Hof: bewijslast causaal verband rugklachten en werkzaamheden op werknemer, geen verjaring

LJN: BV7442, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, HD 200.054.096

Datum uitspraak: 28-02-2012
Datum publicatie: 02-03-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: werkgeversaansprakelijkheid, verjaring, bewijslast.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.054.096
arrest van de achtste kamer van 28 februari 2012

in de zaak van

BAM NBM WEGENBOUW ZUID B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.C. Endedijk,

tegen:

[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.E.M. Charlier,

op het bij exploot van dagvaarding van 18 december 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnissen van 9 september 2009 en 9 december 2009 tussen principaal appellante – BAM – als gedaagde en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 575970, rolnummer 08-2772)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft BAM twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigt en alsnog bepaalt dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard, de vorderingen van [geïntimeerde] afwijst en [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] producties overgelegd, de grieven in principaal appel bestreden en in principaal appel geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis van 9 september 2009 bekrachtigt op het punt van de verjaring en op het punt van het door BAM te leveren bewijs van de zorgverplichting, de vordering van [geïntimeerde] toewijst en BAM veroordeelt in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis van 9 september 2009 bekrachtigt op het punt van de verjaring, het vonnis vernietigt op het punt van het aan [geïntimeerde] opgedragen bewijs, de vordering van [geïntimeerde] toewijst en BAM veroordeelt in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. [geïntimeerde] heeft ter griffie van het hof een cd-rom gedeponeerd.

2.3. BAM heeft in incidenteel appel geantwoord onder overlegging van één productie. Zij heeft daarbij geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van de overwegingen die in incidenteel appel zijn bestreden en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.

2.4. [geïntimeerde] heeft vervolgens een akte houdende reactie op productie genomen, waarna BAM nog een antwoordakte heeft genomen. BAM heeft hierbij opnieuw één productie in het geding gebracht.

2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1952, is vanaf 1974 werkzaam geweest als stratenmaker. Hij is op 5 oktober 1987 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) BAM in de functie van stratenmaker (volgens [geïntimeerde]) dan wel handlanger (volgens BAM). [geïntimeerde] is op 22 augustus 2001 uitgevallen vanwege lage rugklachten. Orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] heeft de huisarts van [geïntimeerde] bij brief van 3 mei 2002 geïnformeerd over de diagnose “chronische lumbago bij discopathiën lumbaal” (bijlage bij productie 7 bij inl. dagv.). In 2002 is [geïntimeerde] op arbeidstherapeutische basis weer aan het werk gegaan. Dit heeft niet tot een structurele andere invulling van zijn dienstverband geleid. [geïntimeerde] heeft van 22 augustus 2002 tot 22 augustus 2003 een WAO-uitkering ontvangen op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55% met daarnaast een aanvullende WW-uitkering. Per 21 augustus 2003 is het arbeidsongeschiktheidspercentage verlaagd naar 25-35%. De WW-uitkering van [geïntimeerde] is met ingang van 21 augustus 2007 geëindigd.

4.1.2. [geïntimeerde] heeft zich in 2004 tot het Bureau Beroepsziekten van het FNV (hierna: het BBZ FNV) gewend. Het BBZ FNV heeft de relatie tussen de rugklachten van [geïntimeerde] en de arbeidsgerelateerde risicofactoren onderzocht en de kans op een arbeidsgerelateerdheid op 44% vastgesteld (productie 6 bij inl. dagv.). Bij brief van 31 augustus 2004 heeft een schaderegelaar van het BBZ FNV BAM Wegen B.V. te [vestigingsplaats] het volgende geschreven (productie 1 bij mva in principaal appel):
“Tot ons wendde zich bovengenoemde de heer [geïntimeerde] met het verzoek zijn belangen in deze kwestie te willen behartigen.
Tijdens zijn dienstverband (vanaf 05-10-1987 tot heden) bij u, heeft zich bij cliënt een beroepsziekte ontwikkeld, zijnde diverse arbeidsgerelateerde klachten aan het bewegingsapparaat. Een deskundige van ons bureau heeft de arbeidsomstandigheden onderzocht en uw zorgplicht in relatie tot de toen geldende wetgeving en de stand der techniek. Tevens heeft onze medisch adviseur de medische causaliteit onderzocht. Uit dit door ons ingestelde onderzoek is ons gebleken dat de huidige arbeidsongeschiktheid het gevolg is geweest van diverse factoren, onder andere: (…)
Wij kunnen niet anders dan concluderen dat u als werkgever uw zorgverplichting tegenover deze werknemer heeft geschonden. U bent derhalve aansprakelijk voor de door cliënt geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel.
Aannemende dat u tegen de risico’s van wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bent, adviseren wij u dit schrijven zo spoedig mogelijk door te zenden aan uw aansprakelijkheidsverzekeraar met het verzoek contact met ons op te nemen.
(…)”

