PIV-Bulletin 2016-5 Voordeelstoerekening: de verhuller onthuld

Voordeel als korting op de schade?

Artikel 6:100 BW bepaalt: “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.” Het voordeel dat een schadeveroorzakend feit kan opleveren kan op twee manieren worden benaderd: 1) als korting op het nadeel bij berekening van de schade, of 2) eerst de omvang van het nadeel vaststellen (schade) en vervolgens het voordeel berekenen via artikel 6:100 BW en verrekenen. In de praktijk is de uitkomst hetzelfde. Niettemin heeft het veel pennen in beweging gebracht. De Hoge Raad maakt in het arrest van 8 juli 2016[2] duidelijk dat het uiteindelijk niet zo relevant is of men de voordelen nu wel of niet buiten het schadebegrip plaatst.

Voordat het ABB/TenneT-arrest werd gewezen, stond niet vast of artikel 6:100 BW gelezen moest worden als een tweetrapsraket. De eerste fase van deze tweetrapsraket zou dan de vaststelling van het conditio-sine-qua-non-verband zijn, in die zin dat zowel het voordeel als het nadeel uit dezelfde gebeurtenis moeten voortkomen. Fase twee zou dan gevormd worden door een redelijkheidstoets die de rechter moet aanleggen. De redelijkheidstoets houdt in dat de rechter de ruimte wordt geboden om te oordelen of de toerekening van het voordeel wel redelijk is.

Eenzelfde gebeurtenis: csqn-verband

In het arrest van 8 juli 2016 was het volgende aan de orde. ABB heeft bepaalde elektrische installaties aan een derde geleverd ten behoeve van een elektriciteitsschakelstation. TenneT werd door deze derde aangesteld als netwerkbeheerder. TenneT vordert van ABB schadevergoeding, nader op te maken bij staat, wegens inbreuk op het mededingingsrecht. ABB blijkt zich schuldig te hebben gemaakt aan kartelvorming en een te hoge prijs te hebben berekend aan onder meer TenneT. Als verweer heeft ABB zich beroepen op het zogenaamde doorberekenings- of “passing-on” verweer. TenneT zou geen schade hebben geleden omdat zij de hogere kosten heeft doorberekend aan haar afnemers.

Tot het ABB/TenneT-arrest was de rechtspraak streng over de invulling van het criterium ‘zelfde gebeurtenis’. Niet snel werd aangenomen dat het nadeel en het voordeel uit dezelfde gebeurtenis voortkomen, met name wanneer schade werd geleden in contractuele (handels)relaties. De Hoge Raad zegt hier zelf over: “(…) in de rechtspraak van de Hoge Raad ligt besloten dat aan dit vereiste strikt de hand moet worden gehouden, doch opmerking verdient dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening, de nodige vrijheid heeft toegekend (Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 348)”.[3] Uit de rechtspraak sinds 1992 komt een beeld naar voren waarbij in de causaliteitsvraag van ‘een zelfde gebeurtenis’ normatieve oordelen worden meegenomen, die niet of nauwelijks worden geëxpliceerd.[4] De vaststelling door de rechter dat (geen) sprake was van ‘eenzelfde gebeurtenis’ is zonder nadere toelichting voor buitenstaanders niet te toetsen en wordt zo een verhullende motivering. Terwijl het juist zo’n eenvoudige vaststelling kan zijn. Het csqn-verband kan vastgesteld worden aan de hand van voor een ieder inzichtelijke feiten. De overtuiging van de rechter hoort thuis in de redelijkheidstoets, mèt motivering.

Om verhullend motiveren te voorkomen moet een strikte scheiding tussen de causale toets en de redelijkheidstoets worden gehanteerd. Het csqn-verband is dan een heldere toegangspoort. Pas als daaraan is voldaan komt men toe aan de redelijkheidstoets (en mogelijk toepassing van de voordeelstoerekening). Dit bevordert de begrijpelijkheid en zuiverheid van het leerstuk van voordeelstoerekening.[5] De rechter wordt dan gedwongen om helder en begrijpelijk te motiveren waarom hij in een bepaald geval een voordeel wel of niet wenst toe te rekenen. Hij kan zich dan niet langer verschuilen achter de term ‘een zelfde gebeurtenis’.

In het ABB/TenneT-arrest maakt de Hoge Raad een einde aan deze praktijk van verhullend motiveren. De Hoge Raad overweegt expliciet dat de vaststelling of sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’ alleen het csqn-verband mag betreffen: “4.4.3 […] is daarvoor allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder die normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.”

Dit arrest geeft met name duidelijkheid voor de materiële en vermogensschades. In de letselschadepraktijk werd nagenoeg geen aandacht besteed aan de eerste toets en kwam het normatieve oordeel logischerwijs aan de orde in de redelijkheidstoets. Overigens zullen verhullende motiveringen bij letselschades minder snel worden geaccepteerd aangezien het de meest ingrijpende vorm van schade is die wij kennen. Ook wordt voordeelstoerekening in de letselschadepraktijk minder snel redelijk gevonden dan bij zaakschade.

