Hof: causaal verband tussen gezondheidsklachten en verkeersongeval

 

ECLI:NL:GHSHE:2023:1751

Instantie	Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Datum uitspraak	30-05-2023
Datum publicatie	08-06-2023
Zaaknummer	200.241.533_04
Rechtsgebieden	Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie	Hoger beroep Letselschade whiplash. Geen medisch substraat, wel klachten. Klachten veroorzaakt door en toerekenbaar aan ongeval. Tussenarrest: mondelinge behandeling mbt omvang schade.
Vindplaatsen	Rechtspraak.nl PS-Updates.nl 2023-0288

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht

zaaknummer 200.241.533/04

arrest van 30 mei 2023

in de zaak van

[appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: L.M.M. Rohof,

tegen

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht

Allianz Benelux N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (België), kantoorhoudende te [kantoorplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Allianz, advocaat: mr H.A. Kragt.

• Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 295449 / HA ZA 15-464)

In het vonnis van 20 december 2017, van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats

’s-Hertogenbosch staat hoe de procedure bij de rechtbank is verlopen. In die procedure was [appellante] de eiseres en Allianz de gedaagde.

• Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding in hoger beroep van 13 maart 2018, – de memorie van grieven, met producties, waaronder:

o het verzoekschrift van 13 december 2018 van [appellante] , o het verweerschrift van Allianz, o de beschikking van het hof van 6 juni 2019, o het deskundigenbericht van 12 december 2019,

• de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties,
• de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, – de akte van Allianz en de antwoordakte van [appellante] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

• De achtergrond en het geschil
  • Het geschil gaat over de afwikkeling van de schade die [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1983, stelt te hebben geleden als gevolg van een verkeersongeval. Op 4 september 2003 stond zij met haar auto stil voor een rood verkeerslicht, toen zij van achter werd aangereden. Allianz, de verzekeraar van de auto die het ongeval veroorzaakte, heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. Behoudens de reeds uitgekeerde voorschotten en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten weigert Allianz schadevergoeding te betalen, omdat [appellante] volgens Allianz geen blijvende klachten en/of beperkingen aan het ongeval heeft overgehouden.
  • De rechtbank heeft in 3.6 van haar vonnis van 24 augustus 2016 geoordeeld dat voldoende is onderbouwd dat [appellante] de door haar gestelde klachten heeft. Uit de rapportages die [appellante] heeft overgelegd en brieven van (medisch) behandelaars, blijkt afdoende – aldus de rechtbank – dat er sprake is van een consistent, consequent en samenhangend klachtenpatroon. Bovendien heeft [de neuroloog] (neuroloog, toev. hof) op basis van die klachten de diagnose Whiplash Associated Disorder graad I tot II gesteld. Die diagnose heeft hij na kennisneming van het neuropsychologisch rapport van [de neuropsycholoog] gehandhaafd. Indien er aanwijzingen zouden bestaan dat de klachten er niet zijn, zoals Allianz stelt, dan is het onwaarschijnlijk dat [de neuroloog] tot zijn diagnose zou zijn gekomen, aldus de rechtbank.
  • De rechtbank heeft vervolgens (3.10 van haar vonnis van 24 augustus 2016) overwogen dat een verzekeringsgeneeskundige diende te worden benoemd om een belastbaarheidsprofiel vast te stellen met inachtneming van de rapporten van [de neuroloog] en [de neuropsycholoog] . Bij vonnis van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank vervolgens [de verzekeringsarts] als deskundige benoemd, om een FML-beperkingenprofiel op te stellen.
  • Het rapport van de verzekeringsarts houdt – voor zover hier van belang – in:

“Anamnese

[…]

Actuele klachten, claimklachten:

• Nekklachten: spierspanningen, pijnklachten van de dieper gelegen musculatuur (deels ookgepaard gaand met stroomstootgevoelens), bewegingsbeperkingen (als gevolg van pijnklachten

in uiterste standen), uitbreiding van pijnklachten tot in de schouders. Het ontstaan van nekklachten wordt bevorderd door lichamelijke (dynamische of statische) belasting.

