Rb, deelgeschil: bij bepaling smartengeld rekening houden met discussie in juridische wetenschap over verhoging bedragen

ECLI:NL:RBOBR:2014:4093
Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
Datum uitspraak: 14-07-2014
Datum publicatie: 21-07-2014
Zaaknummer: C/01/273753 / EX RK 14-49
Rechtsgebieden: Civiel recht
Bijzondere kenmerken: Rekestprocedure
Inhoudsindicatie: Deelgeschil letselschadezaak. Tijdens een galblaasoperatie wordt bij verzoekster een medische fout gemaakt, als gevolg waarvan zij thans nog een aantal medische klachten/beperkingen ondervindt. Onderwerp van het deelgeschil is de omvang van de vergoeding voor immateriële schade. De rechtbank stelt voorop dat zij op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad vooreerst rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval. Tevens dient de rechter te letten op bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. In deze verwijzing leest de rechtbank een – legitieme – wens van de Hoge Raad om een gelijkmatige en voor gelijke gevallen gelijke ontwikkeling van het smartengeld te bewerkstelligen. Het noopt de rechtbank daarentegen niet tot het strikt vasthouden aan eertijds toegekende bedragen en het verhindert niet tot een (geleidelijke) verhoging van smartengeldbedragen te komen. In dat kader wijst de rechtbank op de compenserende functie van smartengeld en dat voor het behoud van die functie bij de smartengeldbegroting acht moet worden geslagen op de maatschappelijke constellatie waarin een en ander plaatsvindt. De rechtbank wijst daarbij op de discussie in de juridische wetenschap en (letselschade-) praktijk, waarin wordt gewezen op maatschappelijke ontwikkelingen die een verhoging van de toe te kennen smartengeldbedragen rechtvaardigen. Alles overziende en onder uitdrukkelijke verwijzing naar de uitgebreide uiteenzetting door verzoekster van de gevolgen van de medische fout binnen tal van aspecten van haar leven, komt de rechtbank op een smartengeldvergoeding van € 20.000,-.
Bij de begroting van de kosten van het deelgeschil acht de rechtbank een uurtarief van € 295,-/€ 300,- bovenmatig. Een dergelijk tarief wordt, behoudens bijzondere omstandigheden, niet aan een particulier in rekening gebracht. De rechtbank matigt het uurtarief tot € 225,- per uur.
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak
beschikking
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
zaaknummer / rekestnummer: C/01/273753 / EX RK 14-49

Beschikking deelgeschil letselschade van 14 juli 2014

in de zaak van
[verzoeker],
wonende te ‘s-Hertogenbosch,
verzoekster,
advocaat mr. J.L. Brens te ‘s‑Hertogenbosch,

tegen

1. de stichting STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
2. de onderlinge waarborgmaatschappij ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRAMED B.A.,
gevestigd te Voorburg,
verweersters,
advocaat mr. M.A. Gregoor te Utrecht.

Partijen zullen hierna [verzoeker]en JBZ c.s. worden genoemd. Waar nodig zullen verweersters afzonderlijk JBZ en Centramed worden genoemd.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het verzoekschrift ex artikel 1019 Rv (deelgeschil) met zeven producties, ingekomen ter griffie op 16 januari 2014;
– het verweerschrift van JBZ c.s., ingekomen ter griffie op 9 april 2014;
– het (buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte) proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 16 april 2014;
– de brief van mr. Gregoor voornoemd van 28 april 2014 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.2. De rechtbank heeft vervolgens de datum van de uitspraak bepaald.

2 De feiten

2.1. Op 24 augustus 2009 is [verzoeker], die toen 38 jaar oud was, opgenomen in het JBZ voor een laparoscopische cholecystectomie (een galblaasoperatie). Dit in verband met aanhoudende buikklachten, waarvan na analyse de oorzaak cholelithiasis (galstenen) bleek te zijn. De operatie is uitgevoerd door chirurg [naam 1]

2.2. In verband met na de operatie optredende pijnklachten en een opgezette buik, heeft op 27 augustus 2009 bij [verzoeker]een endoscopisch onderzoek plaatsgevonden. Daarbij is tevens een stent geplaatst op de afvoergang naar de gemeenschappelijke galgang, omdat de operateur vermoede dat deze bij de operatie op 24 augustus 2009 was beschadigd.

2.3. Op 28 augustus 2009 is [verzoeker]geopereerd middels een incisie in het midden van de buik, waarbij de operateur de stomp van voormelde afvoergang vanwege een vermoeden van een lek heeft dicht gehecht. Ook werd een drain geplaatst.

2.4. Vanwege aanhoudende pijnklachten, heeft op 1 september 2009 wederom een endoscopisch onderzoek bij [verzoeker]plaatsgevonden. De behandelaar concludeerde hieruit dat er vermoedelijk sprake was van galwegletsel.

2.5. Op 6 september 2009 is de op 28 augustus 2009 bij [verzoeker]geplaatste drain vervangen door een nieuwe.

2.6. Op 8 september 2009 is [verzoeker]van het JBZ overgeplaatst naar het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam (verder: het AMC), waar diezelfde dag een drain in de lever is geplaatst en waar op 10 september 2009 röntgenologisch galwegenonderzoek heeft plaatsgevonden.

2.7. [verzoeker]is voor het eerst op 17 oktober 2009 met weekendverlof naar huis gegaan.

2.8. [verzoeker]is op 1 november 2009 opnieuw overgeplaatst naar het AMC, waar op 3 november 2009 een hersteloperatie (hepaticojejunostomie) is uitgevoerd. Daarbij is gebleken dat tijdens de eerste operatie op 24 augustus 2009 ten onrechte de gemeenschappelijke galgang is doorgesneden en afgebonden. Om dit te herstellen is een omleiding om de galweg aangelegd. [verzoeker]is vervolgens op 12 november 2009 uit het AMC ontslagen en naar huis gegaan.

