Op het snijvlak der grondrechten

Perikelen in medische aansprakelijkheidszaken rond de machtiging en het
medisch advies – Op het snijvlak der grondrechten – Bescherming van privacy of eerlijk proces …
Mr. A.E. Santen – CentraMed

Rechten en bij uitstek grondrechten hebben de gewoonte met elkaar te botsen. Bijna geen enkel recht is absoluut. Wat betreft de grondrechten biedt het nieuws regelmatig voorbeelden. Zo respecteren wij de soevereiniteit van staten, maar vinden die soevereiniteit soms wel en soms niet1 ondergeschikt aan de mensenrechten wanneer deze geschaad worden. De politiek geeft ook ‘fraaie’ voorbeelden. Zo verzet de Staatkundig Gereformeerde Partij zich met een beroep op de vrijheid van godsdienst tegen gelijke rechten voor vrouwen, en zo is de vrijheid van meningsuiting het grondrecht bij uitstek geworden op basis waarvan men anderen basale rechten zou mogen ontzeggen.

In dit artikel ga ik in op de frictie tussen het recht op bescherming van persoonsgegevens, meer specifiek de medische persoonsgegevens, enerzijds en het recht op een eerlijk proces anderzijds. Ook die rechten blijken met elkaar te kunnen conflicteren. Ik leg daarbij de nadruk op de positie van de aangesproken partij en zijn recht op een eerlijk proces. Er is ook veel, en veel lezenswaardigs geschreven over het recht op de bescherming van persoonsgegevens. Omwille van de ruimte ga ik daar hier niet nader op in, maar een uitgebreide introductie op dat onderwerp vindt u bijvoorbeeld van de hand van Wijnakker in Verkeersrecht².

Een van de meer klassieke grondrechten is het recht op een eerlijk proces. In een beschaafde wereld bestaat voor een ieder het recht om zich op een eerlijke en faire wijze te kunnen verdedigen. Zich te verdedigen in strafzaken, in civiele zaken, in tuchtzaken en wat dies meer zij. Iedereen heeft het recht om in een veilige omgeving met zijn advocaat van gedachten te wisselen, om zijn verdediging voor te bereiden, in te richten en naar eigen inzicht te kunnen voeren³. Hij kan dit doen zonder dat de overheid, de pers of een civiele wederpartij toegang heeft tot dat overleg, of de in het kader van dat overleg ingewonnen adviezen of gemaakte notities.

In medische aansprakelijkheidszaken is dat niet anders. Een aangesproken arts heeft het recht zich te verweren tegen de hem gemaakte verwijten, om zijn verdediging voor te bereiden, om hierover te overleggen met zijn advocaat, zijn adviseurs en zijn hulppersonen. Dat overleg is ‘veilig’ in die zin dat het niet toegankelijk is voor derden. Er mag niet afgeluisterd of meegekeken worden. De door zijn patiënt aangesproken arts heeft ook het recht om zich te verdedigen, zijn strategie te bespreken, de goede en kwade kansen te onderzoeken.

Iedere persoon heeft er recht op dat er met zijn persoonsgegevens zorgvuldig wordt omgegaan. Dat recht wordt niet altijd gerespecteerd: denk aan het grootschalig aftappen van internet en telefoongegevens door overheidsdiensten, maar ook aan de wijze waarop bedrijven als Facebook, Google en de makers van handige apps met uw gegevens omgaan⁴. De ruimte die deze bedrijven nemen is opvallend in het licht van bijvoorbeeld art. 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 7 oktober 2000: “eenieder heeft recht op bescherming van de hem betreffende persoonsgegevens. Deze gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden⁵ en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet. Eenieder heeft recht op toegang tot de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan.”

Art. 8 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) regelt de bescherming van het privéleven, de privacy, van personen. Het EVRM heeft bijvoorbeeld in de zaak Gaskin/UK uit art 8 EVRM het recht voor betrokkenen afgeleid inzage te verkrijgen in hun persoonlijke gegevens⁶. In de Nederlandse wet zijn de rechten wat betreft de bescherming van persoonsgegevens nader uitgewerkt en ingericht in de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp). In art. 1 van de Wbp is geregeld dat nagenoeg iedere handeling wordt begrepen als het verwerken van persoonsgegevens⁷. Een dossier dat door een verzekeraar wordt aangelegd naar aanleiding van een letselschadeclaim bevat naar zijn aard persoonsgegevens die vallen onder de strekking van de Wbp. De bescherming van de Wbp strekt verder dan ’enkel’ de medische gegevens8.

