Rb, beschikking: Afwijzing verzoek tot voorlopig deskundigenbericht wegens strijd met goede procesorde

Sector civiel recht

zaaknummer / rekestnummer: 505098 / HA RK 11-409

Beschikking van 29 maart 2012

in de zaak van

[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
advocaat mr. A.J. Van te Amsterdam,

tegen

de stichting
STICHTING SINT LUCAS ANDREAS ZIEKENHUIS,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster,
advocaat mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht.

Partijen zullen hierna [verzoeker] en het ziekenhuis genoemd worden.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
–  het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht met producties, ingekomen ter griffie op 29 november 2011,
–  de beschikking van 22 december 2011, waarin een mondelinge behandeling is gelast,
–  het verweerschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek,
–  het proces-verbaal van behandeling van een verzoekschrift, gehouden op 28 februari 2012 met de daarin genoemde stukken.

1.2.  De beschikking is bepaald op heden.

2.  De feiten
2.1.   [verzoeker], geboren op [1964], heeft zich op 5, 6 en 7 juni 2007 met klachten over duizeligheid en instabiliteit bij het staan (5 juni), klachten over tintelingen van zijn hele lichaam en onder meer onduidelijke spraak (6 juni) respectievelijk spraakproblemen (7 juni) gemeld bij de afdeling spoedeisende hulp van het ziekenhuis. Na onder andere neurologisch onderzoek – waaronder het maken van een CT-scan op 7 juni 2007, waarop geen duidelijke ischaemische afwijkingen werden zien – is hij telkens naar huis gestuurd.

2.2.  Op 8 juni 2007 is [verzoeker] thuis gevallen en heeft hij 4,5 uur op de grond gelegen.

2.3.  Op 9 juni 2007 heeft [verzoeker] zich opnieuw tot het ziekenhuis gewend, alwaar na een neurologisch onderzoek een hemibeeld, mogelijk op basis van een ischaemisch substraat werd geconstateerd. [verzoeker] is daarop opgenomen op de afdeling ambulatorium. In het medisch dossier van [verzoeker] is die dag onder meer het volgende genoteerd:
“(..)
– vooralsnog géén Ascal, morgen herbeoordelen. (..)”

2.4.  Op 10 juni 2007 is na herhaald neurologisch onderzoek en een CT-scan geconstateerd dat [verzoeker] een hersenstaminfarct (hierna: herseninfarct) had gehad. Om 14.00 uur is [verzoeker] overgeplaatst naar de zogenoemde ‘Stroke Unit’ waar hij met preventieve medicatie werd behandeld. Op 21 juni 2007 werd opnieuw een MRI-onderzoek bij [verzoeker] verricht waarin een onderbreking in het basilaris traject werd geconstateerd, passend bij een arteria basilaris trombose.

2.5.  De toenmalige advocaat van [verzoeker] heeft het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor het te laat onderkennen van een cerebrovasculair accident (CVA). Bij brief van
20 september 2007 heeft de beroepsaansprakelijkheidverzekeraar van het ziekenhuis, MediRisk, het volgende aan de toenmalige advocaat van [verzoeker] bericht:
“(..)
Onze medisch adviseur meent dat niet zozeer op 5 en 6 juni, doch wel op 7 juni 2007 verwijtbaar onzorgvuldig is gehandeld. Toen uw cliënt voor de derde keer op de eerste hulp kwam, had een doorbloedingsstoornis c.q. CVA/TIA in de differentiaaldiagnose opgenomen kunnen worden. Dan had opname op de afdeling neurologie voor de hand gelegen en had medicatie (..) eerder opgestart kunnen worden. Ook had bij het stellen van de diagnose basilaristrombose had eerder opname op de Stroke Unit kunnen plaatsvinden. Hiervoor erkennen wij aansprakelijkheid.
Overigens merkte onze medisch adviseur ook nog op, dat de diagnose basilaristrombose zeker in het begin moeilijk te stellen kan zijn, met name omdat zich wisselende voorbijgaande neurologische klachten en verschijnselen kunnen voordoen. Het is maar de vraag hoeveel eerder de diagnose was gesteld indien op 7 juni 2007 een doorbloedingsstoornis in de differentiaaldiagnose was opgenomen.
Het is aldus de vraag hoe het verloop zou zijn geweest indien adequaat was gehandeld. Wij zijn bereid om deze vraag voor te leggen aan een onafhankelijk deskundige. (..)”