4.1.3. Cordaet Personenschade B.V. (hierna: Cordaet) heeft bij brief van 30 november 2004 aan Allianz Global Risks Nederland (hierna: Allianz), de aansprakelijkheidsverzekeraar van BAM, een expertiserapport gestuurd (productie 10 bij inl. dagv.). Dit rapport vermeldt als datum aansprakelijkstelling 31 augustus 2004 en als datum opdracht 13 oktober 2004. Bij brief van 5 januari 2005 heeft medisch adviseur [medisch adviseur] (hierna: [medisch adviseur]) aan Allianz verslag uitgebracht van zijn beoordeling van het medisch dossier van [geïntimeerde] (productie 2 bij inl. dagv.). Bij brief van 10 mei 2005 heeft Allianz het BBZ FNV onder meer het volgende bericht (productie 4 bij inl. dagv.):
“Wij vernamen dat het gelet op de verstreken tijd zeer lastig is om nog alle informatie bij onze verzekerde te achterhalen. Het liefst hadden wij u in een keer een volledig standpunt verstrekt, maar gelet op de tijd die hier nog voor nodig kan zijn informeren wij u nu op basis van het medisch advies van onze adviseur. (…)
Uit het advies blijkt dat uw cliënt al in 1994 bekend was met het verband tussen de klachten en het werk. Tussen dit moment en het moment van aansprakelijk stellen is meer dan 5 jaar verstreken. Op grond hiervan is de vordering van uw cliënt verjaard en erkennen wij geen aansprakelijkheid.”

4.1.4. Bij brief d.d. 8 augustus 2006 heeft een schaderegelaar van het BBZ FNV de Koninklijke BAM groep, afdeling verzekeringen, gevestigd te [vestigingsplaats], het volgende geschreven (productie 3 bij mva in principaal appel):
“Tot ons wendde zich de heer [geïntimeerde] met het verzoek zijn belangen in deze kwestie te behartigen.
Vanaf 05-10-1987 tot heden heeft hij bij uw bedrijf gewerkt als stratenmaker/grondwerker.
Ons eerste onderzoek duidt er op dat de heer [geïntimeerde] bij u werkzaam is geweest onder omstandigheden die niet voldeden aan de wettelijke criteria van de Arbeidsomstandighedenwet en het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek, waarvan in het bijzonder de artikelen 7:658 en 7:611. Als gevolg hiervan heeft hij een versleten rug opgelopen en is hij thans arbeidsongeschikt.
Voor deze situatie bent u als werkgever aansprakelijk en dus gehouden de daaruit voortkomende schade te voldoen.
De wetgever heeft in art. 3:310 BW bepaald dat de subjectieve verjaringstermijn van deze schade vijf jaar bedraagt. Teneinde te voorkomen dat de vordering verjaart, handhaaft de heer [geïntimeerde] onverkort alle rechten en in het bijzonder dat op nakoming van de verbintenis(sen), een en ander conform art. 3:317 lid 1 BW. Deze mededeling is uitdrukkelijk bedoeld om de (eventuele) verjaring van het recht op schadevergoeding te stuiten.”

4.1.5. Bij brief van 20 november 2006 heeft een schaderegelaar van het BBZ FNV BAM NBM Wegenbouw Zuid B.V. te [vestigingsplaats] een gelijkluidende brief geschreven (productie 1 bij inl. dagv.).