Op grond van art. 35 Wbp9 heeft een betrokkene (degene op wie een persoonsgegeven betrekking heeft) het recht om inzage te vragen van de persoonsgegevens die over hem worden verwerkt om het hem mogelijk te maken te controleren of die gegevens juist zijn, te verzoeken de gegevens te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen, of af te schermen en dergelijke. Net als andere rechten is ook het recht van art. 35 Wbp niet absoluut; het wordt beperkt door onder meer art. 43 Wbp dat regelt dat het recht op inzage buiten toepassing gelaten kan worden laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de veiligheid van de staat, de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten, gewichtige economische en financiële belangen van de staat en andere openbare lichamen, het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften die zijn gesteld ten behoeve van de belangen, of, zoals art. 43 sub e regelt, de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen. Hieronder (onder ‘anderen’) wordt ook begrepen de partij die de persoons­gegevens verwerkt10.
Op grond van art. 35 Wbp heeft iedereen, in beginsel, het recht om inzage te vragen in de over hem verzamelde feiten, tenzij dat botst met de bescherming van rechten en vrijheden van anderen11.

De beoordeling van de aansprakelijkheid in medische aansprakelijkheidsclaims
In het kader van de regeling van (aansprakelijkheids)schades leggen verzekeraars dossiers aan. In die dossiers worden gegevens opgenomen (verwerkt) die betrekking hebben op de claimant, de belanghebbende bij een schade­vergoeding. Dat zijn gegevens om de aansprakelijkheid te kunnen beoordelen, maar ook gegevens om het causaal verband en de schade te kunnen bepalen. In letselschade­zaken worden ook medische gegevens van de belang­hebbende verzameld.

In schadevergoedingszaken naar aanleiding van letselschade die in het verkeer is ontstaan, wordt de aansprakelijkheid beoordeeld aan de hand van de verkeersregels en de feitelijke gedragingen van de verkeersdeelnemers die bij het schadeveroorzakende evenement betrokken waren. Het handelen van de aansprakelijk gestelde verkeersdeelnemer en de toepasselijke verkeerssituatie, eventuele signalen en verkeerstekens blijken uit het schadeformulier, het politierapport en bijvoorbeeld (getuigen)verklaringen. Aan de hand van die gegevens kan het gedrag en daarmee de aansprakelijkheid van de verkeersdeelnemer worden beoordeeld. Voor de beoordeling van deze primaire aansprakelijkheidsvraag zijn de medische gegevens niet nodig. De medische gegevens van de belanghebbende worden verzameld om de gevolgen van een al vastgestelde verkeers- of andere fout te beoordelen.
In medische aansprakelijkheidszaken is dat anders. Daarin zal eerst moeten worden beoordeeld of de zorgverlener (hierna gemakshalve: de arts) zich al dan niet heeft gedragen zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts verwacht mag worden. Het gaat om een beoordeling van het handelen van de aangesproken arts. Dat handelen is ‘belangrijkendeels’ vastgelegd in het medisch dossier van patiënt die de claim heeft ingediend. Om de aansprakelijkheid te kunnen beoordelen is het dus voor de beoordelende jurist noodzakelijk kennis te kunnen nemen van dat dossier12.

Een medische machtiging vereist?
Nu heeft de arts ook een geheimhoudingsplicht13. De arts is als geheimhouder gehouden er voor zorg te dragen dat geen ander dan de patiënt zelf inzage in, of inlichtingen over de patiënt verkrijgt. In het geval van de arts die tot vergoeding van schade wordt aangesproken door zijn patiënt, zal de vraag of hij in de concrete casus heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts, voor een belangrijk deel moeten worden beoordeeld aan de hand van de verslaglegging van de behandeling zoals neergelegd in het dossier van de betreffende patiënt. Aan de hand dus van patiëntgegevens die vallen onder de geheimhoudingsplicht van de aangesproken arts. Dat is daarmee een bijzondere situatie.
Enerzijds is er het recht van de patiënt, zoals neergelegd in de Eed van Hippocrates¹⁴, in art. 7:457¹⁵ BW en in art. 88 Wet BIG, dat van de arts vergt dat deze de aan hem toevertrouwde gegevens geheim houdt, anderzijds is er het recht van de arts om zichzelf te verdedigen tegen strafrechtelijke civiel­rechtelijke of tuchtrechtelijke aanspraken.

De situatie, dat een patiënt een klacht of een claim indient tegen een arts en hij (of in de praktijk: zijn belangen­behartiger) de arts tegelijkertijd het recht ontzegt zich in het kader van zijn verdediging te baseren op informatie uit het patiëntendossier, komt met enige regelmaat voor.
Op grond van het recht op een eerlijk proces is niet goed voorstelbaar dat een patiënt een arts aansprakelijk kan stellen, en hem tegelijk voor de feitelijke onmogelijkheid stelt om verweer te voeren. Zo bezien moet het voor de arts dus mogelijk zijn om verweer te voeren tegen een tegen hem ingestelde claim, ook wanneer de patiënt zich op het standpunt stelt dat het de arts niet is toegestaan daarbij gebruik te maken van het medisch dossier.