• Hoofdpijnklachten: secundair aan de nekklachten, bitemporaal en occipitaal gelocaliseerd.Warmte en rust/ontspanning doen de klachten afnemen.
• In reactie op de nek- en hoofdpijnklachten ontstaan cognitieve belemmeringen: langdurigeconcentratie, lezen/informatie opnemen (vergeetachtigheid). Ook ervaart ze door de klachten vaak vermoeidheid.
• Pijnstillende medicatie is slechts gedeeltelijk effectief.

Bovengenoemde klachten maken dat ze zowel fysieke als cognitieve inspanning moet beperken. ADL-taken moet ze gedoseerd uitvoeren, vooral naarmate deze gepaard gaan met fysieke belasting van betekenis, zoals stofzuigen. […]

6.2 Beschouwing

Het beperkte succes van de behandelingen die verzoekster in de loop van de tijd onderging maakt dat haar belastbaarheid als beperkt moet worden ingeschat, zowel in locomotorisch als in cognitief opzicht. Dit betekent echter niet dat verzoeksters belastbaarheid ten volle op geleide van haar klachtenpatroon moet worden ingeschat. Er is immers geen sprake van neurologisch letsel, noch van het risico dat belasting van het bewegingsstelsel tot schade zal strekken. Deze overwegingen lagen destijds ten grondslag aan het advies om zoveel mogelijk te streven naar een normaal activiteitenpatroon en ook de beoefening van Taekwon-Do zoveel mogelijk voort te zetten.

Dat de bij herhaling vastgestelde cognitieve beperkingen niet op cerebraal letsel berusten maar dat deze secundair zijn aan de pijnklachten betekent niet dat met deze beperkingen geen rekening zou moeten worden gehouden. […]

Tegen de achtergrond van de verzekeringsgeneeskundige richtlijn Duurbelastbaarheid in Arbeid zie ik geen aanleiding om beperkingen te stellen t.a.v. de werkduur per dag of per week. Wel dient het verrichten van werkzaamheden tijdens nachtelijke uren vermeden te worden en er dient geen sprake te zijn van sterk wisselende werktijden.

Functionele mogelijkheden en voorwaarden voor het verrichten van arbeid FUNCTIONELE MOGELI]KHEDENLIJST

Conclusie:

o De cliënt beschikt over benutbare mogelijkheden Toelichting: o De cliënt heeft beperkingen ten opzichte van normaal functioneren (zie rubrieken)

RUBRIEK I: PERSOONLIJK FUNCTIONEREN.

[…]

9. Specifieke voorwaarden voor het persoonlijk functioneren in arbeid

[…]

• aangewezen op vaste, bekende werkwijzen (routine-afhankelijk)
• aangewezen op werk waarbij hij niet wordt afgeleid door activiteiten van anderen.
• aangewezen op een voorspelbare werksituatie, kan niet flexibel inspelen op sterk wisselende uitvoeringsomstandigheden en/of taakinhoud
• aangewezen op een werksituatie zonder veelvuldige storingen en onderbrekingen
• aangewezen op werk zonder veelvuldige deadlines of productiepieken
• aangewezen op werk waarin geen hoog handelingstempo vereist is

[…]

RUBRIEK IV: DYNAMISCHE HANDELINGEN.

[…]

Werken met toetsenbord en muis licht beperkt, kan zonodig gedurende de helft van de werkdag (ongeveer 4 uur) toetsenbord bedienen en muis hanteren

Schroefbewegingen maken met hand en arm beperkt: niet in combinatie met repeterende krachtaanwending van meer dan 1 kgf […]

Frequent reiken tijdens het werk licht beperkt, kan zo nodig tijdens elk uur van de werkdag ongeveer 600 keer reiken

Frequent buigen tijdens het werk licht beperkt, kan zo nodig tijdens elk uur van de werkdag ongeveer 300 keer buigen […]

Tillen of dragen

licht beperkt, kan ongeveer 10 kg tillen of dragen, incidenteel tot maximaal 15 kg