2.6.  Op gemeenschappelijk verzoek van partijen heeft Prof. Dr. [neuroloog] (hierna: [neuroloog]), neuroloog in het Universitair Medisch Centrum Utrecht, [verzoeker] onderzocht en ter zake op 10 juni 2008 gerapporteerd (hierna: het rapport). Hij heeft zich – onder meer – uitgelaten over de vraag hoe de gezondheidssituatie van [verzoeker] zou zijn geweest indien wel op 7 juni 2007 een doorbloedingsstoornis dan wel een CVA/TIA in de differentiaaldiagnose zou zijn opgenomen. Het rapport luidt, voor zover van belang:
“(..)
Conclusie
Prodromale verschijnselen gedurende vier dagen gevolg door een hemiparese aan de linkerzijde op basis van een hersenstaminfarct dat zeer waarschijnlijk is veroorzaakt door een locale thrombose in de arteria basilaris.
Beantwoording van de vragen (..)
(..)
1e. De diagnose op neurologisch gebied luidt hersenstaminfarct aan de rechterkant op basis van een locale thrombose in de arteria basilaris.
1f. De op dit moment aangegeven klachten en beperkingen die betrokkene vermeldt zijn goed te verklaren op basis van de bevindingen bij neurologisch onderzoek.
2. Betrokkene heeft thans een hemiparese links met een hypertone component. Hij is hierdoor fors beperkt in de activiteiten van het dagelijkse leven.(..)
4. Indien bij betrokkene eerder zou zijn gedacht aan (voorbijgaande) neurologische uitvalsverschijnselen veroorzaakt door ischemie in de hersenstam zou er eerder met medicamenteuze profylaxen zij begonnen in de vorm van trombocytenaggregatieremmers en een statine. Hierdoor was de kans kleiner geworden dat er uiteindelijk een blijvend uitval zou zijn ontstaan.(..). Indien er geen infarct in de hersenstam zou zijn ontstaan zou betrokkene geen uitvalsverschijnselen in de vorm van functieverlies van de linker lichaamshelft hebben gekregen.(..)
5. Er is een reële kans dat ook bij zorgvuldig handelen de vastgestelde restverschijnselen bij betrokkene zouden zijn opgetreden. Uit de recent gepubliceerde EXPRESS studie blijkt dat de kans dat er een herseninfarct optreedt na een TIA binnen 90 dagen 10,3 procent is wanneer de profylactische medicatie na een mediane duur van 20 dagen wordt voorgeschreven, terwijl deze kans 2,1 procent is wanneer de profylactische medicatie na een mediane duur van 1 dag wordt voorgeschreven. (..). Op basis van deze gegevens zou, overigens geheel arbitrair, kunnen worden beredeneerd dat het 19 dagen eerder voorschrijven van profylactische medicatie de kans, dat er binnen 90 dagen een herseninfarct optreedt, vermindert met 8,2 procent. Voor de situatie van betrokkene zou vervolgens kunnen worden beredeneerd dat de kans, dat hij een herseninfarct zou hebben gekregen binnen 90 dagen na het optreden van de eerste verschijnselen, 4/19 x 8,2% = 1,7% kleiner zou zijn geweest, indien de profylactische medicatie vier dagen eerder zou zijn voorgeschreven. In zijn brief van d.d. 06-05-2008 geeft collega Laane aan dat bij deze berekening geen rekening is gehouden met het feit dat de winst van prophylactische behandeling in de eerste periode aanmerkelijk effectiever is dan op de 10e -19e dag. Het juist dat het risico op een herseninfarct in de vroege fase na een TIA groter is dan in een latere fase. Helaas ken ik geen literatuur waarin het risico op een herseninfarct bij na het voorschrijven van adequate prophylaxe na 1 dag is vergeleken met het risico bij het voorschrijven na 4 dagen. Ik ben daarom uitgegaan van bestaande gegevens en heb mij niet gewaagd aan een berekening waarin ik het risico verschil tussen dag 1 en dag 4 na een TIA schat op basis van aannames. (..)”

