Rb: aansprakelijkheid ziekenhuis; verlies arbeidsvermogen 25% na weging kansen, diverse schadeposten

LJN: CA2475, Rechtbank Den Haag , C/09/425723 / HA ZA 12-1012          

 

Datum uitspraak:            29-05-2013

Datum publicatie:           07-06-2013

Rechtsgebied:  Civiel overig

Soort procedure:            Eerste aanleg – meervoudig

Inhoudsindicatie:            Letselschadezaak. Aansprakelijkheid van ziekenhuis voor het niet uitvoeren van een okselkliertoilet bij een preventieve borstamputatie, ten gevolge waarvan het noodzakelijk werd de lymfeklieren van de linkeroksel van patiënte operatief te verwijderen. Ten gevolge daarvan heeft patiënte een blijvende complicatie opgelopen, terwijl deze complicatie voorkomen had kunnen worden. Behandeling van de verschillende schadeposten. Geen vergoeding van buitengerechtelijke kosten vanwege gemaakte no-cure-no-pay afspraak.

Vindplaats(en):                Rechtspraak.nl

 

 

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/425723 / HA ZA 12-1012

Vonnis (bij vervroeging) van 29 mei 2013

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

advocaat: mr. H.C.J. Coumou te Apeldoorn,

tegen

de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting

STICHTING REINIER DE GRAAF GROEP,

gevestigd te Delft,

gedaagde,

advocaat: mr. O.L. Nunes te Utrecht.

Partijen zullen hierna als [eiseres] en het Ziekenhuis worden aangeduid.

1.  De procedure

1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:

–  de dagvaarding van 13 augustus 2012, met producties,

–  de akte overlegging producties,

–  de conclusie van antwoord, met producties,

– het tussenvonnis van 5 december 2012, waarin een meervoudige comparitie van partijen is bepaald,

–  het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen van 15 april 2013 en de daarin genoemde stukken.

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

2.  De feiten

2.1.  [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1967, heeft op 26 juni 2006 een amputatie van de linker borst ondergaan in het Ziekenhuis, naar aanleiding van een in die borst geconstateerde kwaadaardige tumor van maximaal 2,5 cm van het type ductaalcarcinoom, graad 3. De amputatie ging gepaard met een reconstructie van de borst.

2.2.  Teneinde te kunnen vaststellen of de borstkanker is uitgezaaid naar de lymfeklieren, kan – uitsluitend voorafgaand aan de borstamputatie – een zogenaamde schildwachtklierprocedure worden gevolgd. Tijdens deze procedure wordt de eerste lymfeklier (de zogenaamde schildwachtklier) opgespoord en wordt uitsluitend die klier verwijderd en onderzocht. Afhankelijk van de bevindingen kan vervolgens worden besloten om de overige lymfeklieren al dan niet te verwijderen. De operatie waarbij de lymfeklieren in de oksel worden verwijderd wordt aangeduid als een okselkliertoilet.

2.3.  Voorafgaand aan de amputatie van de linker borst is er op 9 juni 2006 een schildwachtklierprocedure links gevolgd, om te kunnen bepalen of er sprake was van uitzaaiingen naar de linker lymfeklieren. In de schildwachtklier werden geen kwaadaardige cellen aangetroffen. Om die reden is besloten om links geen okselkliertoilet uit te voeren.

2.4.  Op 11 januari 2007 is er, in het kader van de na-controle na het aantreffen van de kwaadaardige tumor links, een röntgenfoto (ook wel: mammografie) van de rechterborst van [eiseres] gemaakt. Op de mammografie werden geen afwijkingen gezien.

2.5.  [eiseres] heeft vervolgens een DNA-onderzoek laten doen door het Leidsch Universitair Medisch Centrum (hierna: LUMC). In november 2007 heeft [eiseres] schriftelijk bericht van het LUMC ontvangen dat bij haar het BRCA-1-gen is aangetroffen, als gevolg waarvan zij een kans van ongeveer 60-80% had om borstkanker te ontwikkelen vóór het 70e jaar en een kans van ongeveer 30 tot ruim 60% om eierstokkanker te ontwikkelen voor het 70e jaar. De kans op herhaling van borstkanker wordt in het algemeen ingeschat op maximaal 60%. In de brief heeft het LUMC [eiseres] in verband met de kans op borstkanker onder meer geadviseerd om vanaf 25 tot 60 jaar jaarlijks een MRI van de borsten te maken en vanaf 30 tot 60 jaar jaarlijks een mammografie te laten maken. Deze brief is in kopie aan de behandelend artsen van het Ziekenhuis (de internist, de gynaecoloog, de chirurg [A] en de plastisch chirurg) gezonden.

2.6.  [eiseres] heeft (mede) naar aanleiding van het geconstateerde gen in overleg met het Ziekenhuis besloten om haar rechter borst preventief te laten amputeren en haar eierstokken te laten verwijderen.