2.9. [verzoeker]heeft zich op 20 november 2009 gemeld bij de spoedeisende hulp in verband met een infectie rond het litteken van de operatie van 28 augustus 2009. Deze infectie is dezelfde dag poliklinisch behandeld.

2.10. Op 1 april 2010 is [verzoeker]opnieuw in het AMC opgenomen, in verband met stenose; een vernauwing in de eerder aangebrachte omleiding. Na een ziekenhuisopname van 7 dagen is [verzoeker]ontslagen. In de daarop volgende periode tot 1 juli 2010 is twee maal een drain vervangen. Op laatstgenoemde datum is de drain definitief verwijderd.

2.11. Vóór de eerste operatie op 24 augustus 2009 was [verzoeker]gedurende 3 dagen per week werkzaam in de kinderopvang. Medio 2010 is zij begonnen met re-integratie in dezelfde functie en per begin november 2010 heeft [verzoeker]haar werkzaamheden weer voor 3 dagen per week hervat. Per november 2013 heeft [verzoeker]haar arbeidscontract teruggebracht tot 2 dagen per week.

2.12. Centramed is de aansprakelijkheidsverzekeraar van het JBZ. JBZ c.s. heeft de aansprakelijkheid erkend voor de schade die [verzoeker]als gevolg van de doorneming van de gemeenschappelijke galgang tijdens de ingreep van 24 augustus 2009 heeft geleden en mogelijk nog zal lijden.