Zowel de tuchtrechter als de strafrechter16 hebben zich expliciet over een dergelijke situatie gebogen. Het Centraal Medisch Tuchtcollege (CMT)· overwoog dat het in art. 6 EVRM vervatte recht op een eerlijk proces rechtvaardigt dat de arts zijn zwijgplicht doorbreekt indien dat in het belang van een goede verdediging nodig is. Zie ook, heel helder, Procureur-Generaal mr. Vellinga in zijn conclusie voor NJ 2004, 365: “Wie – daartoe gelegitimeerd door het bepaalde in art. 6 EVRM – te zijner verdediging een op hem rustende plicht tot geheimhouding doorbreekt, schendt zijn zwijgplicht wel – zie art. 88 Wet BIG – maar kan zich te zijner rechtvaardiging beroepen op zijn belang zich behoorlijk te moeten kunnen verdedigen. Wordt hij vervolgd ter zake van art. 272 Sr, dan valt de tenlastegelegde schending van
de geheimhoudingsplicht wel te bewijzen en te kwalificeren als schending van art. 272 Sr, maar is dat feit niet strafbaar omdat de geheimhouder een beroep toekomt op art. 6 EVRM ter rechtvaardiging van doorbreking van zijn zwijgplicht.” Ofschoon er weinig tot geen civielrechtelijke jurisprudentie voorhanden is, en de wet geen expliciete duidelijkheid geeft, wordt algemeen aangenomen dat een aangesproken arts het recht heeft om zich te verdedigen zonder daartoe gemachtigd te zijn.

Gelet op het bovenstaande, moet de conclusie luiden dat de arts in staat moet zijn zich te verdedigen ten aanzien van een claim van zijn patiënt, ook wanneer deze hem de toegang tot zijn patiëntendossier weigert en hem daarmee de mogelijkheid ontzegt inhoudelijk op de grondslag van die claim in te gaan17. Een bijzondere variant is die waarin een arts zich moet verdedigen tegen een klacht of claim van een ander dan de patiënt zelf. Men denke dan aan een strafzaak, waarbij de aanklager niet de patiënt maar het OM is, of een tuchtzaak waarin de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een klacht heeft ingediend.
Op die nuance ga ik in dit artikel verder niet in, maar alleszins voorstelbaar is dat bij de beoordeling van de wederzijdse grondrechten, het recht van de patiënt ex 8 EVRM zwaarder zal gaan wegen. Een en ander weer afhankelijk van de vraag of en in hoeverre de patiënt als ‘motor’ achter de straf- of tuchtklacht kan worden gezien.

Indien een machtiging niet vereist is, impliceert dit dat de eisende partij ook geen bijzondere voorwaarden vooraf kan stellen aan het gebruik van de gegevens van het patiëntendossier. Indien dergelijke voorwaarden wel vooraf gesteld kunnen worden, dan wordt het recht op een vrije verdediging de facto illusoir. Als de eisende partij immers vooraf voorwaarden kan bepalen over de vraag met wie er wel, en met wie er niet mag worden overlegd, of over de vraag welke vragen in dat kader wel of niet gesteld mogen worden, of over de vraag hoe lang een machtiging geldig is, dan blijft er van de vrijheid om dat verweer zelf in te richten immers weinig over. Dat betekent overigens niet dat het gebruik van die gegevens verder ongebreideld is. De normale zorgvuldigheid mag verwacht worden; en wat de belanghebbende ook kan doen, is vragen wie kennis heeft genomen van welke persoonsgegevens. Het inzagerecht van de Wbp impliceert echter geen recht om directieven te geven voor het gebruik van de persoonsgegevens.

Geen medische machtiging vereist?
In de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA) is in aanbeveling 14 geregeld, dat partijen elkaar over en weer, met het oog op de beoordeling van de aansprakelijkheid en de gevolgen van de gestelde fout, de relevante medische en feitelijke gegevens ter beschikking stellen. In de GOMA wordt als uitgangspunt genomen dat het nodig is een machtiging te verstrekken en dat het nodig is om over een machtiging te beschikken: een machtiging en toestemming die niet alleen de medisch adviseur van de verzekeraar, maar ook de dossierbehandelaar van de verzekeraar in staat stelt het dossier te bestuderen.

Gelet op het bovenstaande, is minst genomen verdedig­baar dat de arts geen machtiging nodig heeft om zich te verdedigen en zich in het kader van die verdediging te laten bijstaan. Toch heeft het voor verzekeraars wel de voorkeur om met een machtiging te werken. In de machtigingen die door aansprakelijkheidsverzekeraars worden gehanteerd wordt uiteengezet waarom er om een machtiging wordt gevraagd, wie de stukken onder ogen krijgt en waarom.
De verzekeraar zegt wat hij doet, en doet wat hij zegt.
Hij is daar expliciet in. De belanghebbende ziet dat en tekent daarvoor. Dat kan een hoop misverstanden en gedoe voorkomen, en dat heeft toch de voorkeur boven het niet–gemachtigd werken, ook al is een dergelijke modus operandi zeer wel verdedigbaar18.