2.7.  Op 14 februari 2008 is de rechter borst geamputeerd door de chirurg en tegelijkertijd heeft er een reconstructie door de plastisch chirurg plaatsgevonden. Voorafgaand aan deze operatie is, in aanvulling op de mammografie van 11 januari 2007 geen nieuwe mammografie en/of een MRI-scan van de rechter borst gemaakt.

2.8.  Na de operatie werd in het verwijderde borstweefsel van de rechter borst een kwaadaardige tumor van 1,6 cm aangetroffen, van het type adenocarcinoom, ductaal, graad 3. Een schildwachtklierprocedure was, nu de borstamputatie reeds was uitgevoerd, niet meer mogelijk. [eiseres] heeft daarop, gegeven de kwaadaardige tumor in de rechter borst, in overleg met het Ziekenhuis tot een okselkliertoilet rechts besloten.

2.9.  Op 7 maart 2008 is het okselkliertoilet rechts uitgevoerd, waarbij elf lymfeklieren uit de oksel zijn verwijderd. Bij postoperatief onderzoek zijn er geen kwaadaardige cellen in de okselklieren aangetroffen.

2.10.  Op 28 maart 2008 zijn de eierstokken van [eiseres] preventief verwijderd.

2.11.  [eiseres] heeft op 8 september 2008 een klacht ingediend bij de klachtencommissie van het Ziekenhuis. Zij heeft er onder meer over geklaagd dat haar rechterborst niet middels een mammografie en/of MRI is onderzocht op kanker voordat die borst werd geamputeerd. Zou dat wel zijn gebeurd, dan had ook rechts de schildwachtklierprocedure kunnen worden gevolgd en was het okselkliertoilet haar bespaard gebleven, aldus [eiseres].

2.12.  In het kader van het door de klachtencommissie verrichte onderzoek hebben de bij genoemde operaties van [eiseres] betrokken chirurgen [B] en [A] schriftelijk op de klachten gereageerd en zijn zij door de klachtencommissie gehoord. [B] heeft blijkens het verslag van de klachtencommissie, voor zover relevant, het volgende verklaard:

“In retrospectie had er preoperatief een mammogram met MRI gedaan moeten worden, gezien het feit dat er intussen BRCA 1 positiviteit was vastgesteld.”

[A] heeft blijkens het verslag van de klachtencommissie van 22 april 2009, voor zover relevant, het volgende verklaard:

“In ieder geval is het aan de aandacht van de behandelend artsen ontsnapt dat er nog foto’s gemaakt zouden moeten worden. Mevrouw [B] zag in de operatiekamer dat het

om een foto van een jaar oud ging en stond toen voor de keuze om de operatie af te blazen of niet. Als de operatie afgezegd zou worden, zouden er nieuwe foto’s gemaakt kunnen

worden.

Mevrouw [B] heeft ervoor gekozen de operatie door te laten gaan. Het is heel moeilijk om zo’n operatie in combinatie met de plastische chirurgie en andere behandelende artsen te plannen. Omdat de rechterborst verwijderd is, is er verder niets met de oksel gedaan. Toen helaas bleek dat er een tumor in de rechterborst zat, bleef niets anders over dan een okselkliertoilet. (…) Mevrouw [eiseres] heeft op dit punt met haar klacht gelijk. (…) Als er een foto van de rechterborst gemaakt zou zijn, dan was het gezwel gezien. Wanneer er na onderzoek kanker aangetoond zou zijn, had er wel een schilwachtklieronderzoek plaatsgevonden. Was er in het geval van klaagster aangetoond dat er geen uitzaaiingen waren, dan was haar een okselkliertoilet bespaard gebleven.”

2.13.  De klachtencommissie heeft in haar eindoordeel van 6 augustus 2008, voor zover van belang, overwogen:

“Klachtonderdeel 2:  voordat klaagsters rechterborst werd verwijderd had deze op kanker moeten worden onderzocht

Standpunt klaagster

Klaagster besloot haar rechterborst operatief te laten verwijderen, toen bekend werd dat zij draagster is van het BRCA-1 gen. Voorafgaand aan deze operatie is geen aanvullend onderzoek verricht. Uit het pathologisch onderzoek na de operatie bleek dat er een tumor in deze borst zat.

Standpunt chirurg [B]

De chirurg vermeldt in haar schriftelijke reactie dat in retrospectie preoperatief een mammogram met MRI gedaan had moeten worden. Dit gezien het feit dat intussen BRCA-1 positief was vastgesteld.

In de medische status staat dit ook aangegeven bij het polibezoek van 11 januari 2007. Helaas, zo geeft de chirurg aan, werd dan daarna de organisatie ten aanzien van de preventieve ablatio en reconstructie overgelaten aan de plastisch chirurg, waardoor zij klaagster preoperatief niet meer heeft teruggezien.

Standpunt chirurg [A]

In zijn mondelinge reactie geeft de chirurg aan dat het maken van een preoperatieve foto aan de aandacht van de behandeld artsen ontsnapt is.(…)

Overwegingen klachtencommissie

Op grond van het gestelde in de overgelegde stukken overweegt de Commissie als volgt. Vast staat dat voorafgaand aan de operatie in februari 2008 preoperatief geen mammogram en MRI is gemaakt en dat dit in het voortraject van de operatie aan de aandacht van de behandelend artsen is ontsnapt c.q. dat zij dit over het hoofd hebben gezien.