2.13. In het kader van minnelijk overleg tussen partijen over de afwikkeling van de schade, hebben zij gezamenlijk[betrokkene], chirurgisch expertiseur (hierna: [betrokken deskundige]), verzocht een deskundigenbericht uit te brengen. [betrokken deskundige] heeft [verzoeker]op 6 september 2011 gezien. Het definitieve deskundigenbericht – vergezeld van een addendum met drie bijlagen – dateert van 17 september 2012 (verzoekschrift prod. 1 en 2). [betrokken deskundige] heeft in zijn eindrapport onder meer opgenomen:
“Huidige klachten en belemmeringen
– Cliënte heeft regelmatig een pijnlijk, drukkend gevoel in de bovenbuik. Vooral ’s nachts zijn er aanvalsgewijze perioden van pijn, die soms gepaard gaan met bewegingsdrang. Een dergelijke periode kan enkele uren duren. Tijdens zo’n aanval moet cliënte ook braken.
Voor wat betreft de buik zijn er altijd veel rommelingen aanwezig, vooral na het eten. Cliënte kan overigens alle soorten voeding verdagen, ook kool, bonen en uien. De defecatie is wisselend van consistentie. De kleur normaal.
– Cliënte heeft in het algemeen minder energie, dan voor de operatie het geval was.
– Cliënte heeft ook last van de buikwand, met name bij aanspannen van de buikspieren, zoals dat het geval is bijv. bij sportbeoefening en tillen. Uit hoofde van haar beroep moet cliënte regelmatig kinderen optillen, hetgeen problemen met de buikwand oplevert. […]
Activiteiten van de dagelijkse levensverrichtingen.
Zelfzorg
Cliënte slaapt soms slecht, omdat zij wakker wordt c.q. wakker blijft van de buikkrampen. De frequentie van deze slechte nachten wisselt. Soms 2 x per week, soms 1 x per maand.
Cliënte is in staat om zich zelfstandig te douchen. Zij maakt geen gebruik van hulpmiddelen. Ook kan zij zich zonder belemmeringen zelfstandig afdrogen, haar kammen, toilet opmaken en aankleden.
Cliënte ondervindt geen belemmeringen bij het nuttigen van de maaltijden. Hoeft geen speciaal dieet te houden.
Verplaatsingen in en om het huis leveren voor cliënte geen belemmeringen op. Zij maakt geen gebruik van hulpmiddelen.
Cliënte ondervindt geen belemmeringen bij het fietsen op straat. Zij maakt geen gebruik van aparte voorzieningen. Cliënte merkt wel op, dat zij sneller vermoeid is, dan vroeger. In niet al te hoog tempo kan zij desondanks ongelimiteerde afstanden afleggen. […]
Rondom het huis moet een tuin worden onderhouden. Cliënte ondervindt hierbij geen problemen, tenzij het zware werkzaamheden betreft, zoals spitten of zware lasten tillen. Dan krijgt zij last van de buikwand rondom het litteken.
Huishoudelijke werkzaamheden
Cliënte is in staat om alle huishoudelijke werkzaamheden zelfstandig uit te voeren, zij het, dat zij bij zware werkzaamheden, zoals het verplaatsen van meubels last heeft van de buikwand.
Sport, hobby en recreatie
Voor de cholecystectomie deed cliënte 2 x per week aan fitness op een sportschool. Nu nog 1 x per week in enigszins aangepast programma. Vanwege de verminderde conditie en de problemen van de buikwand is cliënte niet meer in staat om lang en intensief te trainen.
Voor de cholecystectomie was tuinieren een hobby van cliënte. Zij doet dit nog steeds, zij het, dat zware werkzaamheden problemen opleveren en door derden moeten worden verricht.
Cliënte heeft geen andere vormen van hobby c.q. recreatie.
Inkomensvormende arbeid
Cliënte werkte voor de cholecystectomie 3 dagen per week in een kinderopvang. Zij is weer teruggekeerd in dezelfde functie voor hetzelfde tijdsbeslag.
Verkorte weergave van de elementen in een FIS-beoordeling
Het beperkingenprofiel van het bewegingsapparaat is semikwalitatief opgesteld via een verkorte weergave van de elementen in een FIS-beoordeling. De beperkingen zijn als volgt:
1. Zitten: niet beperkt.
2. Staan: niet beperkt.
3. Lopen: niet beperkt.
4. Trap lopen: niet beperkt.
5. Klimmen en klauteren: niet beperkt.
6. Knielen, kruipen en hurken: niet beperkt.
7. Gebruik van de nek: niet beperkt.
8. Gebogen werken: niet beperkt.
9. Kort cyclisch buigen en torderen: niet beperkt.
10. Reiken: niet beperkt.
11. Bovenhands werken: niet beperkt.
12. Tillen: cliënte moet uit hoofde van haar beroepswerkzaamheden vaak kinderen optillen. Dit veroorzaakt pijn in en om het litteken. De problemen ontstaan vooral bij wat zwaardere lasten, die langdurig moeten worden vastgehouden. Derhalve tillen: licht tot matig beperkt.
13. Duwen en trekken: niet beperkt.
14. Dragen: zie tillen, licht tot matig beperkt.
Voor wat betreft de intra-abdominale status, hoeven cliënte geen beperkingen te worden opgelegd. Cliënte volgt niet een speciaal dieet. Gebruikt ook geen medicatie. […]
Beschouwing
Het is evident, dat het galwegletsel bij de laparoscopische cholecystectomie is ontstaan. […]
Voor wat betreft de medische causaliteit. Deze is voor de hierboven samengevatte medische gang van zaken duidelijk. Voor wat betreft de huidige klachten, belemmeringen en beperkingen hierover het volgende.
De klachten van de voorste buikwand bij aanspannen van de buikspieren zijn mijns inziens gerelateerd aan het brede ingetrokken litteken, waardoorheen 2 x geopereerd en wat dehiscent is geweest vanwege een purulent wondinfect.
Klachten bij aanspannen van de buikmusculatuur worden vaker gezien bij dit soort secundair genezen littekens met retractie verschijnselen.
De aanvalsgewijs optredende pijnen en krampen in de buik, gepaard gaande met braken, wijzen mijns inziens op intra-abdominale adhesies c.q. strengen, die aanleiding geven tot tijdelijke passageproblemen. Deze worden overwonnen door middel van hyperperistaltiek krampen (borboryni). Deze adhesies zijn een direct gevolg van de intra-abdominale pathologie ten gevolge van de gallekkage en de intra-abdominale ingrepen, waaronder de hepaticojejunostomie de belangrijkste. […]
Beantwoording van uw vragen […]
Ad 6. Wat is de invloed van het niet conform de in de beroepsgroep gangbare manier van handelen op het beloop, het behandelingsresultaat en de prognose?
Antwoord: het niet conform de in de beroepsgroep gangbare manier van handelen op het beloop, het behandelingsresultaat en de prognose hebben alle te maken met het beloop onmiddellijk na de laparoscopische cholecystectomie. Het langdurige ziektebeloop met langdurige klinische opname, een tweetal laparotomieën met purulente wondinfectie en onvermijdelijk een periode van katabolisme, gewichtsverlies en conditieverlies. Het behandelingsresultaat zou na conversie tot open cholecystectomie zonder choledochusletsel een beperkte klinische opname zijn geweest met vlot herstel en bij normaal beloop na ongeveer 6 weken weer terug op de situatie voor de ingreep. De prognose zou dan goed zijn geweest. Geen secundaire ingrepen, geen hepaticojejunostomie en geen veranderde viscerale anatomie met intra-abdominale strengvorming. Het verschil tussen wel en niet conform de in de beroepsgroep gangbare manier van handelen is derhalve groot. Vrijwel de hele ziektegeschiedenis van cliënte is eraan toe te schrijven.
De prognose in de huidige status wordt bepaald door een kleine kans op restenosering, waardoor opnieuw PTC dilataties noodzakelijk zullen zijn. […] Het lijkt mij reëel de kans op restenosering in de toekomst, zoals aangegeven door chirurg[naam 2] toch op minder dan 10% te houden.
Cliënte heeft op dit moment geen enkel biliair symptoom, wel regelmatig pijnaanvallen in de buik gepaard gaande met bewegingsdrang en met braken en soms met het opzetten van de buik. Zoals onder het kopje beschouwing geformuleerd acht ik deze secundair aan intra-abdominale adhesies. Het is denkbaar, dat in de toekomst een complete ileus zou kunnen ontstaan waarvoor ziekenhuisopname met óf conservatieve óf zelfs operatieve behandeling noodzakelijk zal zijn. De kans hierop schat ik op ongeveer 10% […].
Ad 7. Is er sprake van een medische eindtoestand? Zo nee, is er toename te verwachten van het huidige functieverlies en beperkingen in het dagelijks leven?
Antwoord: gesproken kan worden van een stabiele periode met een voorlopige medische eindtoestand. Het is namelijk denkbaar, dat in de toekomst of vanwege restenosering of vanwege ileus ontwikkeling, zich toch nog problemen zullen voordoen. […] In geval van biliaire complicaties zal opnieuw een PTC dilatatie moeten worden uitgevoerd. Dit zal klinisch moeten gebeuren. In het geval van ontwikkeling tot ileus zal cliënte ook klinisch opgenomen moeten worden en kan in het ergste geval een relaparotomie nodig zijn met opheffen van de streng met eventueel resectie van een stuk bedreigde dunne darm. De kansen hierop zijn niet groot, echter wel reëel. […]
Ad 9. Met welke beperkingen moet [verzoeker]rekening houden in het dagelijks leven?
Antwoord: de beperkingen hebben vooral betrekking op activiteiten, waarbij de buikspiermusculatuur moet worden aangespannen. Met name bij tillen en dragen is dat het geval. Tevens moet er rekening mee worden gehouden, dat cliënte op gezette tijden perioden doormaakt van pijnaanvallen in de buik, die voornamelijk ’s nachts optreden. Voor het overige wil ik u ook verwijzen naar het gestelde onder het kopje huidige klachten en belemmeringen. Weliswaar zijn deze door cliënte zelf naar voren gebracht. Echter gezien de ziektegeschiedenis en mijn onderzoeksbevindingen acht ik deze zeer plausibel. […]
Ad 13. Heeft u verder nog op- en/of aanmerkingen? […]
Cliënte heeft ook geklaagd over conditieverlies ten opzichte van haar conditie voor de ingreep op 14-08-2009. Weliswaar heeft cliënte een periode van katabolisme doorgemaakt met gewichtsverlies, maar van gewichtsverlies is thans geen sprake meer. Mogelijk dat het conditieverlies in de toekomst nog zal bijtrekken als laatste subjectieve verschijnsel van deze periode. […]”