4.1.6. Met toestemming van de CWI heeft BAM de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per 7 juli 2006.

4.2.1. [geïntimeerde] vordert, kort gezegd:
– een verklaring voor recht dat BAM aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet voldoen aan de op BAM en haar rechtsvoorgangers rustende zorgverplichtingen, in het bijzonder die welke volgen uit artikel 7:658 BW/1638x OBW;
– veroordeling van BAM tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;
– veroordeling van BAM tot betaling van € 15.000,– als voorschot op de geleden schade, zowel materieel als immaterieel;
– veroordeling van BAM in de proceskosten.

4.2.2. BAM heeft verweer gevoerd. Zij heeft in essentie betoogd dat de aanspraken van [geïntimeerde] zijn verjaard, dat het letsel van [geïntimeerde] geen verband houdt met de door BAM aan hem opgedragen werkzaamheden en dat BAM aan haar zorgplicht heeft voldaan.

4.2.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 september 2009 het beroep op verjaring verworpen, [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij de schade aan zijn rug heeft geleden in uitoefening van zijn werkzaamheden bij BAM en haar rechtsvoorgangers, BAM opgedragen te bewijzen dat zij, en haar rechtsvoorgangers, jegens [geïntimeerde] aan hun zorgverplichtingen als bedoeld in artikel 7:658 BW hebben voldaan en iedere verdere beslissing aangehouden.
Na aktewisseling heeft de kantonrechter bij vonnis van 9 december 2009 bepaald dat van het vonnis van 9 september 2009 en van het vonnis van 9 december 2009 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

4.3. BAM is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Nu zij tegen het vonnis van 9 december 2009 geen afzonderlijke grief heeft gericht zal zij in het principaal appel, voor zover gericht tegen dat tussenvonnis, niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.4.1. BAM doet op blz. 6 van de memorie van grieven een verzoek ex artikel 22 Rv. Zij stelt onder 28 dat [geïntimeerde] op grond van artikel 21 Rv het volledige dossier van de bedrijfsarts en andere relevante medische informatie, zoals de correspondentie tussen de huisarts en de fysiotherapeuten, dient over te leggen. Mocht [geïntimeerde] niet over het volledige bedrijfsartsendossier beschikken, dan verzoekt BAM [geïntimeerde] om een machtiging af te geven aan de medisch adviseur van BAM zodat deze het dossier kan opvragen bij de bedrijfsarts. Voor zover nodig verzoekt BAM het hof om op grond van artikel 22 Rv [geïntimeerde] te bevelen het volledige dossier van de bedrijfsarts in het geding te brengen.

4.4.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel nog enkele stukken van de arbodienst overgelegd en gesteld dat hij zijn gehele medisch dossier vanaf 1963 in het geding heeft gebracht.

4.4.3. Het hof stelt vast dat BAM hierna niet meer is teruggekomen op haar verzoek zoals onder 4.4.1 beschreven. Het hof gaat er dan ook van uit dat BAM, gelet op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde stukken, haar verzoek niet langer handhaaft. Het hof ziet vooralsnog ook geen reden voor een bevel als bedoeld in artikel 22 Rv. Er zijn geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] relevante medische informatie achterhoudt.

4.5.1. Nu grief 1 in incidenteel appel het meest verstrekkend is, zal het hof eerst deze grief bespreken. In deze grief wordt aan het hof de vraag voorgelegd wat als aanvangsmoment van de verjaring heeft te gelden en wat als eerste moment van stuiting van de verjaring moet worden aangemerkt. [geïntimeerde] stelt dat hij BAM reeds bij brief van 31 augustus 2004, gericht aan BAM Wegen B.V. te [vestigingsplaats], aansprakelijk heeft gesteld en dat daarmee voor het eerst de verjaring is gestuit. [geïntimeerde] voert aan dat BAM deze aansprakelijkstelling heeft ontvangen, zij de schade bij haar verzekeraar heeft gemeld en dat vervolgens een expert is ingeschakeld. Volgens [geïntimeerde] is de verjaring nogmaals gestuit bij brief van 8 augustus 2006 en ten slotte andermaal op 20 november 2006, welke laatste stuiting door BAM is erkend. Dat de brieven van 31 augustus 2004 en 8 augustus 2006 niet zijn gericht aan appellante in principaal appel, maar aan de directie van BAM, is niet van belang, aldus [geïntimeerde].