Voordeelstoerekening van de sommenverzekering

De discussie die in letselschadezaken in het kader van voordeelstoerekening wel regelmatig aan de orde komt betreft de sommenverzekering, op grond waarvan de benadeelde of diens nabestaanden na een ongeval een verzekeringsuitkering ontvangen. Reden om hier kort bij stil te staan. Hoe zat het ook alweer: komt zo een sommenverzekering in aanmerking voor voordeelstoerekening? De sommenverzekering is een bijzonder soort verzekering. Normaal gesproken keert een verzekeraar uit omdat de verzekerde schade heeft geleden. Deze eis (schade lijden) wordt aan de sommenverzekering niet gesteld (ex artikel 7:964 BW). Ook onderscheidt de sommenverzekering zich van andere verzekeringen doordat subrogatie van de verzekeraar in de rechten van de verzekerde niet plaatsvindt. De verzekeraar treedt niet in de rechten van de verzekerde en wordt dus niet in staat gesteld regres te nemen op de schadeveroorzaker.

Als uitgangspunt geldt dat de sommenverzekering niet in aanmerking komt voor voordeelstoerekening. In het IBC/Derkx-arrest van de Hoge Raad van 28 november 1969 wordt daarvoor als reden gegeven dat het aangaan van een sommenverzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is.[6] Met andere woorden, het afsluiten van een sommenverzekering heeft niets te maken met het schadeveroorzakende feit. De gedachte daarachter is dat bij toerekening sprake zou zijn van een onredelijke bevoordeling van de aansprakelijke partij, omdat de verzekeraar geen regres kan nemen. De verzekeraar kan het verrekende voordeel (de uitkering onder de sommenverzekering) niet verhalen op de aansprakelijke partij. De aansprakelijke partij hoeft zo minder schade te vergoeden ten koste van een derde (de verzekeraar).

Deze redenering overtuigt niet. Allereerst omdat in het schadevergoedingsrecht de positie van de benadeelde centraal staat, niet de positie van de aansprakelijke partij. Of de aansprakelijke partij in een betere dan wel slechtere positie komt te verkeren is doorgaans niet relevant. Voorts geldt het adagium: “take the victim as you find him”. Het lijkt niet zonder meer redelijk dat op basis van dit adagium alle goede en kwade kansen en omstandigheden een rol mogen spelen bij de schadevaststelling, terwijl een door de benadeelde afgesloten sommenverzekering daar niet bij zou mogen worden betrokken.

Uit het arrest Verhaeg/Jenniskens volgt dat onder omstandigheden verrekening van een sommenverzekering met de door de aansprakelijke partij te vergoeden schade aan de orde kan zijn. De Hoge Raad formuleerde de volgende gezichtspunten voor de toepassing van artikel 6:100 BW: [7]

1. In het algemeen is er bij een uitkering uit verzekering alleen plaats voor verrekening als de uitkering dezelfde schade vergoedt als die waartoe degene die een beroep doet op voordeelstoerekening, wordt aangesproken. De verzekering kan bijvoorbeeld zijn aangegaan om het smartengeld dat rechtens voor vergoeding in aanmerking zou komen aan te vullen. De rechter dient voor iedere schadepost afzonderlijk te beoordelen of verrekening redelijk is;
2. Is er sprake van een uitkering uit een schadeverzekering, dan zal verrekening in beginsel op haar plaats zijn (mits is voldaan aan gezichtspunt a.);
3. Een sommenverzekering die door de benadeelde zelf is afgesloten en betaald, komt in het algemeen niet voor verrekening in aanmerking. Deze verzekering “gaat de aansprakelijke niet aan”: het is een zuiver individuele en persoonlijke beslissing. Mocht een rechter van oordeel zijn dat verrekening niettemin redelijk is, dan brengt diezelfde redelijkheid met zich dat de betaalde premies de verrekening beperken;
4. Bij een sommenverzekering die door de aansprakelijke partij is betaald, kan verrekening op zijn plaats zijn (met name indien er geen verplichting bestond die verzekering af te sluiten);
5. Is de aansprakelijkheid gedekt door een verzekering, dan zal verrekening van een uitkering uit een sommenverzekering in het algemeen niet redelijk zijn;
6. In het algemeen is er eerder aanleiding tot verrekening indien er sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan wanneer er sprake is van schuldaansprakelijkheid; ook de mate van verwijtbaarheid kan een rol spelen.

De Hoge Raad heeft aldus een uitgebreid beoordelingskader gegeven voor het redelijkheidsoordeel. Daarbij maakt hij een splitsing tussen toerekening van voordeel bij: 1) letselschade en verzekeringsuitkering in het algemeen (sub a), 2) bij een schadeverzekering (sub b) en 3) een sommenverzekering (sub d t/m f). In de lagere rechtspraak zijn diverse uitspraken te vinden waarin dit beoordelingskader wordt toegepast.[8]

Commentaar

Het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 heeft met name duidelijkheid gebracht voor niet‑letselschades. In de letselschadepraktijk was het al gebruikelijk om de normatieve toets in het kader van de redelijkheidstoets te plaatsen. Letselschade is de meest ernstige schade die wij kennen. Verhullende motiveringen worden niet geduld. Daar heeft het recente arrest van de Hoge Raad ook in de niet-letselschades een einde aan gemaakt.

[1] Beiden advocaat bij Kennedy Van der Laan

[2] HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB), zie ook Chr. H van Dijk, Preadvies 2015, p. 29 e.v.

[3] HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 m.nt. J.B.M. Vranken

[4] Asser-Vranken, Vervolg (2005), Kluwer, p. hoofdstuk III

[5] Chr. H van Dijk, Preadvies 2015, p. 29 e.v.

[6] HR 28 november 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4973, NJ 1970/172, m.nt. G.J. Scholten (IBC/Derkx)

[7] HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/80, m.nt. T. Hartlief (Verheag/Jenniskens)

[8] Rechtbank Rotterdam, 6 januari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:167, JA 2014/45, m.nt. T.R.A. Kerstholt en P. Oskam