De verzekeraars van medische aansprakelijkheid hebben – als ondertekenaars van de GOMA, maar ook daarvoor al – ervoor gekozen te werken met een machtiging. Niemand kan gedwongen worden een dergelijke machtiging te tekenen. Consequentie daarvan is dan wel dat wanneer er geen machtiging is, de verzekeraar niet in staat is zich een oordeel te vormen over de aansprakelijkheid.
Hem rest dan niets anders dan te constateren dat aansprakelijkheid niet aan hem is gebleken.

Inzage in het medisch advies
Een ander onderwerp dat nauw samenhangt met het recht van de arts op een eerlijk proces is de kwestie van het medisch advies. In de reguliere letselschadepraktijk is het usance ‘het medisch advies over te leggen’. In de medische aansprakelijkheidspraktijk is dat niet het geval. Dikwijls worden er op dossierniveau discussies gevoerd over de vraag of de verzekeraar gehouden is ‘het medisch advies te overleggen’. Vaak onverkwikkelijke discussies gelardeerd met onbegrip en de daarmee gepaard gaande irritaties. Daarbij wordt dikwijls uit het oog verloren het hiervoor al genoemde onderscheid tussen de advisering ten aanzien van de causale gevolgen van een reeds vaststaande fout, en de advisering/voorlichting in het kader van de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag. Daar, waar de voorlichting/advisering van de medisch adviseur ziet op de gevolgen voor de belanghebbende van de al erkende fout, is het inderdaad gebruikelijk dat dergelijke adviezen worden gedeeld. In WAM- en de gangbare AVP- en AVB-letselschadezaken ziet het medisch advies op de causale gevolgen van wat ik hier maar noem ‘het ongeval’. Het gaat hier om de advisering over de gevolgen van het ongeval voor de belanghebbende.

Daar, waar de medische advisering/voorlichting is ingewonnen in het kader van de beoordeling van primaire aansprakelijkheidsvraag – de vraag of de arts een fout heeft gemaakt – is dat anders. Het gaat in die fase niet om de causale gevolgen voor de belanghebbende, maar om de vraag of de aangesproken arts die zorg heeft betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts verwacht mag worden. De arts wordt aangesproken, omdat hij een fout zou hebben gemaakt en heeft het recht daar zelf ook wat van vinden, het recht daarover te overleggen en het recht daarop te reageren.

De arts komt in samenspraak met zijn belangenbehartiger (advocaat, verzekeraar of jurist van het ziekenhuis) en daarin bijgestaan door zijn medisch adviseur tot een standpunt met betrekking tot de aansprakelijkheid.
Dat overleg moet vrij en onbelemmerd gevoerd kunnen worden. Wanneer de advisering door de medisch adviseur uit de context van dat overleg wordt gehaald, voldoet het overleg niet meer aan de daaraan te stellen eis van een veilig overleg. Zo min als een juridisch advies of een reserve­advies aan de wederpartij behoort te worden overgelegd, zo min komt het advies – de analyse van de medisch adviseur – voor overlegging in aanmerking.

Mutatis mutandis geldt ook dat de belanghebbende op een goede en veilige manier moet kunnen overleggen met zijn belangenbehartiger. Anderen hebben geen toegang tot dat overleg.
De uitkomst van dat overleg is wel beschikbaar. Dat is het standpunt met betrekking tot de aansprakelijkheid.
De feiten op basis waarvan dat overleg is aangegaan zijn ook beschikbaar, maar de advisering, de verschillende interpretaties niet19.

Over dit onderwerp wordt met enige, zij het bescheiden, regelmaat geprocedeerd, maar een vaste lijn is nog niet te zien in de jurisprudentie. De reeks begon met een baanbrekende uitspraak van de Rechtbank Zutphen van 8 oktober 200920, waarin de rechtbank op verzoek van de belanghebbende toegang, zij het geen volledige toegang, verleende tot het door de verzekeraar aangelegde (medisch dossier). Dezelfde rechtbank nuanceerde zichzelf in zijn uitspraak van 24 januari 201321 door te bepalen dat dit inzagerecht niet geldt voor de correspondentie tussen verzekeraar en eigen advocaat, interne notities en werkaantekeningen van de medisch adviseur. De Rechtbank Utrecht wees dergelijke verzoeken om inzage al een aantal keren af22 omdat dat de procespositie van de aangesproken partij teveel zou schaden. Het Hof Amsterdam gaf in zijn arrest van 24 januari 201223 op grond van een verzoek op grond van de Wbp toegang tot diverse stukken, met dien verstande dat het hof wel de ruimte gaf en zelfs gebood per dossierstuk beknopt aan te geven om welke reden (de verzekeraar) van mening is dat de uitzondering als bedoeld in art. 2 sub a van de Wbp en/of art. 43 sub e van de Wbp op dat stuk van toepassing is. Die uitzonderingsbepaling wordt door het Hof Amsterdam dus wel erkend. Het Hof Arnhem24 overwoog in een vergelijkbare zaak die niet in de sleutel van de Wbp maar in die van art. 843a Rv stond dat het recht op een eerlijk proces zich verzet tegen het overleggen van de gevraagde gegevens: “Aan het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor
openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot haar verzekeringsmaatschappij kan wenden zou afbreuk worden gedaan in geval er een verplichting zou bestaan tot openbaarmaking van de genoemde correspondentie en gespreksverslagen. Bovendien heeft iedere partij een eigen recht om haar verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden. Een aanspraak op inzage in correspondentie die is gewisseld tussen verzekeraar en verzekerde zou inbreuk kunnen maken op dit recht.”