2.14. In voormeld addendum, waarin [betrokken deskundige] ingaat op de reacties van de medisch deskundigen van partijen [naam 3] namens [verzoeker]en M.H. [naam 4] namens Centramed) op een conceptrapportage, schrijft [betrokken deskundige] onder meer:
“[…], omdat zij toch na de chirurgische procedure wel degelijk problemen heeft van de dunne darm. Deze problemen heb ik medisch causaal gerelateerd aan de onvermijdelijke intra-abdominale adhesies. Ik heb dit gedaan op grond van de aard van de problemen, te weten: aanvalsgewijze perioden van pijn, gepaard gaande met bewegingsdrang. Tijdens een dergelijke aanval moet cliënte ook braken. Er is geen relatie met het dieet. Cliënte kan alle soorten voedsel verdragen. […] Deze onverwacht optredende pijnaanvallen (gepaard gaande met bewegingsdrang en met braken) zijn mijns inziens typerend voor adhesies en strengen. Als deze aanvallen zich voordoen, met name ’s nachts, duren zij soms wel enkele uren en kan cliënte nauwelijks slapen. Mijns inziens is hiermede toch wel aangetoond, dat het om een reëel gezondheidsprobleem gaat.
Collega [naam 4] wijst op een andere mogelijkheid voor deze krampen namelijk het prikkelbare darmsyndroom of functionele dyspepsie, die geluxeerd is door de voorafgaande operaties. Hij weet uiteraard als MDL-arts beter dan ik wat precies de verschijnselen zijn van functionele dyspepsie. Ik wil er echter op wijzen, dat cliënte geen verschijnselen van dyspepsie heeft, in die zin, dat zij bepaalde voedingssoorten niet zou kunnen verdragen. Zij kan alle soorten voeding verdragen en de aanvalsgewijze periode van pijn gaan gepaard met bewegingsdrang. Dit wijst toch wel op kolieken, samenhangend met adhesies en strengen. […]
Ik verschil van mening met collega [naam 4], dat bij strengvorming met ileus slechts een kleine operatie nodig zou zijn. Operatie ten gevolge van strengileus is nooit klein, kan zelfs de noodzaak tot resectie van een ischemisch stuk darm inhouden.”

2.15. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de omvang van de door [verzoeker]geleden en door JBZ c.s. aan haar te vergoeden materiële schade en over het opnemen in een vaststellingsovereenkomst van een voorbehoud voor eventuele toekomstige materiële schade.

2.16. Op 17 december 2010 heeft JBZ c.s. een voorschot op de smartengeldvergoeding van € 5.000,- aan [verzoeker]betaald.

3 Het deelgeschil

3.1. [verzoeker]verzoekt de rechtbank te beslissen, samengevat:
dat [verzoeker]jegens JBZ c.s. aanspraak heeft op een smartengeld van € 25.000,-, te vermeerderen met rente vanaf 25 augustus 2009;
dat de aan de zijde van [verzoeker]vallende kosten van de behandeling van dit verzoek € 7.943,46 bedragen;
dat de tussen partijen op te stellen vaststellingsovereenkomst een voorbehoud zal bevatten zoals in het verzoekschrift sub 23 is weergegeven;
met veroordeling van JBZ c.s. om de bedragen onder a. en b. aan [verzoeker]te betalen.

3.2. Aan deze vorderingen legt [verzoeker]het navolgende ten grondslag.
[verzoeker]acht een vergoeding van smartengeld ter grootte van € 25.000,- op haar plaats. Ter onderbouwing hiervan heeft [verzoeker]uiteengezet (verzoekschrift prod. 3) – kort gezegd – welke gevolgen tijdens de operatie op 24 augustus 2009 gemaakte medische fout voor haar heeft gehad en thans nog heeft. Verder heeft [verzoeker]een aantal foto’s van haarzelf overgelegd, welke zijn gemaakt na de operatie van 28 augustus 2009 (verzoekschrift prod. 5 en 6). [verzoeker]heeft verder gewezen op uitspraken in – in haar ogen – vergelijkbare gevallen, gepubliceerd in de Smartengeldgids 2012 (de daarin opgenomen nummer 648, 651 en 652). Ook heeft [verzoeker]een beroep gedaan op de uitspraak van rechtbank Utrecht van 23 maart 2011 (ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ0094). [verzoeker]heeft hierbij in algemene zin opgemerkt, dat het niet voldoende is om enkel acht te slaan op de toegewezen bedragen in deze uitspraken. In de literatuur wordt immers inmiddels breed de visie gedragen, dat smartengeldvergoedingen in Nederland in hoogte achterblijven en moeten stijgen.
Bij het gevorderde bedrag van € 25.000,- heeft [verzoeker]nog geen rekening gehouden met mogelijk nieuw te lijden (immateriële) schade als gevolg van de door [betrokken deskundige] genoemde mogelijkheid van nieuwe stenosering van de galwegen en van een ontwikkeling van een dunne darmileus. In verband hiermee dient een tussen partijen te sluiten vaststellingsovereenkomst niet alleen een voorbehoud te bevatten voor toekomstige materiële schade die is terug te voeren op de gebeurtenis waarvoor JBZ c.s. de aansprakelijkheid heeft erkend dan wel die samenhangt met restenosering of een dunne darm ileus, maar ook een voorbehoud voor toekomstige immateriële schade, die in die mogelijke toekomstige complicaties een oorzaak zal vinden. Het gaat hierbij om immateriële schade die zou samenhangen met ziekenhuisopnamen en eventuele andere gevolgen van die dan opkomende problematiek. Bij de thans voorliggende begroting van het smartengeld heeft [verzoeker]al wèl meegenomen dat zij moet leven met de onzekerheid over de vraag of er alsnog nieuwe problemen zullen ontstaan.

