RB: Verzekeraar heeft het recht zich te verzetten tegen de afgifte advies van medisch adviseur

RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: 135005 / KG ZA 12-381
Vonnis in kort geding van 24 januari 2013

in de zaak van

[Eiser],
zowel optredend voor zichzelf als in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige [X], wonende te [Woonplaats], eiser,
advocaat mr. J.M. Beer te Amsterdam,

tegen

1. de stichting STICHTING SLINGELAND ZIEKENHUIS,
gevestigd te Doetinchem,
2. de onderlinge waarborgmaatschappij voor instellingen in de gezondheidszorg MEDIRISK B.A.,
gevestigd te Utrecht, gedaagden,
advocaat mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht.

Partijen zullen hierna mede [Eiser], het ziekenhuis en Medirisk genoemd worden.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding;
– het proces-verbaal van de mondelinge behandeling;
– de pleitnota van [Eiser];
– de pleitnota van het ziekenhuis en Medirisk.

2. De feiten

2.1. Op 18 december 2005 is [X], roepnaam [Roepnaam X], in het Slingeland Ziekenhuis te Doetinchem geboren. De geboorte vond plaats door middel van een door de gynaecoloog uitgevoerde forcipale extractie. Er zijn ernstig schedelletsel en hersenbloedingen bij [Roepnaam X] ontstaan.

2.2. Bij brief van 11 juni 2010 is het ziekenhuis namens [Eiser] aansprakelijk gesteld voor de schade die als gevolg van tekortkomingen tijdens de bevalling is veroorzaakt.

2.3. Medirisk heeft zich bij brief van 22 juni 2010 bekend gemaakt als de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis.

2.4. Bij brief van 1 februari 2011 heeft Medirisk namens het ziekenhuis aangegeven geen aansprakelijkheid te erkennen.

2.5. De advocaat van [Eiser] heeft vervolgens bij brief van 5 april 2011 aan Medirisk voorgesteld om in gezamenlijk overleg een onderzoek door een deskundige te vragen.

2.6. Bij brief van 28 juni 2011 heeft de advocaat van [Eiser] na instemming van Medirisk aan een deskundige, de gynaecoloog dr. J.J. Duvekot (hierna: Duvekot), gevraagd om de zaak te beoordelen en in een rapport een zestal vragen te beantwoorden.

2.7. Bij brief van 19 december 2011 heeft Duvekot zijn definitieve rapport aan partijen gezonden.

2.8. Bij brief van 24 januari 2012 heeft de advocaat van [Eiser] aan Medirisk onder meer te kennen gegeven dat naar zijn mening de volgende conclusies uit het rapport van Duvekot kunnen worden getrokken:
^“(…) A. Door verzuim van adequaat en zorgvuldig prenataal onderzoek, zowel tijdens de prenatale controles in de verloskundige praktijk als op 17 en 18 december in het ziekenhuis, is ten onrechte niet opgemerkt dat het hier om een hoogrisico bevalling zou gaan.
B. Als in dit opzicht correct gehandeld was, zou de bevalling onder relevant andere omstandigheden hebben plaatsgevonden.
C. Het door de vaginale kunstverlossing bij [Roepnaam X] veroorzaakte schedelletsel was dan niet opgetreden. (…)”

2.9. Medirisk heeft bij brief van 19 juni 2012 onder meer het volgende aan de advocaat van [Eiser] medegedeeld:
“(…) Onze medisch adviseur heeft ons inmiddels van medisch advies voorzien waardoor wij thans inhoudelijk op uw brief van 24 januari jl. kunnen reageren. (…)
Onze medisch adviseur kan conclusie A en B onderschrijven. (…)
Conclusie C deelt onze medisch adviseur niet. Uit het rapport van Duvekot volgt weliswaar dat de veroorzaakte schedelbreuk bij [Roepnaam X] [Eiser] meest waarschijnlijk is veroorzaakt door de Forcipale extractie, onze medisch adviseur leest echter in het rapport niet terug dat Duvekot dit ook verwijtbaar acht. Onze medisch adviseur geeft bovendien aan dat het niet uitgesloten is dat bij een eerdere inleiding ook een Forcipale extractie zou zijn toegepast met een schedel trauma tot gevolg.
De belangrijkste conclusie uit het trapport van Duvenkot is dat rondom de bevalling in hei ziekenhuis op 18 december 2005 gehandeld is conform bestaande opvattingen en richtlijnen van de beroepsgroep. Onze medisch adviseur is het daar mee eens.
Kort samengevat zij wij het dus niet helemaal met uw conclusies B en C eens. (…)"

2.10. Bij brief van 20 augustus 2012 heeft de advocaat van [Eiser] Medirisk onder meer gevraagd wie haar medisch adviseur is en haar verzocht om een kopie van het advies waarvan Medirisk in haar brief van 19 juni 2012 verslag deed.