De Commissie acht dit, gezien het verhoogde risico bij klaagster, onzorgvuldig.

Oordeel

De klachtencommissie oordeelt op grond van dit klachtonderdeel: gegrond.

(…)

“Klachtonderdeel 3:  geheel tegen het protocol in heeft de behandelend specialist verzuimd vóór of tijdens de amputatie van de rechterborst de schildwachtklier voor onderzoek te verwijderen

Standpunt klaagster

Hoewel het protocol voorschrijft dat voorafgaande aan een borst-verwijderende operatie een schildwachtklierprocedure moet plaatsvinden, heeft deze procedure bij klaagster niet plaatsgevonden. Toen bleek dat de verwijderde borst een tumor bevatte, moest alsnog een okselkliertoilet uitgevoerd worden. Uit onderzoek van de klieren bleek dat er geen sprake was van uitzaaiingen. Klaagster stelt dat deze operatie niet nodig was geweest, wanneer volgens protocol was gewerkt. Door deze operatie heeft zij een beperking aan haar rechterarm overgehouden, wordt zij beperkt in haar onafhankelijkheid en is haar kwaliteit van leven sterk verminderd.

Standpunt chirurg [B]

In haar schriftelijke reactie vermeldt de chirurg, dat zij op 14 februari 2008 de supervisie had over de operatie, waarbij klaagsters rechterborst werd verwijderd. In retrospectie, zo stelt de chirurg, had de operatie uitgesteld moeten worden om aanvullend onderzoek te initiëren. Gezien de schaarste in operatietijd en de lastige planning voor combinatie operaties met plastisch chirurgen, is hier juist preoperatief vanaf gezien. Wanneer dan een kwaadaardigheid wordt gevonden in de borst na de amputatie is er geen enkele andere mogelijkheid om de okselstatus in beeld te krijgen, dan het doen van een okselkliertoilet. Het is bekend dat 30% van de patiënten hiervan blijvende klachten ondervindt. De chirurg geeft aan het zeer te betreuren dat klaagster blijkbaar geïnvalideerd is door het okselkliertoilet aan de rechterzijde, dat wellicht voorkomen had kunnen worden als een mammografie en een MRI preoperatief waren uitgevoerd.

Overweging Klachtencommissie

Op grond van het gestelde in de overgelegde stukken overweegt de Commissie als volgt. Gezien het verhoogde risico en de door klaagster op die grond gevraagde preventieve ablatio van de rechtermamma (Rb: amputatie van de rechterborst) is de Commissie van mening dat de behandelaars zorgvuldiger te werk hadden moeten gaan. Door het niet initiëren van aanvullend onderzoek is door de behandelaars niet die zorg betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.

Oordeel

De Klachtencommissie oordeelt op grond van dit klachtonderdeel: gegrond.

(…).”

2.14.  Bij brief van 16 november 2009 heeft de door [eiseres] ingeschakelde belangenbehartiger, het bureau “Letsel.nl”, het Ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] ondervonden “nadelige gevolgen van het ten onrechte uitgevoerde okselkliertoilet”. Ook heeft Letsel.nl de verzekeraar van het Ziekenhuis, de Onderlinge Waarborgmaatschappij Centramed B.A. (hierna: Centramed) van de aansprakelijkheidstelling op de hoogte gebracht.

2.15.  Centramed heeft namens het Ziekenhuis geen aansprakelijkheid erkend. Zij heeft gevraagd om informatie over de door [eiseres] geleden schade, om zo mogelijk tot een regeling in de minne te komen. Letsel.nl heeft namens [eiseres] te kennen gegeven niet tot afwikkeling van de schade bereid te zijn zonder erkenning van aansprakelijkheid. Het voorstel van Centramed – wederom namens het Ziekenhuis – om in het kader van de discussie omtrent de aansprakelijkheid een gezamenlijk deskundigenonderzoek te initiëren, heeft Letsel.nl afgewezen.

2.16.  Op 16 mei 2012 heeft het Ziekenhuis een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht ingediend.

2.17.  Op 13 augustus 2012 heeft [eiseres] het Ziekenhuis gedagvaard.

2.18.  Bij beschikking van 25 oktober 2012 heeft de Rechtbank Den Haag beslist dat zij een chirurg-oncoloog en een neuroloog als deskundigen zal benoemen, doch partijen tevens in overweging gegeven om de benoeming van die deskundigen binnen de bodemprocedure en in overleg met de bodemrechter te laten plaatsvinden, nu reeds een bodemprocedure aanhangig is. Partijen hebben naar aanleiding daarvan het deskundigenonderzoek aangehouden.