Feiten en interpretaties
In de afgelopen jaren hebben belanghebbenden met wisselend succes toegang gezocht tot de stukken uit het dossier van de wederpartij. Vooral tot de medische advi­sering. Daartoe wordt in het algemeen gebruik gemaakt van een verzoek ex art. 35 Wbp.
Art. 1 Wbp regelt dat onder een persoonsgegeven wordt verstaan: elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. De wet definieert echter niet wat een gegeven is. Is een gegeven een vaststaand feit of een geponeerd of verondersteld feit25? Of is een mening over een feit of een interpretatie van een feit ook een gegeven? Dat lijkt op het eerste gezicht een louter semantische discussie, maar voor de reikwijdte van het begrip ‘persoonsgegeven’ en daarmee van de Wbp en vergelijkbare regelingen is de vraag wat een gegeven is, wel degelijk van belang.
Recent boog Advocaat-Generaal Sharpston zich voor het EHRM26 over de vraag of een juridische analyse een (persoons)gegeven is. Hij overweegt: “naar mijn mening kan enkel informatie die verband houdt met feiten betreffende een persoon, een persoonsgegeven zijn. Afgezien van het bestaan ervan, is een juridische analyse niet een zodanig feit. Zo is bijvoorbeeld het adres van een persoon een persoons­gegeven, maar een analyse van diens woonplaats voor juridische doeleinden niet. In dat verband acht ik het niet nuttig om onderscheid te maken tussen “objectieve” feiten en “subjectieve” analyse. Feiten kunnen in verschillende vormen worden weergegeven, waarvan sommige het resultaat zijn van een beoordeling van identificeerbare informatie. Zo kan het gewicht van een persoon op objectieve wijze worden uitgedrukt in kilo’s of in een subjectieve term als “onder­gewicht” of “overgewicht”. Ik kan derhalve niet uitsluiten dat beoordelingen en adviezen soms als gegevens kunnen worden aangemerkt, (maar, AS) de redenering die leidt
tot de conclusie dat een persoon “ondergewicht” of “over­gewicht” heeft is echter net zomin een feit als een juridische analyse dat is.”

Mutatis mutandis geldt dat ook voor een andersoortige analyse. Een analyse door een medisch adviseur bijvoorbeeld. Zie ook Rechtbank Zutphen27: “Voorts is de voor­zieningenrechter van oordeel dat het door de adviseur van MediRisk verstrekte advies niet als een verwerking
van persoonsgegevens in de zin van de Wbp kan worden beschouwd. Het advies betreft geen vastlegging van medische gegevens van [Roepnaam X] en het behoort derhalve niet tot het medisch dossier. Het advies houdt een interpretatie in van het rapport van (de deskundige) (waarin persoons­gegevens zijn verwerkt) in het kader van een interne beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag. Ten aanzien van het advies is van een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wbp geen sprake.”

In een willekeurig geschil, maar zeker ook in een medische aansprakelijkheidszaak is het primair van belang duidelijkheid te verkrijgen over de rechtens tussen partijen geldende feiten. De daarop volgende vraag, hoe die feiten moeten worden geïnterpreteerd en uitgelegd, is van een andere orde. Het gaat daarbij niet om de gegevens, de feiten zelf, maar om de interpretatie daarvan.