4.5.2. BAM heeft aangevoerd dat de brieven van 31 augustus 2004, 5 mei 2005 en 8 augustus 2006 haar onbekend zijn en dat zij ervan is uitgegaan dat de brief van 20 november 2006 de eerste stuitingshandeling was. Volgens BAM moet [geïntimeerde] bewijzen dat de brieven van 31 augustus 2004 en 8 augustus 2006 haar hebben bereikt.

4.5.3. Het hof deelt het standpunt van [geïntimeerde] dat de brief van 31 augustus 2004 als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW kan worden beschouwd. Weliswaar was deze brief niet correct geadresseerd. Echter, vast staat dat Allianz, de aansprakelijkheidsverzekeraar van BAM, de zaak kort na 31 augustus 2004 in behandeling heeft genomen. Dat dit is gebeurd naar aanleiding van voornoemde brief kan worden afgeleid uit het rapport van het door de verzekeraar ingeschakelde bureau Cordaet. Hierin wordt als datum van de aansprakelijkstelling 31 augustus 2004 vermeld. Gelet op het voorgaande moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat BAM de brief van 31 augustus 2004 heeft ontvangen. De ontkenning hiervan door BAM is niet geloofwaardig te achten. Hiermee is de verjaring dan ook gestuit.

4.5.4. Het voorgaande betekent dat deze grief slaagt.

4.6.1. Grief 1 in principaal appel is gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het verjaringsberoep van BAM. Volgens BAM is het voor de aanvang van de relatieve verjaringstermijn niet nodig dat de benadeelde bekend is met zowel de gezondheidsklachten, de oorzaak daarvan, als ook de omvang van de financiële schade als gevolg van deze gezondheidsklachten. De relatieve verjaringstermijn neemt reeds een aanvang wanneer de benadeelde voldoende zekerheid heeft – die niet een absolute mate van zekerheid behoeft te zijn – dat de gezondheidsschade arbeidsgerelateerd is. BAM stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] in ieder geval vanaf 1994 bekend was met zijn gezondheidsklachten en met het verband tussen deze klachten en zijn werkzaamheden bij BAM. De financiële schade van [geïntimeerde] als gevolg van zijn rugklachten traden volgens BAM reeds in de jaren negentig op. Het feit dat een groot deel van zijn schade in de toekomst ligt, betekent niet dat de verjaringstermijn niet is gaan lopen, aldus BAM. BAM komt tot de conclusie dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard.

4.6.2. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW nodig is dat de gelaedeerde cumulatief bekend is met (1) de klachten en/of de daarmee samenhangende diagnose, (2) dat hij daardoor schade lijdt, (3) dat deze klachten door het werk worden veroorzaakt en (4) dat de werkgever als gevolg van een tekortkoming in zijn zorgplicht daarvoor aansprakelijk is. In het licht van deze eisen faalt het beroep op verjaring, aldus [geïntimeerde].

4.6.3. Het hof neemt het volgende tot uitgangspunt. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon, moet volgens de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid (HR 6 april 2001, NJ 2002, 383). Het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat niet. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan (HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300).
Het komt erop neer dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Anders dan de kantonrechter overwoog is deze regel niet slechts van toepassing in gevallen waarin het voor de benadeelde als gevolg van omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend onmogelijk is om een rechtsvordering in te stellen.