Frequent lichte voorwerpen hanteren tijdens het werk licht beperkt, kan zo nodig tijdens elk uur van de werkdag ongeveer 300 keer Frequent zware lasten hanteren tijdens het werk beperkt, kan niet tijdens 1 uur per werkdag frequent lasten van ongeveer 15 kg hanteren

[…]

RUBRIEK V: STATISCHE HOUDINGEN:

[…]

Zitten tijdens het werk licht beperkt, kan zonodig gedurende het grootste deel van de werkdag zitten (6 tot 8 uur) […]

Staan tijdens het werk

licht beperkt, kan zonodig gedurende de helft van de werkdag staan (ongeveer 4 uur)

Het hoofd in een bepaalde stand houden tijdens het werk licht beperkt, kan zonodig gedurende de helft van de werkdag het hoofd in een bepaalde stand houden (ongeveer 4 uur)

[…].”

3.5. De rechtbank heeft de conclusies van [de verzekeringsarts] overgenomen en oordeelde in haar eindvonnis van 20 december 2017:

“2.4 […] De rechtbank stelt vast dat [appellante] , met inachtneming van de door [de verzekeringsarts] genoemde voorwaarden, niet zodanig beperkt is dat zij volledig arbeidsongeschikt is als gevolg van het ongeval.

2.5. [appellante] handhaaft ook na het rapport van [de verzekeringsarts] haar stelling dat zij volledig arbeidsongeschikt is en geen verdienvermogen meer heeft. Uit het vorenstaande blijkt dat het rapport van [de verzekeringsarts] die stelling niet ondersteunt. Haar vordering, die is gebaseerd op volledige arbeidsongeschiktheid, kan daarom niet slagen. Bovendien blijkt uit het rapport niet dat er zodanige beperkingen zijn bij [appellante] dat zij beperkt is in haar verdiencapaciteit. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om een arbeidsdeskundige te benoemen voor het bepalen van de verdiencapaciteit. […]”

3.6. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] grotendeels afgewezen.

3.7. In hoger beroep is op verzoek van [appellante] een voorlopig deskundigenbericht bevolen. De benoemde arbeidsdeskundige – P.L. van der Ham – is gevraagd om op basis van het rapport van de verzekeringsarts vast te stellen welke beperkingen er bestaan bij [appellante] voor loonvormende arbeid, huishoudelijke werkzaamheden en de zelfwerkzaamheid.

3.8. Het voorlopig deskundigenbericht van de arbeidsdeskundige houdt in:

“BEOORDELING EN ARGUMENTATIE

10.1 Mate van arbeidsongeschiktheid voor het beroep van fysiotherapeut

[…]

Werktijden

In de FML wordt geen algemene urenbeperking aangegeven. Dat betekent dat betrokkene fulltime (8 uur per dag/40 uur per week) kan werken, mits de belastbaarheid niet wordt overschreden door de andere beperkingen.

[…]

Mentale beperkingen aangewezen op vaste, bekende werkwijzen (routineafhankelijk)

[…]

Wanneer de verzekeringsarts deze beperking duidt, is betrokkene aangewezen op werk met zelfstandigheidsgradatie 1 tot en met 3.

Het werk van een fysiotherapeut moet ingedeeld worden in werk met zelfstandigheidsgradatie 5 of 6.

Alleen al om deze reden is betrokkene niet geschikt voor het beroep van fysiotherapeut. Dit is een absolute overschrijding van de belastbaarheid.

[…]

10.3 Mate van arbeidsongeschiktheid voor passende arbeid

Als het gaat om passende arbeid in het kader van letselschade dan moet rekening worden gehouden met beperkingen, opleiding en arbeidsverleden en de arbeidsmarkt.

De beperkingen zijn geformuleerd in de FML, opgesteld door verzekeringsarts [de

verzekeringsarts] . Er zijn zowel beperkingen op mentaal als op fysiek vlak. Het zal moeten gaan om beroepen/functies vallend in de categorie licht mentaal en licht fysiek belastend van zelfstandigheidsgradatie 1 t/m 3.