2.11. Bij brief van 7 september 2012 heeft Medirisk de advocaat van [Eiser] onder meer het volgende medegedeeld:
Zoals u wellicht weet zijn de adviezen van onze medisch adviseur voor intern gebruik bedoeld. Ik kan u derhalve helaas geen kopie van het medisch advies toezenden. Helaas kan ik u ook niet aan de naam van de door onze medisch adviseur geraadpleegde adviseur helpen, daar met de extern geraadpleegde adviseurs is afgesproken dat wij hun naam niet buiten brengen.
Overigens hebben wij het advies van onze medisch adviseur verwerkt in onze brief van 19 juni jl. Het toezenden van een kopie van het advies zou derhalve geen nieuwe informatie opleveren. (…)"

2.12. Het ziekenhuis heeft bij deze rechtbank een verzoek ingediend om Duvekot als deskundige te horen.

3. Het geschil

3.1. [Eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. gedaagden zal veroordelen om, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag dat zij hiermee in gebreke blijven, binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan [Eiser] persoonlijk dan wel aan zijn advocaat mr. J.M. Beer te Amsterdam, een afschrift ter beschikking te stellen van het medisch advies waarop Medirisk zich in haar brief van 19 juni 2012 heeft beroepen;
2. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit kort geding.

3.2. [Eiser] heeft aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd.
Ten eerste is de weigering om een afschrift van het medisch advies ter beschikking te stellen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de rechtsverhouding tussen partijen en tegen de achtergrond van de in de branche bevestigde opvattingen en gebruiken. Voorts heeft [Eiser] gesteld dat Medirisk op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) verplicht is om in een geval als het onderhavige inzage te geven in haar medische dossier waartoe dit medisch advies behoort.
[Eiser] heeft verder een beroep gedaan op de exhibitieplicht, in welk kader hij heeft gesteld dat het medisch advies een bewijsmiddel is dat tot stand is gekomen met behulp van de persoonsgegevens van [Roepnaam X] en waarvan het voor hem van groot belang is dat zelf te kunnen beoordelen en of gebruiken.

3.3. Medirisk en het ziekenhuis voeren verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De vordering jegens het ziekenhuis
4.1. Medirisk en het ziekenhuis hebben betwist dat het ziekenhuis beschikt over het advies dat Medirisk naar aanleiding van het rapport van Duvekot heeft ingewonnen. Aangezien [Eiser] zijn vordering dienaangaande niet nader heeft onderbouwd, is onvoldoende aannemelijk geworden dat het ziekenhuis de beschikking heeft over voormeld advies. Derhalve is de vordering jegens het ziekenhuis tot het ter beschikking stellen van dat advies niet toewijsbaar.

De vordering jegens Medirisk
4.2. In het kader van zijn beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft [Eiser] verwezen naar de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid, de Gedragscode Behandeling Letselschade en de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen. Deze gedragscodes schrijven voor dat medische gegevens en adviezen die medische informatie inhouden ter beschikking dienen te worden gesteld aan de betrokkene. Beide partijen beschikken over het rapport van medisch deskundige Duvekot. Onweersproken is dat het advies dat de medisch adviseur van Medirisk heeft verstrekt een beoordeling van het rapport van Duvekot inhoudt voor wat betreft de (interne) aansprakelijkheidsvraag en dat die medisch adviseur geen inzage heeft gehad in de medische gegevens van [Roepnaam X]. Tevens is onbetwist dat het advies geen betrekking heeft op de beoordeling van de gezondheidstoestand of de geneeskundige behandeling van [Roepnaam X]. Geconcludeerd moet worden dat het advies, dat uitsluitend een interpretatie inhoudt van een eerder verstrekt medisch rapport waarover beide partijen beschikken, niet valt onder de stukken waarvan afgifte door voormelde gedragscodes wordt voorgeschreven. Op grond van die gedragscodes bestaat derhalve geen recht op afgifte van het verstrekte advies.

4.3. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het door de adviseur van Medirisk verstrekte advies niet als een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wbp kan worden beschouwd. Het advies betreft geen vastlegging van medische gegevens van [Roepnaam X] en het behoort derhalve niet tot het medisch dossier. Het advies houdt een interpretatie in van het rapport van Duvekot (waarin persoonsgegevens zijn verwerkt) in het kader van een interne beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag. Ten aanzien van het advies is van een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wbp geen sprake. Medirisk kan dan ook evenmin op die grond worden verplicht om het advies van haar medisch adviseur aan [Eiser] ter beschikking te stellen,

4.4. Het beroep van [Eiser] op de exhibitieplicht zoals opgenomen in artikel 843a Rv slaagt evenmin. Artikel 843a lid 4 Rv bepaalt dat de gedaagde niet gehouden is aan de vordering te voldoen indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
Medirisk heeft het advies ingewonnen in het kader van een (interne) beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag en ter bepaling van haar (proces)positie. Iedere partij moet zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot haar adviseur kunnen wenden en heeft een eigen recht om haar verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden. Het belang van [Eiser] bij het beschikken over het advies is in dit kader onvoldoende onderbouwd. Nu beide partijen beschikken over het deskundigenrapport van Duvekot en het deskundigenverhoor dat door het ziekenhuis is verzocht gelegenheid biedt voor [Eiser] om Duvekot vragen te stellen naar aanleiding van zijn rapport, kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van het advies is gewaarborgd in de zin van artikel 843a lid 4 Rv.

4.5. Bij het voorgaande verdient opmerking dat de bereidverklaring van de zijde van [Eiser] om de van zijn medisch adviseur afkomstige interpretatie van het rapport te overleggen niet af doet aan het recht van Medirisk om zich te verzetten tegen de afgifte van het advies van haar medisch adviseur.