3.  Het geschil

3.1.  [eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

a) te verklaren voor recht dat het Ziekenhuis aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en te lijden schade, rente en kosten als gevolg van toerekenbaar verzuim in de aan [eiseres] verleende geneeskundige zorg in het Ziekenhuis,

b) het Ziekenhuis te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van de tekortgeschoten geneeskundige zorg door [eiseres] geleden en nog te lijden schade, rente en kosten, tot een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en

c) het Ziekenhuis te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

3.2.  [eiseres] legt aan haar vorderingen, kort gezegd, ten grondslag dat er preoperatief beeldvormend onderzoek naar haar rechter borst had moeten worden gedaan, met als gevolg dat het okselkliertoilet achterwege was gebleven. De door het okselkliertoilet geleden en te lijden schade wenst [eiseres] op het Ziekenhuis te verhalen.

3.3.  Het Ziekenhuis voert gemotiveerd verweer.

3.4.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling

4.1.  In deze zaak staat de vraag centraal of de chirurgen [B] en [A] in het kader van de operatie van de rechterborst van [eiseres] de zorg hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. De op de chirurgen rustende zorgplicht, neergelegd in art.7:453 BW, vloeit voort uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst die zij met [eiseres] zijn aangegaan. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de chirurgen tekort zijn geschoten in de nakoming van de zorgplicht, als gevolg waarvan het Ziekenhuis op grond van artikel 7:462 lid 1 BW gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.

Tekortkoming

4.2.  [eiseres] heeft aangevoerd dat er voorafgaand aan de amputatie van de rechter borst beeldvormend onderzoek had moeten plaatsvinden. Daardoor zou de kwaadaardige tumor in die borst zijn geconstateerd en had er vervolgens – net als bij de linkerborst – een schildwachtklierprocedure plaatsgehad, op grond waarvan er van een okselkliertoilet zou zijn afgezien: alle lymfeklieren, waaronder de schildwachtklier, bleken immers geen kwaadaardige cellen te bevatten.

4.3.  De rechtbank deelt het standpunt van [eiseres] dat er sprake is van een tekortkoming, daarin bestaande dat beeldvormend onderzoek voorafgaand aan de amputatie van de rechter borst ten onrechte achterwege is gelaten. Zij overweegt daartoe, in lijn met hetgeen door haar mondeling aan partijen is meegedeeld ter comparitie van partijen, het volgende.

4.4.  Vast staat dat:

– bij [eiseres] in 2006 een kwaadaardige tumor in de linkerborst is geconstateerd, op grond waarvan die borst in datzelfde jaar is geamputeerd,

– op de laatste mammografie van de rechterborst van 11 januari 2007 geen afwijkingen waren te zien,

– eind 2007 het LUMC aan partijen bekend heeft gemaakt dat [eiseres] draagster is van het BCRA-gen-1,

– het LUMC daarbij heeft geadviseerd om jaarlijks een mammografie en een MRI-scan van de rechterborst te maken,

– het BCRA-gen aanleiding heeft gevormd voor het preventief amputeren van de rechterborst, op 14 februari 2008,

– er voorafgaand aan die borstamputatie geen nieuwe mammografie en/of een MRI-scan van de rechterborst is gemaakt,

– postoperatief een kwaadaardige tumor van 1,6 cm in het verwijderde weefsel is aangetroffen, en

– er vervolgens een okselkliertoilet is uitgevoerd omdat een schildwachtklierprocedure toen niet meer mogelijk was.

4.5.  Beide chirurgen en de klachtencommissie zijn van oordeel dat er, nu er bij [eiseres] het BRCA-1-gen was geconstateerd, voorafgaand aan de operatie op 14 februari 2008 een mammografie en/of MRI van de rechterborst had moeten worden gemaakt, zo volgt uit de (schriftelijke) verklaringen van [B] en [A] en het eindoordeel van de klachtencommissie. De rechtbank maakt dat oordeel tot het hare en gaat er vanuit dat de professionele standaard, mede op basis van het door het LUMC gegeven advies dat niet is opgevolgd, in het geval van [eiseres] het voorafgaand aan de borstamputatie maken van een mammografie en een MRI voorschreef.

4.6.  Het enkele feit dat van de klachtencommissie geen chirurg deel uitmaakte, zoals het Ziekenhuis heeft aangevoerd, maakt het eindoordeel van die commissie niet minder deugdelijk. Dat oordeel is immers gebaseerd op twee in dit opzicht gelijkluidende verklaringen van de bij de behandeling van [eiseres] betrokken chirurgen. Ook het verweer van het Ziekenhuis dat beeldonderzoek niet noodzakelijk was omdat er een mammografie van de rechterborst van [eiseres] voorhanden was van 11 januari 2007 faalt. Afgezien van het feit dat die foto meer dan één jaar oud was op het moment dat de operatie eind februari 2008 werd uitgevoerd en in ieder geval het advies van het LUMC voorschrijft dat die mammografie daarmee “te oud” was om als bron van informatie te dienen ten tijde van de verwijdering van de rechter borst, geldt dat, als hiervoor overwogen, de eind 2007 geconstateerde aanwezigheid van het BCRA-1-gen hoe dan ook aanleiding had moeten vormen voor een nieuwe mammografie en een MRI. De rechtbank verwijst in dit verband nog naar de verklaring van [A] waarin deze aangeeft dat [B] in de operatiekamer zag dat het om een mammografie van een jaar oud ging en toen voor de keuze stond om de operatie af te blazen of niet, waarbij overwegingen van logistieke aard (het plannen van een dergelijke met reconstructie gepaard gaande operatie) redengevend zijn geweest om de operatie, ondanks het gebrek aan recent beeldmateriaal, doorgang te laten vinden. De rechtbank begrijpt die verklaring aldus dat de professionele standaard een nieuwe mammografie voorschrijft, maar dat daar om organisatorische redenen, die [B] toen zwaarder heeft laten wegen, van is afgezien.