[…]

Als het gaat om het niveau dan ben ik het eens met de arbeidsdeskundige van het UWV die in het Wajongrapport van 9 oktober 2006 dat betrokkene weliswaar een Havo-niveau heeft maar gelet op de in de FML van verzekeringsarts [de verzekeringsarts] gestelde beperkingen aangewezen is op arbeid op Vmbo-niveau.

Rekening houdende met de in de FML van verzekeringsarts [de verzekeringsarts] gestelde beperkingen en een feitelijk Vmbo-niveau (zelfstandigheidsgradatie 1 t/m 3) kom je uit op eenvoudige administratieve werkzaamheden of eenvoudige productiewerkzaamheden. 10.4 Mate van arbeidsongeschiktheid voor huishoudelijke arbeid

[…]

Uitgaande van deze FML en de gebruikelijke belasting in huishoudelijk werk is er geen sprake van uitval voor huishoudelijke taken bij betrokkene. […]”

3.9. In hoger beroep vordert [appellante] (samengevat) het eindvonnis te vernietigen en:

3.9.1. Allianz te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de door haar vanwege het ongeval

d.d. 4 september 2003 geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

3.9.2. te bepalen dat bij de begroting van het verlies van verdienvermogen van [appellante] uitgangspunt is dat zij zonder ongeval fulltime een carrière als fysiotherapeut zou hebben gehad, terwijl in de situatie met ongeval een verdiencapaciteit ontbreekt;

3.9.3. te bepalen dat bij de begroting van de schade wegens verlies van zelfwerkzaamheid in ieder geval sprake is van een jaarschade ad € 750,00, alsmede dat bij de begroting van de schade wegens verlies van zelfwerkzaamheid alsook wegens huishoudelijke hulpbehoefte een looptijd vanaf het ongeval heeft te gelden tot het 75e levensjaar van [appellante] ;

3.9.4. te bepalen dat bij de begroting van de toekomstschade van [appellante] als uitgangspunt een kapitalisatiedatum van 1 juli 2021 geldt en een rekenrente van -1,5% gedurende jaar 1 t/m 5, een rekenrente van -0,7% gedurende jaar 6 t/m 20 en een rekenrente van 0% voor

jaar 20 en verder;

3.9.5. Allianz te veroordelen om aan [appellante] ten titel van materiële schade een bedrag ad €

5.301,00, te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3.9.6. Allianz te veroordelen om aan [appellante] ten titel van immateriële schade een bedrag ad €

40.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3.9.7. Allianz te veroordelen aan [appellante] in verband met de haar toekomende schadevergoeding een deugdelijke fiscale garantie te verstrekken, teneinde het nettokarakter van deze vergoeding te waarborgen; 3.9.8. Allianz te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.10. Allianz voert verweer.

• De beoordeling

Bezwaren Allianz in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

• Allianz werpt (in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep) een bezwaar op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 augustus 2016 dat [appellante] klachten heeft die het gevolg zijn van het ongeval en aan de aansprakelijke partij kunnen worden toegerekend. Het hof zal die verweren van Allianz tegen het bestaan van de door [appellante] gestelde klachten en het causaal verband met het ongeval eerst bespreken.
• Daarbij zal het hof, net zoals de rechtbank, tot uitgangspunt nemen dat de gezondheidsklachten het gevolg zijn van het ongeval als een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten aanwezig is en bovendien komt vast te staan dat deze gezondheidsklachten voor de aanrijding niet bestonden, terwijl die klachten op zichzelf door de aanrijding veroorzaakt kunnen worden, terwijl een alternatieve verklaring ontbreekt (gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1661 en 24 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3988, Hof

Amsterdam, 20 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2277 (HR: 23 december 2022,

ECLI:NL:HR:2022:1944, 81 RO). Deze rechtspraak sluit aan bij Zwolsche/De Greef, ECLI:NL:HR:2001:AB2054, waarover S.D. Lindenbergh in De Spier-bundel: de agenda van het aansprakelijkheidsrecht (2016).