2.7.  [verzoeker] heeft bij dagvaarding van 26 februari 2009 een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam, waarin hij – kort gezegd – heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat het ziekenhuis gehouden is om 100%, dan wel een door de rechtbank te bepalen percentage, van de schade die [verzoeker] heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden als gevolg van het bij hem opgetreden herseninfarct te vergoeden. Het ziekenhuis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 14 juli 2010 de vordering van [verzoeker] afgewezen en daartoe, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“(..)
4.2. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de door [verzoeker] geleden schade die hij heeft opgelopen als gevolg van het herseninfarct in causaal verband met deze fout staat. Volgens [verzoeker] dient dit causaal verband te worden beoordeeld aan de hand van de leer van een kansverlies. De rechtbank is met het ziekenhuis van oordeel dat eerst moet komen vast te staan dat het ziekenhuis, ingeval hij op 7 juni 2007 de mogelijkheid van een CVA/TIA had overwogen, begonnen zou zijn, althans had moeten zijn, met de medicatie, alvorens toe te komen aan de vraag of het achterwege blijven daarvan heeft geleid tot een kansverlies.
De rechtbank laat die voorafgaande vraag evenwel uit doelmatigheidsoverwegingen in het midden, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen. In het navolgende zal derhalve vooralsnog worden uitgegaan van de aanname dat het ziekenhuis bij juist handelen op 7 juni 2007 zou zijn begonnen met de medicatie.
(..)

4.6 Vastgesteld moet derhalve worden hoe groot de kans op een herseninfarct was mèt en zonder het toedienen van medicatie, direct na het doormaken van de TIA. (..)
Voor de situatie van [verzoeker] zou volgens [neuroloog] beredeneerd kunnen worden dat de kans dat hij een herseninfarct zou hebben gekregen binnen 90 dagen na het optreden van de eerste verschijnselen 4/19 x 8,2% = 1,7% kleiner zou zijn geweest als de profylactische medicatie vier dagen eerder zou zijn voorgeschreven. (..)

4.8. Met het ziekenhuis is de rechtbank bovendien van mening dat de situatie zonder medische fout niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met de situatie als beschreven in de EXPRESS studie. Ten eerste staat tussen partijen vast dat de fout, die het ziekenhuis verweten wordt, plaatsvond op 7 juni 2007. Bij correct handelen zou aldus op zijn vroegst op 7 juni 2007 begonnen zijn met medicatie en derhalve niet binnen één dag na de TIA, maar pas na ongeveer vier dagen. Het herseninfarct vond daags na 7 juni 2007 plaats, zodat het ziekenhuis terecht de vraag stelt of het toedienen van de medicatie op 7 juni 2007 nog enige invloed zou hebben gehad op het ontstaan van het herseninfarct. Het rapport geeft daarop geen antwoord, nu geen literatuur over die situatie bekend is.
(..)

4.9. Uit het vorenstaande volgt dat de kans op het ontstaan van een herseninfarct bij een correct optreden met maximaal 1,7 % verminderd zou zijn vergeleken met de kans op het ontstaan van een herseninfarct in de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, terwijl naar alle waarschijnlijkheid dit kansverlies in het specifieke geval van [verzoeker] nog kleiner is.
Naar het oordeel van de rechtbank is dit kansverlies zodanig gering dat dit zich niet laten vertalen in een rechtens relevante mate van gemis aan een kans die zich leent voor vergoeding van schade.
(..)”

2.8.  [verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van
14 juli 2010. [verzoeker] heeft een viertal grieven aangevoerd. Geen van de grieven richt zich tegen de vaststelling van de rechtbank dat tussen partijen vast staat dat de fout die het ziekenhuis wordt verweten plaatsvond op 7 juni 2007 en bij correct handelen aldus op zijn vroegst op 7 juni 2007 begonnen zou zijn met medicatie.
De memorie van grieven van 9 november 2010 van [verzoeker] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(..)
GRIEF III
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat bij correct handelen niet binnen één dag na de TIA, maar pas na ongeveer vier dagen op zijn vroegst zou zijn begonnen met medicatie (r.o. 4.8).

Toelichting
[verzoeker] kreeg op 5 juni 2007 voor het eerst last van duizeligheid en instabiliteit bij het staan. Met kennis van achteraf kan deze datum worden aangemerkt als het moment waarop bij hem een TIA ontstond. Bij correct handelen zou op 7 juni 2007 medicatie zijn toegediend. Dat betekent dat bij correct handelen op zijn vroegst binnen twee dagen (en geen vier dagen) na de TIA zou zijn begonnen met medicatie.
(..)”