3.3. JBZ c.s. voert, samengevat, het volgende verweer.
JBZ c.s. maakt bezwaar tegen het opnemen van een voorbehoud voor eventuele toekomstige immateriële schade én het in deze procedure verdisconteren van de toekomstige goede en kwade kansen in de smartengeldvergoeding. Als een voorbehoud wel wordt opgenomen, kan bij de begroting van het smartengeld geen rekening worden gehouden met eventuele toekomstige immateriële schade, wat een lager smartengeldbedrag rechtvaardigt. Blijft het voorbehoud achterwege en worden de goede en kwade kansen dus nu afgekocht, dan resulteert dat in een hoger smartengeldbedrag.
JBZ c.s. acht een smartengeldvergoeding van € 7.500,- (mét een voorbehoud voor eventuele toekomstige immateriële schade) dan wel € 11.250,- (zónder een dergelijk voorbehoud) in casu passend en redelijk. Ook JBZ c.s. wijst daarbij op uitspraak nummer 648 uit de Smartengeldgids 2012. De overige door [verzoeker]aangehaalde rechtspraak is volgens JBZ c.s. niet vergelijkbaar met het voorliggende geval. Indien er op grond van de discussie over de hoogte van het smartengeld in de literatuur aanleiding zou zijn om de vergoeding te verhogen, dan kan dat volgens JBZ c.s. maximaal 10% zijn (vgl. hof Arnhem-Leeuwarden, 14 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:181).
JBZ c.s. heeft er voorts op gewezen dat onduidelijk is waardoor de buikkrampen bij [verzoeker]worden veroorzaakt. De medisch adviseur van JBZ c.s. heeft laten weten dat de pijnkrampen een andere oorzaak kunnen hebben dan de gebeurtenis waarvoor JBZ c.s. aansprakelijkheid heeft erkend.
Verder acht JBZ c.s. van belang dat het door [verzoeker]gestelde conditieverlies volgens [betrokken deskundige] in de toekomst mogelijk nog kan bijtrekken en dat medisch causale oorzaken hierbij onduidelijk zijn.
Ten slotte is JBZ c.s. van mening dat de door [verzoeker]opgevoerde kosten voor dit deelgeschil de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt in het navolgende, voor zover nodig, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat aan [verzoeker]een vergoeding voor immateriële schade toekomt. Partijen verschillen van mening over de omvang van deze vergoeding. De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit geschilpunt voorop dat haar een grote mate van vrijheid toekomt bij het bepalen van de omvang van – kort gezegd – het smartengeld. Bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor immateriële schade (vgl. artikel 6:106 BW) voor lichamelijk letsel moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden, waarbij voor de omvang van de smartengeldvergoeding in het bijzonder bepalend is de aard van het letsel, de duur en de intensiteit van het verdriet en de gederfde levensvreugde die voor het slachtoffer het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De rechter dient de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn en het gemis aan levensvreugde af te leiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. Bij de begroting mag de rechter daarnaast ook meewegen de aard van de aansprakelijkheid en de zwaarte van het aan de aansprakelijke gemaakte verwijt. De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, rekening houdend met een eventueel opgetreden geldontwaarding (vgl. onder meer HR 8 juli 1992, NJ 1992/714 en HR 27 april 2001, NJ 2002/91).

4.2. De rechtbank gaat er bij haar begroting van de vergoeding voor immateriële schade van uit dat de aanvalsgewijze buikpijnklachten die [verzoeker]thans nog ondervindt, hun oorzaak vinden in de tijdens de operatie van 24 augustus 2009 gemaakte fout. Dat oorzakelijk verband volgt voldoende overtuigend uit het rapport van [betrokken deskundige], meer in het bijzonder uit pagina 4 van het addendum (verzoekschrift prod. 2). JBZ c.s. stelt weliswaar dat de pijnklachten volgens haar medisch adviseur andere oorzaken kunnen hebben, dat het nog steeds niet duidelijk is waar de buikpijnklachten vandaan komen en dat uit het rapport van [betrokken deskundige] niet volgt wat de precieze oorzaak van deze pijnklachten is, maar daarmee heeft JBZ c.s. onvoldoende gesteld om het rapport van [betrokken deskundige] – door partijen gezamenlijk als deskundige aangewezen – op dit punt te passeren. Ter zitting heeft JBZ c.s. overigens ook zelf verklaard dat er geen zwaarwegende bezwaren zijn om het rapport van [betrokken deskundige] aan te tasten.
Verder gaat de rechtbank ervan uit dat voormelde medische fout ook enig conditieverlies bij [verzoeker]heeft veroorzaakt. Aan JBZ c.s. kan worden toegegeven dat de medisch causale factoren die leiden tot conditieverlies volgens [betrokken deskundige] onduidelijk zijn, maar [betrokken deskundige] sluit niet uit dat de gemaakte medische fout het door [verzoeker]ondervonden conditieverlies kan veroorzaken en JBZ c.s., althans haar medisch adviseur, heeft het causale verband op dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist. Tegen deze achtergrond kan van [verzoeker]in redelijkheid niet worden verwacht dat zij het gestelde conditieverlies en de relatie daarvan met de fout nader staaft. Wel zal de rechtbank bij de begroting van het smartengeld betrekken de conclusie van [betrokken deskundige] dat het conditieverlies in de toekomst mogelijk nog zal bijtrekken.