4.6.4. Nu grief 1 in incidenteel appel gegrond is bevonden, heeft de brief van 31 augustus 2004 als eerste stuitingshandeling te gelden. Thans moet dan ook worden beoordeeld of [geïntimeerde] op een datum gelegen vijf jaar vóór de verzending van deze brief, dus vóór 31 augustus 1999, bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon als hiervoor bedoeld.
Uit het medisch dossier van [geïntimeerde] kan worden afgeleid dat hij in de periode vóór 31 augustus 1999 enkele keren zijn huisarts heeft bezocht wegens lage rugklachten, hij hiervoor medische hulp heeft gekregen in de vorm van medicatie en fysiotherapie en in december 1994 de diagnose “discopathie op de niveaus LIV-LV en LV-SI met degeneratieve veranderingen” is gesteld (bijlage bij productie 7 bij inl. dagv.). Verder staat vast dat [geïntimeerde] enige tijd in 1991 en van 27 oktober 1994 tot 23 januari 1995 arbeidsongeschikt is geweest in verband met rugklachten en dat de bedrijfsarts in die laatste periode heeft opgetekend: “werk was stratenmaker laatste jaar lichter werk i.v. rugkl’n – beviel goed” (productie 5 bij inl. dagv.). BAM heeft tot slot een beoordelingsformulier d.d. 18 maart 1996 overgelegd waarop de beoordelaar bij de vraag: “Hoe ziet u de toekomst voor werknemer binnen het bedrijf” heeft ingevuld: “Matig vanwege rugklachten” (productie 3 bij mvg).

4.6.5. Het hof acht het voorgaande onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] reeds vóór 31 augustus 1999 daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Naar het oordeel van het hof waren de rugklachten van [geïntimeerde] en zijn contacten met het medische circuit in de periode vóór 31 augustus 1999 zo incidenteel en van voorbijgaande aard dat hieruit niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] met redelijke mate van zekerheid kon verwachten dat zijn klachten een blijvend karakter zouden krijgen met schade als gevolg. Evenmin kan naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat [geïntimeerde] er reeds toen mee bekend was dat de oorzaak van zijn klachten in het werk bij BAM moest worden gezocht. Bij het voorgaande moet worden bedacht dat, zoals partijen ook zelf hebben aangegeven, rugklachten een veelvoorkomend probleem vormen alsmede dat deze klachten velerlei en ook meerdere – waaronder niet werkgerelateerde – oorzaken kunnen hebben. In de onderhavige zaak is met name van belang dat [geïntimeerde] na zijn ziekteverzuim in 1995 zich pas voor het eerst weer op 22 augustus 2001, dus ruim zes jaar later, wegens rugklachten heeft ziek gemeld. Het hof wijst in dat verband op de volgende zinsnede uit een door twee leidinggevenden van [geïntimeerde] ondertekende schriftelijke verklaring (productie 8 bij inl. dagv.): “De ziekmelding van de heer [geïntimeerde] is voor BAM Infra nogal plotseling gekomen en voor de ziekmelding was BAM Infra zich er niet van bewust dat de heer [geïntimeerde] kampte met rugklachten. Wel is bekend dat de heer [geïntimeerde] enkele jaren voor zijn ziekmelding ook rugklachten had, die echter van voorbijgaande aard leken te zijn (onderstreping hof)”. Al met al kon naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] vóór 31 augustus 1999 niet in staat worden geacht daadwerkelijk een rechtsvordering tegen BAM in te stellen.

4.6.6. De slotsom is dat grief 1 in principaal appel faalt. De kantonrechter heeft het verjaringsberoep terecht verworpen, met dien verstande dat het hof de gronden waarop dit oordeel berust naar aanleiding van de gegrondbevinding van grief 1 in incidenteel appel heeft aangevuld.

4.7.1. BAM voert in grief 2 in principaal appel aan dat de kantonrechter de middelen waarmee BAM kan bewijzen dat zij haar zorgplicht voldoende in acht heeft genomen ten onrechte heeft beperkt tot alle risico-inventarisatie en -evaluaties (hierna: RIE’s) en plannen van aanpak. Volgens BAM mag het bewijs worden geleverd door alle middelen rechtens.

4.7.2. Naar het oordeel van het hof berust dit betoog op een onjuiste lezing van het vonnis van 9 september 2009. De kantonrechter heeft in dat vonnis onder 3.3.7.4 overwogen dat vooralsnog niet is komen vast te staan dat BAM haar zorgverplichting voldoende in acht heeft genomen maar dat zij in de gelegenheid zal worden gesteld tot het leveren van bewijs. Onder 3.3.7.5 heeft de kantonrechter vervolgens enkele door BAM bij haar bewijslevering in ogenschouw te nemen vingerwijzingen gegeven. De kantonrechter heeft daarin niet de door BAM te gebruiken bewijsmiddelen beperkt. Deze grief mist dan ook feitelijke grondslag en wordt om die reden verworpen.