Causaal verband: consistent, consequent en samenhangend klachtenpatroon?

• Allianz herhaalt in hoger beroep dat – volgens haar – geen sprake is van een consistent, consequent en samenhangend klachtenpatroon.
• Allianz betwist niet de juistheid van de in rechtsoverweging 3.5. van het tussenvonnis aangehaalde medische informatie. Samengevat blijkt daaruit van de volgende bevindingen:
  • problemen met het langetermijn geheugen en een ernstig planningsprobleem, met als diagnose een postwhiplash syndroom, een aanpassingsstoornis met angstige en depressieve stemming en

veel pijn, moeheid en slaapproblemen ( [klinisch neuropsycholoog] , 2006)

• klachten die vallen onder whiplash; pijnklachten en cognitieve stoornissen/beperkingen ( [psycholoog] , 2008).
• aanwijzingen dat we te maken hebben met een primair verminderde cognitieve belastbaarheid, welke mogelijk toegeschreven kan worden aan structurele schade aan het brein, biedt het onderzoek niet, wel evidentie voor pijngemediëerde, licht verminderde cognitieve belastbaarheid, (

[de neuropsycholoog] , 2011)

• diagnose: whiplash associated disorder (WAD) graad I tot II, geen noemenswaardig schedelletsel ( [de neuroloog] , 2011).

• In verschillende rapporten staat dat geen medisch objectiveerbaar (hersen-)letsel gevonden is, maar geen van de rapportages bevat een aanwijzing dat [appellante] haar klachten voorwendt of erger voordoet dan zij zijn.
• Ook de medische gegevens waar Allianz naar verwijst, ondersteunen dat beeld. [appellante] is op de dag van het ongeval gezien in verband met nekklachten en heeft acht weken later een sport fysiotherapeut bezocht, met pijnklachten. In 2004 is zij behandeld door een manueel therapeut en doorverwezen naar een in whiplash gespecialiseerde therapeut. Allianz wijst erop dat in de periode 2004 tot 2017 [appellante] “slechts minimaal” haar huisarts of andere medische behandelaars heeft geconsulteerd (MvA, 101), maar Allianz legt niet uit waarom het in de rede zou hebben gelegen dat [appellante] steeds met dezelfde whiplashklachten artsen zou blijven bezoeken. De hiervoor aangehaalde onderzoeken van [appellante] dateren uit de periode 2006 –

2011. Het moge zo zijn, zoals door Allianz aangegeven (MvA 103), dat in december 2014 [appellante] (slechts) summierlijk melding maakt van “pijnklachten in de nek/schouderregio, vermoeidheid en hoofdpijn” maar de deskundige verzekeringsarts [de verzekeringsarts] , die [appellante] op 3 januari 2017 sprak en onderzocht, rapporteert:

“Actuele klachten, claimklachten:

• Nekklachten: spierspanningen, pijnklachten van de dieper gelegen musculatuur (deels ook gepaard gaand met stroomstootgevoelens), bewegingsbeperkingen (als gevolg van pijnklachten

in uiterste standen), uitbreiding van pijnklachten tot in de schouders. Het ontstaan van nekklachten wordt bevorderd door lichamelijke (dynamische of statische) belasting.

• Hoofdpijnklachten: secundair aan de nekklachten, bitemporaal en occipitaal gelocaliseerd.

Warmte en rust/ontspanning doen de klachten afnemen.

• In reactie op de nek- en hoofdpijnklachten ontstaan cognitieve belemmeringen; langdurige concentratie, lezen/informatie opnemen (vergeetachtigheid). Ook ervaart ze door de klachten vaak vermoeidheid.
• Pijnstillende medicatie is slechts gedeeltelijk effectief.

Dat is naar het oordeel van het hof een consistent, consequent en samenhangend klachtenpatroon. Het hof ziet geen door Allianz voldoende onderbouwde grond om te twijfelen aan het bestaan van deze door [appellante] gerapporteerde klachten.

• Uit de medische informatie blijkt dat deze klachten voor het ongeval niet bestonden en dat deze klachten consistent zijn met een ‘whiplash associated disorder’: dit soort klachten kunnen dus door een aanrijding van achteren worden veroorzaakt.