2.9.  Op 5 juli 2011 heeft het hof Amsterdam het beroep van [verzoeker] verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:
“(..)
3.8 (..) Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] op 5 juni 2007 een TIA heeft gehad. [verzoeker] houdt het ziekenhuis niet aansprakelijk voor enig handelen of nalaten voorafgaand aan 7 juni 2007. Het ziekenhuis heeft aansprakelijkheid erkend voor de gevolgen van het niet opnemen van de diagnose CVA/TIA in de differentiaaldiagnose op 7 juni 2007. (..) De rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat het herseninfarct van [verzoeker] plaatsvond op 8 juni 2007 (..). [verzoeker] heeft (..) verklaard dat hij die dag omstreeks 14.00 uur in zijn woning is gevallen (..), zodat moet worden aangenomen dat [verzoeker] omstreeks 14.00 uur is getroffen door het herseninfarct.

3.9 Uit de gang van zaken op 9 juni 2007, toen [verzoeker] zich opnieuw tot het ziekenhuis wendde en bij neurologisch onderzoek een hemibeeld, mogelijk op basis van een ischaemisch substraat werd geconstateerd, kan niet worden afgeleid dat het ziekenhuis, indien in de loop van de avond van 7 juni 2007 de diagnose CVA/TIA in de differentiaaldiagnose zou zijn opgenomen, preventieve medicatie zou hebben toegediend voordat [verzoeker] op 8 juni 2007 werd getroffen door het herseninfarct. Integendeel, op 9 juni 2007 is juist genoteerd dat niet werd begonnen met preventieve medicatie en dat de volgende dag een herbeoordeling zou plaatsvinden. [verzoeker] is vervolgens pas na herhaald neurologisch onderzoek en het maken van een CT-scan in de middag van 10 juni 2007 overgeplaatst naar de Stroke Unit en daar behandeld met preventieve medicatie.

3.10 [verzoeker] heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep gesteld dat het ziekenhuis hem, indien in de loop van de avond van 7 juni 2007 de diagnose CVA/TIA in de differentiaal diagnose zou zijn opgenomen hetzij op de avond van 7 juni 2007 hetzij in de ochtend/vroege middag van 8 juni 2007 preventieve medicatie had behoren toe te dienen. (..) Overigens is niet gebleken dat het toedienen van medicatie op 7/8 juni 2007 op grond van de toenmalige stand van de medische wetenschap had dienen te gebeuren. (..)

3.11 Tegen deze achtergrond heeft [verzoeker] onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat causaal verband zou kunnen bestaan tussen enerzijds het niet opnemen van de diagnose CVA/TIA in de differentiaaldiagnose in de loop van de avond van 7 juni 2007 en anderzijds het optreden van het herseninfarct in de middag van 8 juni 2007 en de ernst van de effecten van dat infarct. (..)”

2.10.  [verzoeker] heeft tegen het arrest van het hof geen cassatie ingesteld.

3.  Het verzoek en het verweer
3.1.  Het verzoekschrift van [verzoeker] strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen. [verzoeker] stelt daartoe – kort gezegd – dat het personeel van het ziekenhuis bij de medische behandeling die hij tussen 5 en 10 juni 2007 heeft ondergaan in het ziekenhuis niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van hen mocht worden verlangd. Op basis daarvan meent [verzoeker] dat het ziekenhuis jegens hem is gehouden tot het betalen van schadevergoeding. [verzoeker] wenst een deskundigenbericht te verkrijgen over een aspect van de medische behandeling om hem aldus beter in staat te stellen om zijn positie in een eventuele bodemprocedure tegen het ziekenhuis te bepalen.

3.2.  [verzoeker] stelt voor om de navolgende vraagstelling aan de eerder in deze zaak als deskundige ingeschakelde neuroloog [neuroloog] voor te leggen:
1.  Kunt u aangeven vanaf welk moment tijdens de medische behandeling de behandelaars een CVA/TIA in de differentiaaldiagnose hadden moeten opnemen? Wilt u uw antwoord motiveren aan de hand van de op dat moment op uw vakgebied geldende professionele standaard en wilt u bij uw beschrijving daarvan zoveel mogelijk verwijzen naar wetenschappelijke literatuur, protocollen, gedragsregels en dergelijke?