In medische zaken worden de feiten door de verschillende partijen dikwijls verschillend geïnterpreteerd. En zelfs als de feiten hetzelfde worden geïnterpreteerd, is het mogelijk dat de uiteindelijke weging ervan anders uitpakt. Ook waar het de geneeskundige behandeling betreft. Voor een bepaalde diagnose of een bepaalde aandoening zijn er vaak verschillende behandelopties. Elk met zijn eigen voor- en nadelen. Los van de vraag of er voor een bepaalde behandeling een ‘gouden standaard’ bestaat, is het heel goed mogelijk dat – ook afhankelijk van de wensen en voorkeuren van de patiënt zelf – verschillende behandelopties goed verdedigbaar zijn. Veelvoorkomende opties zijn: niets doen, conservatief behandelen, al dan niet operatief ingrijpen. Bij de juridische beoordeling achteraf of de juiste, althans niet de verkeerde, behandeloptie is gekozen, is er ook voor de verschillende opties, voor de verschillende afwegingen wat te zeggen. Een aangesproken arts moet daarover met zijn belangenbehartiger en zijn adviseur over van gedachten kunnen wisselen. En zij moeten ook met elkaar van inzichten kunnen verschillen. Waar de één zal zeggen: hier was operatief ingrijpen geïndiceerd, moet de ander kunnen zeggen dat dat niet zo was, of over de vraag of er een indicatie was.
Of dat de indicatie meer of minder hard was. Wanneer de voorlichting en de inzichten van een van de in die trialoog betrokken partijen buiten die discussie worden gebracht, worden ze uit hun context gehaald. Tegelijkertijd wordt die inhoudelijke discussie de das om gedaan.

De feiten die tussen partijen hebben te gelden moeten op tafel komen, De vraag hoe een partij die feiten inter­preteert en presenteert is een andere. Tot het moment dat de partij een beslissing heeft genomen over die presentatie en interpretatie, heeft niemand daar iets mee te maken.

Transparantie
Een van de bezwaren tegen het niet overleggen van een medisch advies is dat ‘dat niet transparant is’. Dat is een voor de hand liggend bezwaar. In een cultuur waarin we ‘open’ en transparant met elkaar omgaan, lijkt het merkwaardig om bepaalde zaken niet te delen. Wat transparantie precies betekent is niet heel duidelijk. De meeste defi­nities zijn meer natuurwetenschappelijk van aard en daarmee onbruikbaar in deze discussie. In elk geval kan er een onderscheid worden gemaakt naar transparantie op het proces (van het beoordelen van claims) en naar transparantie op de inhoud. Uit de voorgaande paragrafen volgt dat (proces)partijen geen volledige inzage hoeven te verschaffen in hun overwegingen, besprekingen en in hun overleggen in het kader van hun standpuntvorming.

In de letselschaderegeling is het gebruikelijk het medisch advies te overleggen. Dat het ene advies (over de causaliteit) het andere niet is, wordt daarbij eenvoudig uit het oog verloren. Daar komt bij dat het advies dat een WAM-verzekeraar over de causaliteit overlegt, alleen zijn eigen positie als rechtstreeks aansprakelijke en betalende verzekeraar raakt. Het advies, dat in medische aansprakelijkheidszaken wordt ingewonnen in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag, regardeert niet alleen de positie van de verzekeraar, maar veeleer ook die van de aangesproken arts en het ziekenhuis. Het raakt aan hun recht op een eerlijk proces, maar zeker ook aan hun
financiële positie; artsen en ziekenhuizen zijn steeds vaker verzekerd via een hoog eigen risicomodel.

Tenslotte kan men zich afvragen of een advies zoals dat in de praktijk wordt overgelegd wel een volledig advies – inclusief alle goede en kwade kansen inhoudt – of dat het slechts een presentatie is van die inzichten die de partij wil delen. Het is denkbeeldig dat de adviezen die worden overgelegd altijd ruw en ongepolijst zijn: een advies moet bruikbaar zijn en dus geen volledige academische studie; er moet gekozen worden wat nog wel en wat niet meer relevant is, er wordt – al dan niet bewust – gekozen voor een bepaalde presentatie en redactie. In de dagelijkse letselschadepraktijk komt de letselschadebehandelaar bijvoorbeeld ‘adviezen voor extern gebruik’ tegen, wat impliceert dat er ook adviezen voor intern gebruik zijn. Ook de kwaliteit van medische adviezen zal verschillen. Soms maakt een adviseur echt te bont; in augustus 2013 werd nog een medisch adviseur berispt na een klacht bij het CMT omdat zijn adviezen eenzijdig gekleurd en onjuist waren²⁸, maar zonder twijfel zal in de dagelijkse praktijk de kwaliteit van advisering alle mogelijke grijstinten vertonen.

Medisch adviseurs zijn, hoe je het ook wendt of keert, adviseurs die een partij bijstaan. Het moment waarop een meer subjectieve uitleg en de glasheldere objectiviteit uiteen beginnen te lopen is, ook wanneer dat niet als laakbaar gekwalificeerd kan worden, al snel daar. Transparantie op de inhoud is dan ook moeilijk te garanderen. Transparantie op het proces lijkt wat dat aangaat eenvoudiger. Zo bezien is het standpunt van medische aansprakelijkheidsverzekeraars inhoudende dat de advisering die is ingewonnen in het kader van de aansprakelijkheidsvraag, processueel volkomen transparant: het advies wordt niet overgelegd.