4.7.  Voorts is uit het door [eiseres] ingebrachte onderzoek van de klachtencommissie gebleken dat, indien er pre-operatief een mammografie en een MRI van de rechterborst was gemaakt, de tumor in die borst op de mammografie en de MRI gezien zou zijn en als kwaadaardig zou zijn gediagnosticeerd. Dat zou, zo komt uit het onderzoek naar voren, tot gevolg hebben gehad dat er nog voor de borstamputatie een schildwachtklierprocedure zou zijn ingezet, met als uitkomst dat er geen okselkliertoilet zou behoeven te worden uitgevoerd. Uit de onderzochte bij [eiseres] verwijderde rechterlymfeklieren, waaronder de schildwachtklier, valt immers af te leiden dat de schildwachtklierprocedure geen uitzaaiingen zou hebben laten zien.

4.8.  De rechtbank oordeelt op grond van hetgeen in ro. 4.4. t/m 4.7. is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, dat, naar de destijds geldende professionele standaard, er in het geval van [eiseres] pre-operatief een mammografie en een MRI van de rechterborst gemaakt had moeten worden om op basis daarvan al dan niet tot een schildwachtklierprocedure en, afhankelijk van de uitkomst van die procedure, tot een okselkliertoilet over te gaan. Nu bedoeld beeldonderzoek achterwege is gelaten, is de zorgplicht, als bedoeld in ro. 4.1., geschonden.

4.9.  Overige stellingen en weren die in het kader van het debat over de aansprakelijkheid door het Ziekenhuis zijn aangevoerd, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Voor een deskundigenbericht ter zake de aansprakelijkheidsvraag ziet de rechtbank, in afwijking van de beschikking van 25 oktober 2012, gezien het vorenstaande evenmin aanleiding.

4.10.  Voorts overweegt de rechtbank dat, indien de geconstateerde tekortkoming tot schade heeft geleid, de aansprakelijke partij in beginsel gehouden is die schade te vergoeden. [eiseres] heeft gesteld door de tekortkoming schade te hebben geleden, die zij wenst te verhalen op het Ziekenhuis. Ook als het Ziekenhuis geen partij was bij de behandelingsovereenkomst, is dat ingevolge artikel 7:462 lid 1 BW mogelijk. Om tot begroting van schade te komen, is het van belang vast te stellen welke klachten [eiseres] heeft ondervonden en nog ondervindt als gevolg van het okselkliertoilet en welke beperkingen daaruit voortvloeien.

Klachten

4.11.  [eiseres] heeft aangegeven rechtshandig te zijn. Zij heeft, zo verklaart zij, als gevolg van het okselkliertoilet lymfe-oedeem aan haar rechterarm ontwikkeld, waarvoor zij, weliswaar gedurende een zeer korte periode, therapie heeft gevolgd. Ook geeft zij aan mede als gevolg van dat oedeem permanent pijn te ervaren in haar rechterschouder en –arm en problemen te hebben met het bewegen van die arm, waarvoor zij fysiotherapie heeft gehad. De rechtbank merkt op dat deze klachten overeenkomen met de klachten die volgens de door partijen overgelegde richtlijn en vakliteratuur door een okselkliertoilet kunnen ontstaan. Ter onderbouwing van de klachten en de daarvoor ondergane behandelingen wijst [eiseres] nog op de verklaring van medisch adviseur en verzekeringsarts de heer M.N.G. Ooms (productie 25 bij dagvaarding) en de huisartsenkaart (productie 28). De psychische klachten die zij tot nog toe heeft ervaren, hangen, zo heeft [eiseres] toegelicht, samen met het feit dat de aansprakelijkheidskwestie nog niet is afgewikkeld. Deze klachten lijden niet tot causale schade voor de toekomst.

Het Ziekenhuis heeft de fysieke klachten die [eiseres] heeft geuit niet betwist en evenmin heeft zij het conditio sine qua non verband tussen die klachten en het okselkliertoilet in twijfel getrokken.

4.12.  De rechtbank zal er, gelet op het voorgaande, bij de verdere beoordeling van de zaak van uitgaan dat de voornoemde fysieke klachten in causaal verband staan tot de tekortkoming die tot het okselkliertoilet heeft geleid. Voor zover de klachten tot beperkingen hebben geleid, is het Ziekenhuis aldus gehouden de daarmee samenhangende schade te vergoeden.