4.8.1. Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter in het tussenvonnis van 9 september 2009 onder 3.3.6.6 en 3.3.6.7. In deze grief wordt, kort gezegd, betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] niet vast staan en dat van diens werkzaamheden niet vast staat dat zij een kans op het onderhavige letsel in zich bergen. [geïntimeerde] is van mening dat hij heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast in dit stadium van het geding, te weten het bewijs dat hij bij BAM is blootgesteld aan rugbelastende werkzaamheden die zijn klachten kunnen veroorzaken. Volgens [geïntimeerde] heeft de kantonrechter hem ten onrechte een bewijsopdracht gegeven en moet BAM bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan de causaliteit tussen het werk en de klachten vaststaat, behoudens tegenbewijs door BAM.

4.8.2. BAM betoogt dat [geïntimeerde] moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij bij BAM rugbelastende werkzaamheden heeft verricht en dat hij daardoor arbeidsongeschikt is geworden. BAM betwist deze stellingen.

4.8.3. Het hof stelt het volgende voorop. De werknemer moet op grond van artikel 7:658 BW stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Als de werknemer daarin slaagt kan de werkgever aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan (dan wel dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan opzet of bewuste roekeloosheid).
Het oorzakelijk verband tussen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en de uitoefening van de werkzaamheden kan worden aangenomen indien de werknemer stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid en dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (HR 9 januari 2009, NJ 2011, 252). Indien de werkgever dan niet slaagt in het bewijs dat hij zijn zorgverplichting is nagekomen, is daarmee het causaal verband – behoudens tegenbewijs door de werkgever – gegeven.

4.8.4. Aan de orde is de vraag of er een causaal verband bestaat tussen de schade en de door [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband bij BAM verrichte werkzaamheden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit causaal verband thans nog niet is komen vast te staan. Het hof acht dit oordeel juist, óók in het licht van wat partijen in hoger beroep nog extra hebben aangevoerd. Daarbij is van belang dat partijen, zoals de kantonrechter heeft vastgesteld, het in hoge mate oneens zijn over de daadwerkelijk door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden en over de vraag of en in hoeverre deze werkzaamheden als rugbelastend moeten worden beschouwd. Aangezien in het rapport van het BBZ FNV wordt uitgegaan van de door [geïntimeerde] gestelde maar door BAM weersproken werkzaamheden, heeft de kantonrechter aan dat rapport terecht – vooralsnog – geen doorslaggevende betekenis toegekend. Het vereiste causaal verband is naar het oordeel van het hof thans ook niet op andere wijze komen vast te staan. De door [geïntimeerde] in het geding gebrachte literatuur waarin een verband wordt gelegd tussen rugbelastend werk en lage rugklachten in het algemeen, is daartoe onvoldoende.

4.8.5. De slotsom is dat de kantonrechter [geïntimeerde] terecht met het bewijs van het causaal verband heeft belast. Na terugverwijzing zal [geïntimeerde] de gelegenheid krijgen om op dit punt bewijs te leveren. Gelet op het partijdebat zal het daarbij allereerst moeten gaan om de vraag welke werkzaamheden [geïntimeerde] nu feitelijk bij BAM heeft verricht.

4.9. [geïntimeerde] heeft in dit hoger beroep enkele specifieke bewijsaanbiedingen gedaan. Nu de bewijslevering bij de rechtbank zal plaatsvinden, gaat het hof hier thans aan voorbij.

4.10. De slotsom is dat het principaal appel faalt. Het incidenteel appel slaagt gedeeltelijk maar dit leidt niet tot vernietiging van het vonnis van 9 september 2009. Dit vonnis zal worden bekrachtigd. De zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. Als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij zal BAM worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten. Nu het incidenteel appel deels slaagt en deels faalt zullen de kosten van het incidenteel appel worden gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

verklaart BAM niet-ontvankelijk in het principaal appel tegen het vonnis van 9 december 2009;

bekrachtigt het vonnis van 9 september 2009;

verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof in zijn arrest heeft overwogen;

veroordeelt BAM in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 263,– aan verschotten en op € 1.341,– aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,– indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,– vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van het incidenteel appel aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2012.