4.3. Samengevat ondervindt [verzoeker]thans als gevolg van de gemaakte medische fout nog de volgende lichamelijke klachten: (1) aanvalsgewijze pijn in de bovenbuik, (2) conditieverlies en (3) littekenproblematiek (voornamelijk inhoudende onderbuikpijn bij het aanspannen van de buikspieren bij sportbeoefening en bij tillen en dragen).

4.4. [verzoeker]heeft in haar productie 3 aan de hand van tal van (deel)aspecten uiteen gezet wat voor haar de gevolgen zijn geweest van de medische fout en met welke beperkingen zij thans te kampen heeft. [verzoeker]heeft onbetwist gesteld dat bij een verloop van de operatie van 24 augustus 2009 zonder complicaties, er volledig herstel zou zijn geweest binnen enkele weken. [verzoeker]heeft verder gewezen op het langdurige medische traject dat zij heeft moeten doorlopen aansluitend op de operatie op 24 augustus 2009 waar de medische fout is gemaakt en op de pijn en andere lichamelijke klachten (kortademigheid, misselijkheid, ontstekingen rond de operatiewond) die zij daarbij heeft moeten doorstaan. Dit medisch traject is hiervoor bij de feiten nader beschreven. [verzoeker]noemt verder het feit dat zij zich volledig bewust is geweest van de toestand waarin zij verkeerde en van de door haar ondervonden medische klachten. [verzoeker]heeft verder gedurende 14 maanden haar beroep niet kunnen uitoefenen. [verzoeker]heeft een litteken in de buik dat beperkingen geeft voor tillen en dragen, wat haar onder meer hindert in haar werk. [verzoeker]voelt zich door het ontsierende litteken ook belemmerd, waardoor zij minder zeker is van zichzelf. De plots optredende pijn en de ongemakken die de buikklachten met zich brengen, beïnvloeden ook haar sociale leven. Zo heeft ze sedert de operaties heel veel afspraken met vrienden moeten afzeggen. Ook heeft [verzoeker]haar fitness-schema teruggebracht van twee naar één keer per week en hanteert zij daarbij een aangepast programma. Het zware werk in de tuin moet [verzoeker]sinds de operaties aan anderen overlaten. Ten slotte heeft [verzoeker]er in haar productie 3 op gewezen dat zij de zorg voor haar kinderen en die voor het huishouden een tijd lang geheel dan wel gedeeltelijk aan haar levenspartner heeft moeten overlaten. Dat bedrukte [verzoeker]niet alleen omdat haar partner een zelfstandig beroepsmuzikant is die opdrachten moest laten schieten, maar ook omdat zij er veel moeite mee heeft gehad dat zij afhankelijk was van de hulp van anderen.
4.5.
[verzoeker]heeft ter verdere onderbouwing van haar smartengeldvordering als productie 4 in het geding gebracht een brief van[naam 5], klinisch psycholoog/psychotherapeut, van 31 januari 2011, waarin deze onder meer schrijft:
“Klachtenanamnese
Aldus heb ik mevrouw vanaf 24 september 2009 een aantal keer gezien. Volgens mevrouw was er een foutieve medische interventie gepleegd met complicaties en een langdurige ziekenhuisopname tot gevolg. Zij ervoer pijn op meerdere plaatsen in haar lichaam en had klachten van misselijkheid. Ze kreeg sondevoeding. Ze sliep slecht; slaapmedicatie had volgens haar geen effect. Mevrouw was angstig, omdat het herstel traag en met complicaties verliep en ze niet wist hoe het lichamelijk verder met haar zou gaan. Ze was gefocust op wat ze voelde in haar lichaam; bij alles wat anders voelde dan normaal, was ze bang dat dit betekende dat er in haar lichaam iets mis was. Ook maakte ze zich zorgen dat de langdurige ziekenhuisopname de ontwikkeling van haar kinderen negatief zou beïnvloeden. Ze miste haar thuis en gezin. […]
Diagnose en behandelplan
[…], ontwikkelde mevrouw angstklachten, gevoelens van boosheid en onmacht, onrust, slaapproblemen vermoeidheid en een neiging tot voortdurend monitoren van sensaties in haar lichaam. […]
Verloop behandeling
Mevrouw ervoer ten tijd van onze behandeling dat het lichamelijk beter met haar ging. […] Gevoelens van frustratie en zorgen rondom haar lichamelijke klachten en het medische behandelverloop bleven. Sommige pijnklachten namen af, andere niet; zij bleef behoefte houden aan het gebruik van pijnstillers.
Onze contacten beëindigden toen de ziekenhuisopname van mevrouw beëindigd werd.
Vervolg behandelcontact
Vervolgens nam mevrouw uit eigen initiatief weer contact met mij op en hadden wij in de periode augustus-september 2010 weer een aantal behandelsessies.
De reden waarom mevrouw weer contact opgenomen had, was dat zij merkte dat zij weinig kon hebben en snel uit haar doen was. Zij huilde veel, vaak zonder dat zij wist waarom. Naar haar kinderen had ze weinig geduld en tolerantie. De interactie met haar partner verliep moeizaam. In het doen van activiteiten was ze chaotisch en ze raakte snel afgeleid. Ze ervoer spanning in haar arm. […]”

4.6. Ter zitting heeft [verzoeker]nog toegevoegd dat in de pijnaanvallen geen regelmaat zit. De dagen na een pijnaanval is [verzoeker]geradbraakt; dan is zij niets waard en moet zij werk en afspraken afbellen. [verzoeker]weet niet wanneer zij een pijnaanval krijgt. Dat hangt, zo stelt [verzoeker], als een zwaard van Damocles boven haar hoofd. Het kan zomaar gebeuren, ook wanneer [verzoeker]aan het werk is. [verzoeker]heeft gesteld wel elke dag misselijk te zijn en altijd een ongerustheid te hebben over een mogelijke pijnaanval. Ook maakt [verzoeker]zich zorgen over hoe het zal gaan naar mate zij ouder wordt.