Causaal verband: Taekwondo

• Allianz wijst er bij herhaling op dat [appellante] tot 2005 Taekwondo is blijven beoefenen. De enkele opmerking dat zij pas in 2010 zou zijn gestopt kan het hof in het licht van het dossier niet plaatsen. Tussen partijen staat vast dat in 2005 de laatste wedstrijd is geweest waaraan [appellante] heeft deelgenomen. Allianz voert aan dat het blijven beoefenen van deze sport na het ongeval niet te rijmen zou zijn met de fysieke klachten van [appellante] en dat hierin zelfs de oorzaak van haar klachten zou kunnen liggen.
• Het hof verwerpt dat betoog. Ter gelegenheid van de zitting in eerste aanleg heeft [appellante] als volgt verklaard: “Ik heb nooit geheimzinnig gedaan over taekwondo. Ik heb altijd gezegd dat ik drie keer per week train. Het was eigenlijk meer zo dat ik aanwezig was bij de trainingen. Ik deed mee met de warming-up, maar zelfs dat ging op een gegeven moment niet meer. Iedereen, artsen en fysiotherapeut, zei dat ik door moest gaan met sporten. Met pijnstillers heb ik dat gedaan. […] Na anderhalf jaar heeft de fysiotherapeut gezegd dat het misschien goed was een paar maanden rust te nemen. Dat heb ik ook gedaan. Toen kwam het WK. Ik wilde meedoen, maar werd niet geselecteerd, omdat ik niet op trainingen was geweest en niet op wedstrijdniveau was. Na heel wat gesprekken werd besloten dat ik toch mee mocht doen. Dat was heel emotioneel. Ik had echt het idee dat dit mijn laatste wedstrijd was, terwijl ik heel graag nog door had willen gaan.” In aanvulling daarop overwoog de rechtbank “[appellante] heeft ter comparitie verklaard dat er zeven taekwondobonden in Nederland, dat zij lid is van de kleinste en dat aan het wereldkampioenschap vier landen deelnamen. Voorts heeft zij verklaard niet de Olympische full-contact variant te beoefenen, maar een variant waarbij sprake is van semi-contact waarbij je moet laten zien datje raakt of kunt raken op de goede plaats.”
• Het gaat hier dus om een sport, waarbij [appellante] voor een meerlandentoernooi, een “WK”, geselecteerd kon worden zonder dat zij op wedstrijdniveau was. Zij is – op paramedisch advies – de sport na het ongeval blijven beoefenen, totdat dat – twee jaar na het ongeval en als gevolg van haar klachten – niet meer ging. Er is geen aanwijzing dat normale sportongevallen en de blessures die daarmee gepaard gaan de klachten die [appellante] na het ongeval heeft, zouden kunnen veroorzaken. Uit het medisch advies waarop Allianz zich beroept blijkt van neustrauma in 2001 en 2005, waarmee [appellante] in 2005 naar de eerste hulp is gegaan. Een enkele verwijzing daarnaar kan geen alternatieve verklaring vormen voor de klachten en is evenmin een voldoende gemotiveerde betwisting van causaal verband tussen het ongeval waarbij [appellante] van achteren is aangereden en de whiplashklachten die [appellante] vanaf dat moment heeft. Op dit punt heeft Allianz de stelling van [appellante] dat de klachten geen andere oorzaak (kunnen) hebben dan het ongeval, niet voldoende weersproken.