Beperkingen en schade

4.13.  [eiseres] heeft weliswaar verwijzing naar de schadestaatprocedure gevraagd, maar op verzoek van de rechtbank alsnog een – zij het voorlopige – schadestaat ingediend en deze schriftelijk toegelicht. Beide partijen hebben zich ter comparitie (nader) uitgelaten over de beperkingen en de opgevoerde schadeposten. De rechtbank ziet aanleiding de materiële en immateriële schade conform artikel 612 Rv integraal te begroten en de zaak niet naar de schadestaatprocedure verwijzen.

4.14.  [eiseres] vordert volgens de voorlopige schadestaat, welke is opgesteld door haar belangenbehartiger “Letsel.nl”, in totaal € 678.465,68. De rechtbank zal de aan het bedrag ten grondslag liggende schadeposten achtereenvolgens bespreken en de bijbehorende schade begroten.

Verlies verdienvermogen

4.15.  [eiseres] stelt inkomensschade te hebben geleden en te zullen lijden. Voor de vaststelling van deze schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie van [eiseres], het okselkliertoilet weggedacht, en haar huidige situatie.

4.16.  [eiseres] voert aan dat zij in het verleden als groepsleidster in de kinderopvang werkzaam was, in 2003 in de WAO is geraakt en begin 2009 weer deel zou hebben kunnen nemen aan het arbeidsproces, ware het niet dat de gevolgen van het okselkliertoilet dat definitief onmogelijk hebben gemaakt. Zij vordert met ingang van 2009 tot aan haar zestigste levensjaar inkomensschade, bestaande in het verschil tussen haar laatstverdiende loon in de kinderopvang en haar WAO-uitkering, te weten € 350,00 netto per maand.

4.17.  Het Ziekenhuis heeft als verweer gevoerd dat [eiseres] sinds 2003 onafgebroken een volledige WAO-uitkering heeft ontvangen en dat zij derhalve ruim voordat het okselkliertoilet werd uitgevoerd, niet meer aan het arbeidsproces deelnam, zodat het causaal verband tussen de gewraakte medische ingreep en de inkomensschade ontbreekt. Subsidiair heeft het Ziekenhuis aangevoerd dat onvoldoende is onderbouwd dat [eiseres], indien zij wel werkzaam zou zijn geweest, gelet op haar uitgebreide medische voorgeschiedenis enerzijds en de verslechterde situatie op de arbeidsmarkt anderzijds meer zou (hebben) kunnen verdienen dan haar WAO-uitkering thans bedraagt.

4.18.  De rechtbank volgt het Ziekenhuis in zoverre in zijn verweer dat zij, na afweging van goede en kwade kansen, de kans dat [eiseres] weer aan het werk zou zijn gekomen indien het okselkliertoilet niet was uitgevoerd, op 25% inschat. Daarbij heeft de rechtbank acht geslagen op de navolgende feiten en omstandigheden. [eiseres], nu 45 jaar oud, kampt blijkens de overgelegde stukken en haar eigen verklaring ter comparitie, al jaren met gezondheidsproblemen. Zij is onder meer astmatisch. In 2002 heeft zij pijn aan haar heup gekregen, die samen bleek te hangen met een (goedaardige) bottumor in haar been, waaraan zij in 2004 is geopereerd. Voorts heeft zij in 2006 een amputatie van haar linkerborst ondergaan na constatering van borstkanker in de linkerborst en in 2008 een amputatie van haar rechterborst, die eveneens kwaadaardige cellen bleek te bevatten. [eiseres] heeft in 2002 een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen en aansluitend, sinds 2003, een WAO-uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. In maart 2008, toen het okselkliertoilet werd uitgevoerd, nam [eiseres] dus al zo’n 6 jaar niet meer deel aan het arbeidsproces en was zij reeds 40 jaar oud. Onder die omstandigheden acht de rechtbank de kans dat zij nog weer aan het werk zou zijn gekomen klein. Dat klemt te meer daar juist vanaf 2009 de crisis heeft toegeslagen en het een feit van algemene bekendheid is dat de werkgelegenheid in de kinderopvang als gevolg daarvan de afgelopen jaren sterk is afgenomen.

4.19.  De rechtbank neemt voorts tot uitgangspunt dat [eiseres] op z’n vroegst per 1 januari 2010 weer aan het werk had kunnen gaan, rekening houdend met een herstelperiode van twee jaar na borstamputatie, welke periode [eiseres] ook nodig bleek te hebben na amputatie van haar linkerborst in 2006. Voorts zou [eiseres] dan volgens haar eigen, niet betwiste berekening, een nettoloon van, afgerond, € 53,61 netto per dag hebben ontvangen. De WAO-uitkering is gebaseerd, zo heeft [eiseres] bevestigd, op 75% daarvan, te weten op een bedrag van € 40,21 netto per dag. De rechtbank zal het verlies verdienvermogen derhalve begroten op het verschil tussen € 53,61 en € 40,21, te weten € 13,40 netto per dag, over de periode 1 januari 2010 tot en met [geboortedatum] 2027, de dag waarop [eiseres] 60 jaar wordt. Dat betekent dat het verlies verdienvermogen op jaarbasis € 3.489,36 bedraagt. Wanneer rekening wordt gehouden met de fiscale component en dit bedrag per heden contant wordt gemaakt, uitgaande van de voornoemde looptijd tot 60 jaar, bedraagt het totale verlies verdienvermogen per heden € 53.217,00. Van dat bedrag komt, als hiervoor onder r.o. 4.18. overwogen, 25% voor toewijzing in aanmerking, te weten in totaal € 13.304,25.