4.7. De rechtbank zal deze feiten en omstandigheden betrekken bij de begroting van het bedrag dat [verzoeker]aan smartengeld toekomt. De rechtbank zal daar buiten laten de immateriële schade die [verzoeker]mogelijk zal gaan ondervinden op het moment dat restenose en/of een ileus daadwerkelijk aan de orde zal zijn. Het oordeel van de rechtbank in deze procedure zal zich niet uitstrekken tot die mogelijke toekomstige immateriële schade. Bij haar smartengeldvordering heeft [verzoeker]deze mogelijke toekomstige schade ook niet betrokken. Bij de begroting van het smartengeld zal de rechtbank wel betrekken dat [verzoeker]moet leven met de onzekerheid over de vraag of er alsnog nieuwe problemen zullen ontstaan.

De wijze van begroting
4.8. JBZ zoekt voor de begroting van het smartengeld aansluiting bij de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 december 2000, welke als nummer 648 is opgenomen in de Smartengeldgids 2012.
Ook [verzoeker]wijst (onder meer) op dat geval maar wijst er tevens op – onder verwijzing naar recente literatuur – dat het bij het begroten van het smartengeld niet voldoende is om enkel acht te slaan op reeds in rechterlijke uitspraken toegewezen bedragen.

4.9. De rechtbank is met [verzoeker]van oordeel dat het enkel aansluiten bij een eerdere uitspraak onvoldoende recht doet aan haar individuele geval. Weliswaar vertoont de in nummer 648 beschreven casus enige gelijkenis met het geval van [verzoeker], maar anderzijds zijn daarvan slechts enkele kenmerken bekend en is die uitspraak reeds 14 jaar geleden gedaan.
Uit de jurisprudentie, zoals verwoord onder r.o. 4.1., volgt dat de rechter bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding vooreerst rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval. Weliswaar dient de rechtbank volgens de Hoge Raad te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen (maximaal) zijn toegekend, maar de rechtbank leest daarin een – legitieme – wens van de Hoge Raad om een gelijkmatige en voor gelijke gevallen gelijke ontwikkeling van het smartengeld te bewerkstelligen. Het noopt de rechtbank bij het begroten van een smartengeldbedrag niet tot het strikt vasthouden aan eertijds toegekende bedragen en het verhindert niet tot een (geleidelijke) verhoging van smartengeldbedragen te komen waar de omstandigheden een dergelijke verhoging zouden indiceren.

De hoogte van het bedrag
4.10. In dat kader merkt de rechtbank het volgende op. Doel van smartengeld is smart te compenseren. Zoals het in de Parlementaire Geschiedenis (Bk 6, p.385) wordt verwoord, is smartengeld de enige methode om het slachtoffer – aan wie men niet rechtstreeks vreugde kan verschaffen – in staat te stellen zelf vreugde te vinden voor wat hij zoal met die schadevergoeding kan doen. Het dient ter vervanging van wat het slachtoffer heeft verloren, compensatie te bewerkstelligen voor het leed dat men (dagelijks) ondervindt. Wil smartengeld deze compenserende functie behouden, dan is naar het oordeel van de rechtbank nodig om bij de begroting daarvan – en dus bij de waardering van het door het slachtoffer ervaren verdriet, de pijn en derving van levensvreugde – tevens acht te slaan op de maatschappelijke constellatie waarin een en ander plaatsvindt. De rechtbank wijst in dit verband op de discussie die al enige tijd gaande is in de juridische wetenschap en (letselschade-) praktijk (in het bijzonder op de bijdragen van prof. mr. C.C. van Dam, prof. mr. N. Frenk, prof. mr. G. de Groot, mr. Chr.H. van Dijk en prof. mr. S.D. Lindenbergh in het in 2013 uitgegeven themanummer van het tijdschrift Verkeersrecht). In die literatuur wordt gewezen op maatschappelijke ontwikkelingen die een verhoging van de toe te kennen smartengeldbedragen rechtvaardigen. Er wordt onder meer gewezen op de groei van de economie, de veranderde subjectieve gevoelswaarde van geld, een toegenomen aandacht voor onrecht en het feit dat in de ons omringende landen significant hogere bedragen worden toegekend.

4.11. Al het voorgaande leidt de rechtbank tot de volgende slotsom. De rechtbank wijst allereerst op hetgeen in r.o. 4.4. tot en met 4.6. is verwoord. Aan de hand van (samengevat) de volgende aspecten: de aard en ernst van letsel en pijn, de duur van de gevolgen, de invloed op arbeid, de invloed op het persoonlijk en sociaal leven is een beschrijving gegeven van de immateriële schade die [verzoeker]heeft ondervonden, ondervindt en in de toekomst nog zal ondervinden. De rechtbank overweegt daarover nog als volgt. Als gevolg van de medische fout tijdens de operatie van [verzoeker]op 24 augustus 2009, heeft zij een lang en ingrijpend herstelproces moeten doormaken. Dit heeft ook een weerslag gehad op het gezinsleven van [verzoeker]. [verzoeker]heeft in die periode niet voor zichzelf en niet voor haar eigen kinderen kunnen zorgen. [verzoeker]ondervindt van de fout blijvende gevolgen. Op zichzelf zijn die blijvende gevolgen objectief gezien niet groot, maar door de specifieke omstandigheden van het geval voor [verzoeker]wel erg ingrijpend. De omstandigheid dat zij bij tillen en dragen lichamelijke ongemakken ondervindt, vormt voor [verzoeker]elke werkdag een beletsel bij het specifieke werk dat zij doet (kinderopvang). Bij die werkzaamheden vormen ook de terugkerende buikpijnaanvallen een belemmering.
Het onvoorspelbare van de terugkerende ingrijpende pijnaanvallen geeft veel onrust en onzekerheid en maakt het leven van [verzoeker]moeilijk planbaar. Daarnaast leeft [verzoeker]met de onzekerheid over mogelijk terugkerende stenose en/of een mogelijk toekomstig dunne darmileus en dat is stresserend.
Wil [verzoeker]in de huidige maatschappelijke constellatie in staat zijn om zelf vreugde te vinden voor wat zij heeft verloren, dan zal zij daartoe naar inschatting van de rechtbank over een substantieel bedrag dienen te beschikken. De rechtbank oordeelt dat daartoe in dit geval een bedrag van € 20.000,- voldoende is en een billijke compensatie vormt.