Het begrip ‘professionele standaard’ dient u hierbij op te vatten als: het geheel van kennis, regels en normen waaraan een medische beroepsbeoefenaar is gehouden, blijkend uit de opleiding(seisen), inzichten uit de praktijk, wetenschappelijke literatuur op het vakgebied, protocollen, gedragsregels, wettelijke bepalingen en jurisprudentie.

2.  Kunt u aangeven welke onderzoeken en behandelingen volgens de op dat moment geldende professionele standaard hadden moeten worden ingesteld vanaf het moment waarop de behandelaars een CVA/TIA in de differentiaaldiagnose hadden moeten opnemen (zie het antwoord op uw vorige vraag)?

3.3.  Het ziekenhuis verzet zich tegen inwilliging van het verzoek van [verzoeker] en voert daartoe aan dat het verzoek niet ter zake dienend is, althans in strijd met de goede procesorde, althans als misbruik van recht aan te merken. Het gaat om (het bewijs van) feiten die ingevolge artikel 236 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gezag van gewijsde hebben gekregen en niet (meer) langs de weg van een deskundigenbericht kunnen worden vastgesteld aangezien deze reeds bindend tussen partijen door de rechter zijn vastgelegd, aldus het ziekenhuis. Voorts voert het ziekenhuis aan dat [verzoeker] door zijn proceshouding en uitlatingen zijn recht heeft verwerkt en bovendien geen gerechtvaardigd belang heeft bij toewijzing van zijn verzoek omdat [neuroloog] zich over de door [verzoeker] geformuleerde vragen reeds heeft uitgelaten in zijn deskundigenbericht van 10 juni 2008.

4.  De beoordeling
4.1.  De rechtbank stelt voorop dat zij geen discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek. Dit onderzoek moet in beginsel worden gelast, indien hiermee aan verzoeker de mogelijkheid wordt verschaft aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden, waardoor hij zijn procespositie beter kan beoordelen. Dit is slechts anders indien de rechtbank van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen of dat het verzoek moet afstuiten op een ander zwaarwichtig belang.

4.2.  Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] geen cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het hof van 5 juli 2011. Daarmee is zowel dit arrest als het vonnis van de rechtbank van 14 juli 2010 in kracht van gewijsde gegaan. Dit betekent ingevolge artikel 236 Rv dat de beslissingen in het vonnis en het arrest die de rechtsbetrekking in geschil betreffen in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Anders dan [verzoeker] meent, dienen ook de tussen partijen vastgestelde feiten hieronder te worden begrepen, zelfs wanneer deze niet zijn weersproken. Daarmee zijn deze feiten in rechte erkend.

4.3.  Zowel bij de rechtbank als bij het hof is door beide partijen als vaststaand aangenomen dat de fout die het ziekenhuis wordt verweten, plaatsvond op 7 juni 2007 (en dus niet op 5 of 6 juni 2007). [verzoeker] heeft tegen deze vaststelling niet geappelleerd en is hier zelf blijkens zijn memorie van grieven (zie hiervoor onder 2.8) ook steeds vanuit gegaan. Hetgeen de rechtbank en het hof hieromtrent hebben overwogen, heeft dus bindende kracht gekregen tussen partijen.

4.4.  Met het door [verzoeker] verzochte voorlopig deskundigenbericht wenst [verzoeker] vast te stellen dat de fout van het ziekenhuis eerder dan op 7 juni 2007 plaatsvond en dat derhalve bij correct handelen de medicatie ook eerder dan op 7 juni 2007 zou zijn gestart. Tussen partijen staat ingevolge hetgeen hiervoor is overwogen echter reeds vast dat de fout op 7 juni 2007 plaatsvond.

4.5.  De rechtbank concludeert dat de vragen die [verzoeker] aan [neuroloog] wenst voor te leggen in het licht van het voorgaande relevantie missen nu hierop reeds bindend is beslist. Beantwoording van die vragen is derhalve niet nodig voor het verkrijgen van zekerheid over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden. Het verzoek van [verzoeker] moet daarmee in strijd worden geacht met de goede procesorde. De rechtbank zal het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht dan ook afwijzen.

4.6.  Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.

4.7.  [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van het ziekenhuis tot op heden begroot op:

Griffierecht    EUR  560,00
Salaris advocaat      904,00 (2 punten x tarief II)
Totaal      EUR 1.464,00

5.  De beslissing
De rechtbank

5.1.  wijst het verzochte af;

5.2.  veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, aan de zijde van het ziekenhuis tot op heden begroot op EUR 1.464,00.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2012.?