In rechte en buiten rechte
Een aangesproken arts kan zich laten bijstaan door een advocaat, maar hij kan zich ook laten bijstaan door zijn aansprakelijkheidsverzekeraar. In materiële zin doet die verzekeraar niets anders dan de advocaat: hij overlegt met zijn cliënt/verzekerde en zijn adviseurs over de gestelde aansprakelijkheid, naar aanleiding waarvan hij samen met zijn cliënt/verzekerde een standpunt inneemt.
De bescherming van het recht op het voeren van een goede verdediging is in rechte wel goed gewaarborgd, maar men kan zich afvragen of die bescherming buiten rechte evenzeer geldt. Daar kan je natuurlijk een hele discussie over voeren, maar feit is dat wanneer die rechten buiten de rechtszaal geen bescherming vinden, ze daarmee ook grotendeels binnen rechte illusoir geworden zijn.

Conclusies
Rechten en grondrechten hebben de neiging te conflicteren. Het maatschappelijk belang vergt daarom dat de uitoefening van rechten gereglementeerd en waar nodig beperkt wordt. In bijvoorbeeld het EVRM zijn er in diver­se bepalingen beperkingen opgenomen. Dat kunnen algemene beperkingen zijn, zoals die van art. 15 (nood­toestand) en art. 17 (het verbod op misbruik van recht). Dat kunnen ook meer specifieke beperkingen zijn zoals in de art. 8, 9, 10 en 11. Art. 6 EVRM kent een meer absolute redactie in die zin dat er geen beperkingen in zijn opgenomen. Maar niettemin kan worden aangenomen dat ook 6 EVRM zijn beperkingen heeft.
Rechten zijn niet absoluut. Wanneer rechten conflicteren moet, in elk geval tot nader order, van geval tot geval worden beoordeeld welk recht prevaleert, maar niettemin kan worden geconstateerd dat: Een arts het recht heeft om zich te verdedigen, en dat hij daar In beginsel geen machtiging voor nodig heeft. Als hij of zijn verzekeraar dan toch een machtiging hanteert, mag die machtiging hem niet belemmeren in zijn recht zijn verweer voor te bereiden en in te richten; en Medische adviezen die zien op de aansprakelijkheidsvraag niet overgelegd horen te worden. Wanneer dat wel zou gebeuren maakt dat inbreuk op het recht van de aangesproken arts op een eerlijk proces, en op zijn recht om in dat kader op een veilige wijze te kunnen overleggen met zijn belangenbehartiger en zijn adviseurs.
Tenslotte moet mij van het hart dat, hoe interessant en belangrijk de discussie over de frictie tussen de wederzijdse grondrechten ook is, de persoon om wie het ooit begon – de patiënt die meent dat zijn arts een fout heeft gemaakt – uit het oog wordt verloren. Deze discussie wordt steeds meer op dossierniveau gevoerd en frustreert daarmee de inhoudelijke behandeling. Hangende die discussies, komt de beoordeling van de vraag waar het de patiënt om gaat – of er al dan niet een verwijtbare fout is gemaakt – niet aan de orde, en dat is bijzonder spijtig29.