Causaal verband: ongevalsgevolg / schadebeperkingsplicht

• Allianz voert ook nog aan dat de klachten van [appellante] geen (direct) ongevalsgevolg zijn. Volgens Allianz kunnen de klachten “worden verklaard door acceptatie- en verwerkingsproblematiek en een inadequate omgang met de klachten.” (MvA, 114) De verzekeringsarts schrijft in zijn rapport “dat het effect van de toegepaste behandelingen al met al beperkt was.” Allianz verwijst naar het door haar aangeboden werkhervattingstraject bij Winnock, dat door [appellante] is begonnen nadat zij op vakantie is gegaan en voortijdig is beëindigd, in die zin dat zij in ieder geval de terugkomdag niet heeft bijgewoond.
• Het hof overweegt als volgt. Voor een beroep op de schending van de schadebeperkingsplicht aan de zijde van een letselschadeslachtoffer, moet de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij voldoende concreet en onderbouwd stellen, op welk(e) punt(en) het slachtoffer haar verplichting heeft geschonden om dat te doen wat in redelijkheid van haar gevergd kon worden om de schade te beperken en wat het (causaal) gevolg is van het niet voldoen aan die verplichting. Allianz licht niet toe wat de inhoud van het werkhervattingstraject was en hoe dat traject tot vermindering van de klachten (en in het verlengde daarvan, van de schade) van [appellante] zou hebben kunnen leiden. In het betoog van Allianz leest het hof verder geen voldoende concreet verwijt aan [appellante] , op grond waarvan (het voortduren van) het letsel/klachtenpatroon of de financiële schade die daarvan het gevolg is (deels) aan [appellante] zou kunnen worden toegerekend op de voet van artikel 6:101 BW. Voor zover er sprake is van “acceptatie- en verwerkingsproblematiek” heeft Allianz als verzekeraar van de aansprakelijke partij geen concreet behandelingstraject voorgesteld of aangeboden. Het betoog van Allianz is op dit punt onvoldoende om aan te nemen dat geen causaal verband tussen de klachten en het ongeval zou bestaan en ook niet voldoende om te oordelen dat het causaal verband (op enig moment) doorbroken zou zijn of sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellante] .

Causaal verband: toerekening

• Allianz acht het ook onredelijk om de klachten “tot in lengte van jaren” aan het ongeval toe te rekenen. Dat betoog volgt het hof niet. De gezondheidsklachten van [appellante] zijn veroorzaakt door het ongeval, een alternatieve verklaring ontbreekt. De veroorzaker/laedens heeft een verkeersfout gemaakt en is na het ongeval doorgereden. Allianz is de

aansprakelijkheidsverzekeraar van de veroorzaker/laedens. Het ligt naar het oordeel van het hof dan ook in de rede om de gezondheidsschade volledig aan het ongeval en aan de aansprakelijke partij toe te rekenen.

• Dat betekent dat het hof – net zoals de rechtbank – tot het oordeel komt dat het ongeval de klachten van [appellante] heeft veroorzaakt. Het patroon van klachten van [appellante] is consistent, consequent en samenhangend en een alternatieve verklaring ontbreekt. Deze klachten bestonden onweersproken voor de aanrijding niet en passen bij een aanrijding van achteren, ook als juist zou zijn dat de andere auto – zoals Allianz aanvoert – ruwweg 20 kilometer per uur reed ten tijde van het ongeval. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat bij de diagnose WAD I of II, zoals in casu, geen medisch/neurologisch substraat aan te wijzen valt zoals aangevoerd door [appellante] (MvA in incidenteel appel 24). Het hof ziet, zoals hiervoor overwogen, onvoldoende grond om [appellante] een verwijt te maken dat (volledig) herstel uitblijft en ziet in het betoog van Allianz dan ook geen reden om de aansprakelijkheid voor schade in omvang of tijd te beperken.

Deskundigenberichten

• Allianz voert ook verweer tegen het deskundigenbericht van de verzekeringsarts en (in het verlengde daarvan) tegen het voorlopige deskundigenbericht van de arbeidsdeskundige.
• Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt voor zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige te volgen. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (zie: ECLI:NL:PHR:2019:632, onder 3.2 met voetnoot 7).
• De kern van de contra-expertise waar Allianz zich op beroept luidt:

“[…]

Echter de beperkingen met betrekking tot “werken met toetsenbord en muis” /” staan tijdens werk”/ “het hoofd in bepaalde stand houden tijdens het werk”/ “frequent lichte voorwerpen hanteren tijdens werk” kan ik met inachtneming van de overige beperkingen niet onderbouwen.

