzaamheden van de vrijwilliger in de klusgroep tot de uitoefening van dat bedrijf behoren.

De Hoge Raad gaat eerst in op de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW en herhaalt het uit het Davelaar/Allspan arrest afkomstige toetsingskader voor welke ‘personen’ onder het bereik van lid 4 van art. 7:658 BW kunnen vallen. De vrijwilliger kan daar ook toe behoren, waarbij de Hoge Raad verwijst naar de wetsgeschiedenis, waarin dit al eens  ter sprake kwam: “Beslissend is immers of degene die werkzaamheden verricht, zich bevindt in een met een werknemer vergelijkbare positie en daarom aanspraak heeft op dezelfde door de wetgever in acht te nemen zorg. Dat ook een vrijwilliger zich in deze positie kan bevinden, is in overeenstemming met de opvatting van SZW, die op een kamervraag antwoordde “dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen ingevolge artikel 7:658 BW zich ook tot vrijwilligers uitstrekt.” (Kamerstukken II 2004-2005, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1651).”

De Hoge Raad gaat vervolgens in op de vraag of de onderhavige werkzaamheden, waarvan vast staat dat zij nimmer door werknemers van de parochie zijn of zouden worden verricht, onder het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW vallen. De Hoge Raad volgt de Parochie niet:

“Dat de werkzaamheden die [verweerder] als vrijwilliger uitvoerde, nimmer door werknemers van de Parochie zouden zijn uitgevoerd, doet, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, niet ter zake, nu uit de parlementaire toelichting op art. 7:658 lid 4 BW volgt dat volstaat dat de Parochie die werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten (Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om ervoor te kiezen het werk te laten verrichten door werknemers of door anderen, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt (Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6).”

De Hoge Raad laat de oordelen van het hof dat (i) de vrijwilliger onder het beschermingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW valt, (ii) de parochie een bedrijf uitoefent in de zin van art. 7:658 lid 4 BW, (iii) de vrijwilliger zijn werkzaamheden in de uitoefening van dat bedrijf uitvoerde en (iv) de Parochie de werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten, in stand. Deze oordelen zijn (voor het overige) van feitelijke aard en geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting noch zijn zij onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Commentaar

Zoals in de inleiding genoemd, is het oordeel van de Hoge Raad dat een vrijwilliger onder lid 4 van art. 7:658 BW kan vallen gezien de aanwijzingen daarvoor in de wetsgeschiedenis, niet opmerkelijk. De Hoge Raad loopt daarbij overigens niet de omstandigheden af die van belang zijn om vast te stellen dat een vrijwilliger zich in een met een werknemer vergelijkbare positie bevindt. Het hof deed dat ook niet specifiek. A-G Keus wijst in zijn conclusie voor het arrest echter erop dat uit het arrest van het hof wel blijkt dat hij betekenis heeft toegekend aan die omstandigheden, door te oordelen dat (a) binnen de klusgroep en tussen de klusgroep en de parochie een zekere gezagsverhouding bestond (‘de feitelijke verhouding’), (b) de werkzaamheden geen specifieke technische kennis vergden en ook door de werknemers van de parochie konden worden verricht en de klus niet ongevaarlijk was (‘de aard van de werkzaamheden’) en (c) de parochie verantwoordelijk was voor de veiligheid van de vrijwilliger en hem veiligheidsinstructies had moeten geven of veiligheidsmaatregelen had moeten treffen (‘de mate waarin de “werkgever” invloed heeft op de werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s’).[9]

Het belang van het arrest zit mijns inziens met name in het feit dat nader invulling wordt gegeven aan het toetsingskader of sprake is van werkzaamheden in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf. De voorvraag die daarbij eerst dient te worden beantwoord is of er wel sprake is van een beroeps- of bedrijfsuitoefening. Daarna is pas relevant of de werkzaamheden waarbij schade wordt opgelopen, tot die beroeps- of bedrijfsuitoefening horen.

De parochie voerde in dit kader met name aan dat zij een kerkgemeenschap is die zich bezig houdt met het belijden van het katholieke geloof en dus geen beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten ontplooit. Zij meende dat zij niet op een lijn kan worden gesteld met een normale op professionele wijze opererende arbeidsorganisatie en trok een vergelijking met een scoutinggroep. In 2012 had de Rechtbank Utrecht in een zaak over een ongeval van een vrijwilliger van een scouting geoordeeld dat er bij de scouting geen sprake was van bedrijfsuitoefening.[10] In die zaak oordeelde de rechtbank dat de scouting niet gericht was op economisch profijt en zich uitsluitend bezig hield met vrijetijdsbesteding, waarvan de inhoud en de activiteiten geheel door de vrijwilligers werd bepaald en georganiseerd. De scouting bestond volledig uit leden en er waren geen werknemers in dienst. Ten aanzien van de leden die als vrijwilliger betrokken waren bestond geen gezagsverhouding zoals die tussen een werkgever en werknemer bestaat.