4.12. De rechtbank begrijpt de vordering van [verzoeker]onder a. aldus, dat zij een verklaring voor recht vraagt aangaande de hoogte van haar aanspraak op smartengeld. Deze vordering is toewijsbaar tot voormeld bedrag in hoofdsom van € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 augustus 2009. De stellingen van [verzoeker]kunnen deze rentevordering dragen en JBZ c.s. heeft daartegen geen verweer gevoerd, anders dan dat rekening moet worden gehouden met het reeds op 17 december 2010 door haar betaalde voorschot op het smartengeld.
Met inachtneming van die (door [verzoeker]erkende) bevoorschotting, zal de rechtbank JBZ c.s. veroordelen tot het betalen van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag van € 20.000,- vanaf 24 augustus 2009 tot en met 17 december 2010 en over het bedrag van € 15.000,- vanaf 18 december 2010 tot de dag van betaling. In zoverre is de vordering onder d., voor zover het de veroordeling tot betaling van smartengeld (en rente) betreft, toewijsbaar.

4.13. De vorderingen onder c. zal worden afgewezen. Het staat partijen ook na deze deelgeschilprocedure immers in beginsel vrij om al dan niet met elkaar een vaststellingsovereenkomst aangaande de immateriële schade te sluiten. Redenen om van dat beginsel af te kunnen wijken door te bepalen dat de tussen partijen op te stellen vaststellingsovereenkomst het door [verzoeker]geformuleerde voorbehoud dient te bevatten, heeft [verzoeker]niet gegeven.

4.14. De vordering onder b. ziet op de begroting van de kosten van dit deelgeschil. [verzoeker]begroot de kosten die zij voor dit deelgeschil heeft moeten maken op € 7.075,46 aan advocaatkosten en € 868,- aan griffierecht; in totaal derhalve op € 7.943,46. Het bedrag aan advocaatkosten hangt samen met in totaal 18,4 gedeclareerde uren van de advocaat van [verzoeker]tegen een tarief van € 295,- per uur (in 2013), althans € 300,- per uur (in 2014), te vermeerderen met 6% kantoorkosten en 21% BTW.
Volgens JBZ c.s. kunnen de gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. JBZ c.s. acht het aantal opgevoerde uren, gelet op de beperkte complexiteit van het geschil, te hoog. Ook acht JBZ c.s. een uurtarief van € 295,-/€ 300,- gelet op de aard van het geschil bovenmatig en niet marktconform. Bovendien had [verzoeker]wat betreft het griffierecht haar schade volgens JBZ c.s. kunnen beperken door het deelgeschil bij de kantonrechter aanhangig te maken, zodat van de voor die rechter geldende griffierechten dient te worden uitgegaan.
Verder stelt JBZ c.s. zich op het standpunt dat een veroordeling in de kosten achterwege dien te blijven, omdat de uitkomst van de onderhandelingen nog ongewis is.

4.15. De rechtbank overweegt als volgt. De uren die mr. Brens aan dit deelgeschil heeft besteed – 18,4 uur – acht de rechtbank verdedigbaar en niet onredelijk. De uitspraken in deelgeschillen overziende, is een urenaantal van 15-20 uur voor een geschil als het voorliggende immers niet ongewoon. Wel ziet de rechtbank aanleiding het gehanteerde uurtarief te matigen. Het gaat bij deze kostenbegroting om de redelijke kosten die [verzoeker]zelf moet maken en waarvan zij vergoeding kan vorderen. Een uurtarief van € 295,- tot € 300,- per uur is niet een tarief dat – behoudens bijzondere omstandigheden, die [verzoeker]niet heeft gesteld – aan een particulier in rekening wordt gebracht. De rechtbank zal het uurtarief matigen tot € 225,- per uur (exclusief 6% kantoorkosten en 21% BTW) en daarvan uitgaande de kosten van het deelgeschil begroten op € 6.177,96 (18,4 x 225 x 1,06 x 1,21 + 868).
De rechtbank deelt niet het standpunt van JBZ c.s. dat [verzoeker]het deelgeschil bij de kantonrechter had moeten aanbrengen. De vordering van Spaargaren, inclusief rente, bedraagt immers meer dan € 25.000,-. Niet valt in te zien om welke reden [verzoeker]haar vordering tot een daaronder gelegen bedrag had moeten beperken.
JBZ c.s. zal worden veroordeeld het hiervoor begrote bedrag aan [verzoeker]te betalen. In de enkele opmerking van JBZ c.s. dat de uitkomst van de onderhandelingen nog ongewis is, ziet de rechtbank onvoldoende grond om van deze veroordeling af te zien. De vordering onder d., voor zover het de veroordeling tot betaling van deze kosten betreft, ligt hiermee voor toewijzing gereed.

5 De beslissing

De rechtbank,

5.1. verklaart voor recht dat [verzoeker]jegens JBZ c.s. aanspraak heeft op een smartengeldvergoeding van € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 24 augustus 2009 tot de dag van betaling;

5.2. veroordeelt JBZ c.s. om aan [verzoeker]te betalen een bedrag van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag van € 20.000,- vanaf 24 augustus 2009 tot en met 17 december 2010 en over het bedrag van € 15.000,- vanaf 18 december 2010 tot de dag van betaling;

5.3. begroot de kosten voor deze procedure aan de zijde van [verzoeker]op € 6.177,96 en veroordeelt JBZ c.s. tot betaling van dit bedrag aan Spaargaren;

5.4. wijst af het anders of meer verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2014.