1 Hoe die beoordeling uitvalt, is het resultaat van een dikwijls politieke belangenafweging.
2 C.P.J. Wijnakker, “Omgaan met medische informatie in overeenstemming met art. 8 EVRM”, VR 2012, 11.
3 Art. 6 EVRM.
4 Over de vraag of uw rechten door die bedrijven daadwerkelijk worden geschonden is nog wel discussie mogelijk; lees eens de gebruiksvoorwaarden van een app die u downloadt op uw telefoon; om de app te kunnen downloaden geeft u verregaande toestemming aan de producent van die app om uw gegevens, en de gegevens in uw telefoon te gebruiken.
5 De ‘doelbinding’.
6 EHRM 7 juli 1989 LJN AB9903 (Gaskin vs. UK).
7 Art. 1 Wbp: “In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: “a. persoonsgegeven: elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon”.
8 Zie voor een zeer lezenswaardige uiteenzetting over art. 8 EVRM: C.P.J. Wijnakker, “Omgaan met medische informatie in overeen­stemming met art. 8 EVRM”, VR 2011, 11.
9 Art. 35 Wbp: “1. De betrokkene heeft het recht zich vrijelijk en met redelijke tussenpozen tot de verantwoordelijke te wenden met het verzoek hem mede te delen of hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. De verantwoordelijke deelt de betrokkene schriftelijk binnen vier weken mee of hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt.”
10      MvT, Kamerstukken II 1997 – 1998, 25 892, nr. 3, p. 157-158.
11      Omdat iedereen een dergelijk recht heeft, mogen wij er van uitgaan dat ook de arts wiens gedrag onderwerp is van een aansprakelijkheidsclaim of tuchtklacht een vergelijkbaar recht heeft om inzage te vragen in de over hem verzamelde feiten. Een dergelijke casus heeft zich voor zover mij bekend nog niet voorgedaan.
12      Het medisch dossier is primair bedoeld om de zorgverlening aan de patiënt te faciliteren, en meer secundair om een eventuele aansprakelijkheidsclaim te kunnen beoordelen.
13      BW boek 7, art. 457.
14      “Ik zal, wat ik bij de uitoefening van mijn beroep ook zal horen of zien, of ook daarbuiten over het leven van mensen te weten kom
aan dingen, die nooit bekend mogen worden, in stilzwijgen bewaren, en het beginsel hooghouden, dat dingen die mij zó bekend worden vallen onder de plicht van geheimhouding”.
15      Art. 7:457 BW: 1.Onverminderd het in art. 448 lid 3, tweede volzin, bepaalde draagt de hulpverlener zorg, dat aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van de bescheiden, bedoeld in artikel 454, worden verstrekt dan met toestemming van de patiënt. Indien verstrekking plaatsvindt, geschiedt deze slechts voor zover daardoor de persoonlijke levenssfeer van een ander niet wordt geschaad. De verstrekking kan geschieden zonder inachtneming van de beperkingen, bedoeld in de voorgaande volzinnen, indien het bij of krachtens de wet bepaalde daartoe verplicht.”
16      HR 8 april 2003, NJ 2004, 365 LJN AF 4131.
17      In het geval de patiënt een expliciet verbod heeft geëist om gebruik te maken van zijn patiëntendossier is te overwegen het recht van de patiënt op geheimhouding van zijn gegevens te laten prevaleren. Maar dat betekent in feite dat de patiënt er dan tevens voor kiest zijn claim in te trekken. Het is immers van tweeën een: ofwel de patiënt dient een claim in en de arts mag zich verweren, ofwel de patiënt laat zijn recht op geheimhouding prevaleren en ziet zijn claim daarop stranden.
18      Steeds meer Academische en Topklinische ziekenhuizen behandelen zelf de tegen hen ingestelde aansprakelijkheidsclaims. De GOMA houdt nog geen rekening met deze vrij nieuwe ontwikkeling. In de praktijk blijkt de samenwerking tussen de ziekenhuis­jurist en de arts, dikwijls zonder dat daar een machtiging aan ten grondslag ligt, goed en vlot te werken, wat de perceptie van de belanghebbende van de procedurele rechtvaardigheid ten goede komt.
19      Vergelijk bijvoorbeeld ook Hof Amsterdam 13 oktober 2013, NJF 2013, 488, “Niet ter discussie staat dat de rapporten alle zijn opgesteld voor intern gebruik, respectievelijk in opdracht en voor rekening van NS en NS en NMBS gezamenlijk. Het gaat hier niet om door onafhankelijke deskundigen uitgebrachte rapporten maar om zogeheten partijrapporten. Naar het oordeel van het hof behoeft de inhoud van dergelijke rapporten in beginsel niet met derden te worden gedeeld, ook als het daarbij gaat over die derden en/of door deze geleverde prestaties. Een andere opvatting zou geen recht doen aan het gerechtvaardigde belang van een (rechts)persoon om in vrijheid intern en extern advies te kunnen vragen ten behoeve van het bepalen van het eigen standpunt 3.4.3.NMBS heeft in haar brief geen beroep gedaan op de rapporten, evenmin als NSFSC in haar. Brief. NMBS maakt van het Concept Risk rapport en het Mott MacDonald rapport weliswaar melding in de tegen AnsaldoBreda uitgebrachte dagvaarding, maar ook in dat stuk beroept zij zich niet op de rapporten. Zolang NS cs en NMBS zich ter onderbouwing in voorkomende procedures niet op de inhoud van de rapporten beroepen, kan tegen de achtergrond van wat onder 3.4.2 is overwogen niet worden gezegd dat AnsaldoBreda – anders dan zij betoogt – rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van een afschrift van de rapporten.”
20      ECLI:NL:RBZUT:2009:BK4206.
21      Rb. Zutphen (ongepubliceerd), 24 januari 2013, 135005 / KG ZA 12-381.
22      Rb. Utrecht 17-11-2010 TvGR 2011, 14 LJN BO5222 en Rb. Utrecht 11-5-2011, Nieuwsbrief Personenschade 2011, 23.
23      ECLI:NL:GHAMS:2012:BV2565.
24      ECLI:NL:GHARN:2012:BX4091.
25      Van Dale: bekend feit waaruit je gevolgtrekkingen kunt maken
26      Zaaknummer c-141/12.
27      Rb. Zutphen 24 januari 2013.
28      CTG 13 augustus 2013, Medisch Contact 2013, p. 1982-1985. LJN YG3145.
29      Zie ook PIV-Bulletin 2010, 6: Privacy, een Pyrrhusoverwinning?