In de zaak van de parochie verwierp het hof dit verweer. Volgens het hof waren er wel degelijk bedrijfsmatige aspecten aan de parochie verbonden. Dit zat hem onder andere in het feit dat de parochie ook werknemers in dienst had, er een gezagsverhouding was binnen de klusgroep alsook tussen het parochiebestuur en de klusgroep en de parochie inkomsten genereerde met het in gebruik geven van de kerk aan derden voor uitvaartdiensten en huwelijksvoltrekkingen en het verhuren van onroerende zaken. De Hoge Raad liet dit oordeel – vanwege haar feitelijke aard – in stand.

Wat betreft de vervolgvraag of de schade is opgelopen tijdens werkzaamheden die tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening horen, maakt de Hoge Raad duidelijk dat niet relevant noch bepalend is of de betreffende werkzaamheden wel eens door de opdrachtgever zelf worden uitgevoerd. Voldoende is dat de opdrachtgever de werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Een theoretische benadering dus. Hieraan ligt de beschermingsgedachte ten grondslag. De vrijheid om te kiezen de werkzaamheden door anderen te laten verrichten dan eigen werknemers mag niet tot een ander beschermingsregime voor die anderen leiden. Zoals A-G Keus in zijn conclusie voor het onderhavige arrest schrijft: “Vrijwilligers moeten niet de dupe worden van een dergelijke keuze om geen werknemers in te schakelen.”[11]

Nu de keuze om werkzaamheden uit te besteden geen relevante factor is voor de toets of de werkzaamheden in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefening zijn verricht, rijst de vraag op basis waarvan je kan vaststellen dat werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening horen. Juist het feit dat de werkzaamheden nimmer door eigen werknemers worden uitgevoerd, kon op zichzelf een helder aanknopingspunt zijn dat de werkzaamheden feitelijk niet tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Immers: je zou kortweg kunnen betogen dat de opdrachtgever zijn bedrijf zodanig heeft ingericht dat deze werkzaamheden door het permanente uitbesteden buiten de bedrijfsuitoefening vallen. Deze gedachtegang gaat thans niet meer op. De feitelijke benadering van bedrijfsuitoefening in Davelaar/Allspan lijkt wat dit aspect betreft objectief te worden ingevuld.

In laatstgenoemd arrest is overigens reeds bepaald dat het feit dat werkzaamheden niet tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening horen of in het verlengde daarvan liggen, ook niet bepalend is voor de vraag of die werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening horen. De voorzichtige conclusie die ik uit beide arresten van de Hoge Raad dan ook trek, is dat de beroeps- of bedrijfsuitoefening in het kader van art. 7:658 lid 4 BW eerder ruim lijkt te kunnen worden geïnterpreteerd dan strikt. Hoe dit in de praktijk precies uitwerkt, valt te bezien. Voor werkzaamheden die buiten de beroeps- of bedrijfsuitoefening vallen, zou in elk geval gedacht kunnen worden aan specialistische werkzaamheden waarvan de opdrachtgever zelf geen kennis in huis heeft. Deze werkzaamheden had hij in theorie nimmer door eigen werknemers kunnen laten verrichten. Alles hangt echter af van de specifieke omstandigheden van het geval. Relevant is immers ook wie bij machte is om veiligheidsmaatregelen te treffen en daar dus verantwoordelijkheid voor te (kunnen) dragen.

[1] Zie voor het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW in de wetsgeschiedenis: Kamerstukken II, 1997/1998, 25 263, nr. 14, p. 6.

[2] Kamerstukken II, 1997/1998, 25 263, nr. 14, p. 6, waarin ook verwezen wordt naar Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1997, 127.

[3] De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft destijds naar aanleiding van het arrest Hof Arnhem 11 januari 2005, JAR 2005, 74 aan de Tweede Kamer laten weten zich te kunnen verenigen met de uitspraak van het hof dat de zorg van de werkgever voor de veiligheid van de voor hem werkzame personen zich ook tot vrijwilligers uitstrekt (Aanhangsel van de Handelingen, 2004 – 2005, nr. 1651).

[4] HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616.

[5] Slot r.o. 3.6.2 van Hoge Raad 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616.

[6] Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15.

[7] HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, r.o. 3.6.3.

[8] HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3142.

[9] Conclusie A-G Keus (voor HR 15 december 2017), ECLI:NL:PHR:2017:934, r.o. 3.24.

[10] Rechtbank Utrecht 14 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ1412.

[11] Conclusie A-G Keus (voor HR 15 december 2017), ECLI:NL:PHR:2017:934, r.o. 3.22.