Huishoudelijke hulp/mantelzorg

4.20.  Voor zover [eiseres] beoogt schade te vorderen omdat haar echtgenoot zijn baan zou hebben moeten opzeggen om haar te verzorgen en te begeleiden buitenshuis, geldt dat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende is onderbouwd dat er van verplaatste schade in de zin van art. 6:107 BW sprake is. Van kosten die [eiseres] voor externe hulp – anders dan huishoudelijke hulp – en geabstraheerd van de feitelijke situatie gemaakt zou hebben indien haar echtgenoot gewerkt zou hebben, is niet gebleken. Het enkele feit dat vast staat dat de echtgenoot thans niet werkt is onvoldoende, te meer daar ter zitting duidelijk is geworden dat hij – tot op heden tevergeefs – solliciteert.

Wel zal de rechtbank, als ook door het Ziekenhuis erkend, schadevergoeding toekennen ter zake van noodzakelijke huishoudelijke hulp, nu vast staat dat [eiseres] beperkt is in het gebruik van haar rechterarm. Daarbij houdt de rechtbank, zoals de Letselschade Richtlijn Huishoudelijke Hulp voorstaat, rekening met de soort woning die [eiseres] bewoont (een dubbel bovenhuis) en met het feit dat haar echtgenoot geacht wordt een deel van de huishoudelijke taken op zich te nemen. De rechtbank neemt bij de schadebegroting tot uitgangspunt dat [eiseres] huishoudelijke hulp voor 6 uur per week á € 10,00 per uur toekomt. Dit betekent dat de jaarschade € 2.700,00 (45 weken x € 60,00) bedraagt. Voorts zal zij ook deze schade toekennen met ingang van 1 januari 2010, (waarvoor verwezen wordt naar r.o. 4.19) tot en met [geboortedatum] 2037, de dag waarop [eiseres] 70 jaar wordt. Wanneer rekening wordt gehouden met de fiscale component en dit bedrag per heden contant wordt gemaakt, uitgaande van de voornoemde looptijd, bedraagt deze schadepost in totaal per heden € 50.665,00.

Smartengeld

4.21.  [eiseres] heeft € 43.000,00 aan smartengeld gevorderd. Zij heeft daartoe verwezen naar het toegewezen bedrag in een volgens haar vergelijkbare zaak, beschreven in de “ANWB Smartengeldgids 2012” onder nummer 587. Die zaak zag op een bij een 27-jarige onderwijzeres geamputeerde rechterarm, waarbij met name blijvende ontsiering van het lichaam, verminderde huwelijkskansen en het niet meer kunnen uitoefenen van hobby’s maatgevend zijn geweest. De omstandigheden die zich in de onderhavige zaak voordoen zijn van andere aard. Met het Ziekenhuis is de rechtbank van oordeel dat het in diezelfde gids onder nummer 581 beschreven geval, waarin € 11.600,00 (als geïndexeerd bedrag) is toegekend, wel veel overeenkomsten vertoont met de situatie waarin [eiseres] is geraakt. Daarbij zijn met name de pijn en het beperkte gebruik van de arm van belang. De rechtbank zal aansluiting zoeken bij het laatstgenoemde geval en een immateriële schadevergoeding, toewijzen van € 12.000,00 inclusief wettelijke rente tot heden.

Pedicure, “doe–het zelf-activiteit” en energiekosten

4.22.  De schadeposten pedicure, “doe-het-zelf-activiteit” en energiekosten, allen betwist door het Ziekenhuis, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ter zake de kosten pedicure heeft [eiseres] verklaard dat zij deze heeft gemaakt en mogelijk moet maken vanwege klachten aan haar voeten die voortkomen uit de chemotherapie die zij in verband met de operatie aan haar linkerborst heeft moeten ondergaan. Deze kosten staan dus niet in causaal verband met het okselkliertoilet. De kosten die volgens [eiseres] gepaard gaan met “doe-het-zelf-activiteit”, oftewel zelfwerkzaamheid, komen evenmin voor vergoeding in aanmerking. [eiseres], die met haar echtgenoot in een recent gerenoveerde, gehuurde bovenwoning woont, heeft onvoldoende onderbouwd dat zij, het okselkliertoilet weggedacht, werkzaamheden in, aan en rond de woning verricht zou hebben, anders dan huishoudelijk werk of lichte doe-het-zelf-activiteiten die zij nog steeds kan uitvoeren. De opgevoerde energiekosten tot slot zijn, aldus [eiseres], het gevolg van het feit dat zij niet werkt en dus meer thuis is dan voorheen. De rechtbank wijst vergoeding van die kosten af, nu vaststaat dat de echtgenoot van [eiseres] ook reeds geruime tijd thuis is en reeds om die reden de gevorderde energiekosten worden gemaakt.

Medische kosten

4.23.  De door [eiseres] opgevoerde medische kosten bestaan in het zogeheten “eigen risico” van € 350,00 per jaar dat zij onder haar ziektekostenverzekering verschuldigd is. Zij vordert die kosten met ingang van 2011, tot aan haar zeventigste levensjaar. Nu [eiseres], zo blijkt uit de stukken, ook zonder okselkliertoilet en daaraan gerelateerde klachten veelvuldig een beroep op haar ziektekostenverzekering heeft moeten doen en zal moeten blijven doen gegeven haar relatief slechte gezondheidstoestand, ontbreekt het causaal verband en wijst de rechtbank deze kostenpost af.

Kosten ziekenhuisopname

4.24.  [eiseres] vordert de kosten verbonden aan de ziekenhuisopname voor de uitvoering van het okselkliertoilet en de reis-, parkeer- en telefoniekosten over de periode maart 2008 tot en met maart 2013. De kosten verbonden aan de ziekenhuisopname van 7 maart 2008 tot en met 10 maart 2008 á € 25,00 per dag zal de rechtbank als onbetwist en gebaseerd op de Letselschade Richtlijn ter zake toewijzen. Het betreft in totaal € 100,00.

Reis- parkeer- en telefoniekosten en mengkraan, droger en kussen

4.25.  De in verband met het okselkliertoilet en de gevolgen daarvan gemaakte reis- en parkeerkosten naar en van ziekenhuizen en therapeuten en daarmee samenhangende telefoniekosten, en aanschaf van (hulp)middelen als kraan, droger en kussen zal de rechtbank in redelijkheid begroten op in totaal € 1000,00. Daartoe is van belang dat de aangeschafte goederen slechts gedeeltelijk voor rekening van het ziekenhuis kunnen worden gebracht nu het bezit ervan niet ongebruikelijk is, en veel reiskosten verband houden met gebruikelijke controles in het kader van de nabehandeling van kanker.

Buitengerechtelijke kosten

4.26.  [eiseres] heeft aangevoerd dat de buitengerechtelijke kosten bestaan in de werkzaamheden die Letsel.nl heeft verricht voorafgaand aan deze procedure, toen zij nog geen advocaat had ingeschakeld. De namens Letsel.nl ter comparitie van partijen aanwezige medewerkster heeft verklaard voor ruim € 8.000,00 aan werkzaamheden te hebben verricht voor [eiseres]. Tevens heeft zij meegedeeld dat Letsel.nl op “no cure no pay” basis werkt en bij vaststelling van aansprakelijkheid en schade een percentage van de toegekende schadevergoeding ontvangt, ongeacht de door Letsel.nl daadwerkelijk gemaakte kosten en zonder dat Letsel.nl de door haar gemaakte kosten separaat bij [eiseres] in rekening brengt. Nu vaststaat dat [eiseres] geen rekening zal ontvangen en gesteld noch gebleken is dat zij anderszins gehouden is deze kosten te vergoeden kunnen de kosten van Letsel.nl niet als schade van [eiseres] worden gekwalificeerd. De rechtbank zal deze vordering dan ook afwijzen.

Wettelijke rente

4.27.  De ingangsdatum voor de gevorderde wettelijke rente bepaalt de rechtbank op heden.

Conclusie

4.28.  Gelet op het hiervoor overwogene is van de vordering van [eiseres] een bedrag van in totaal:

€ 13.304,25

€ 50.665,00

€ 12.000,00

€ 100,00

€ 1.000,00 +

€ 77.069,25 toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden.

De gevorderde verklaring voor recht zal de rechtbank afwijzen wegens gebrek aan zelfstandig belang, nu de schade integraal in deze procedure is begroot.

Proceskosten

4.29.  Hoewel [eiseres] deels in het ongelijk is gesteld, ziet de rechtbank toch aanleiding het Ziekenhuis te veroordelen in de kosten van het geding, nu het ziekenhuis buiten rechte geweigerd heeft aansprakelijkheid te erkennen, hetgeen deze procedure noodzakelijk maakte. De proceskosten worden begroot op € 1.259,64 en als volgt gespecificeerd:

– griffierecht   € 267,00

– explootkosten   € 90,64

– salaris advocaat   € 902,00( 2 punten à € 452, tarief II)

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als vermeld in het dictum.

5.  De beslissing

De rechtbank

5.1.  veroordeelt het Ziekenhuis om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 77.069,25, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van heden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.  veroordeelt het Ziekenhuis in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.259,64 en in de nakosten, begroot op € 199,00 indien betekening noodzakelijk zal zijn en op € 131,00 indien betekening achterwege blijft;

5.3.  verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.  wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet, mr. W.A.G.J.W. Ferenschild en

mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.