Zoals te lezen in het rapport opgesteld door [de neuroloog] en het rapport opgesteld door [de verzekeringsarts] zijn er slechts marginale afwijkende onderzoeksbevindingen in de vorm van wat pijnklachten eindstandig bij enkele bewegingen van de cervicale wervelkolom.

Verder is ondergetekende van mening dat de beperkingen met betrekking tot het persoonlijk functioneren rubriek 1 item 9 “specifieke voorwaarden voor het persoonlijk functioneren van arbeid” niet in de lijn liggen met de bevindingen van deskundige [de neuroloog] , deskundige [de neuropsycholoog] en de bevindingen van [de verzekeringsarts] zelf.

De door [de verzekeringsarts] vermelde beperkingen in rubriek 1 omschrijft ondergetekende als fors en worden gezien in situaties waarbij er sprake is van een fors trauma capitis /evident schedelhersenletsel.

Uitgaande van deze geformuleerde beperkingen mag verwacht worden dat bij de onderzoeksbevindingen van de psyche afwijkende onderzoeksbevindingen zouden zijn geconstateerd, teneinde de door [de verzekeringsarts] vastgestelde beperkingen te rechtvaardigen, hetgeen niet het geval is. […]”

4.18. Het hof overweegt opnieuw dat de deskundige verzekeringsarts [de verzekeringsarts]

[appellante] heeft gezien en onderzocht. Waar ook de contra-expertise uitgaat van pijnklachten bij beweging van de wervelkolom, volgt het hof de verzekeringsarts in zijn conclusie dat daar beperkingen met betrekking tot “werken met toetsenbord en muis”, “staan tijdens werk”, “het hoofd in bepaalde stand houden tijdens het werk” en “frequent lichte voorwerpen hanteren tijdens werk” uit voortvloeien. Vast staat dat de verschillende artsen geen lichamelijke oorzaak (“medisch substraat”) voor de klachten van [appellante] hebben gevonden. Het hof heeft echter vastgesteld dat de klachten bestaan en juridisch in causaal verband staan met het ongeval. Voor zover dat aan de artsen ter beoordeling is voorgelegd, gaan zij van dezelfde uitgangspunten uit. Met de verzekeringsarts komt het hof daarom tot het oordeel dat het ontbreken van evident schedelhersenletsel niet betekent dat er geen klachten zijn of dat die klachten niet aan het ongeval toegerekend kunnen worden. Van aggravatie is niet gebleken.

4.19. Het hof volgt Allianz daarom niet in haar verweer tegen het deskundigenbericht van de verzekeringsarts en daarom ook niet (in het verlengde daarvan) in het verweer tegen het voorlopige deskundigenbericht van de arbeidsdeskundige.

Hoger beroep van [appellante]

4.20. Dat betekent dat het hof toekomt aan het hoger beroep van [appellante] . Grief 1 slaagt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het deskundigenbericht van de verzekeringsarts niet – zonder meer – volgt dat [appellante] volledig arbeidsongeschikt is, maar het hof is wel, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, van oordeel dat [appellante] beperkt is geraakt in haar verdiencapaciteit. Waar [appellante] immers de havo heeft voltooid en ten tijde van het ongeval een hbo studie volgde, is zij nu feitelijk aangewezen op een uitkering en hoogstens op werk met (de zelfstandigheidsgraad van) vmbo-niveau. Dat impliceert een verlies van verdienvermogen. Aan de voorwaarden voor vergoeding van die schade is – in beginsel – voldaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante] volgens de overeenstemmende rapporten/brieven van Van der Ham en [expertise 1] (prod 71 en 72 MvG) een grote afstand tot de arbeidsmarkt heeft en ingeval van re-integratie langdurig en intensief begeleid moeten worden.

4.21. De rechtbank heeft € 5.000,00 aan immateriële schadevergoeding toegewezen en € 2.563,49 aan onderzoekskosten. De rechtbank heeft de schadevergoeding vanwege het verlies aan verdienvermogen volledig afgewezen. [appellante] vordert een op dit punt een vernietiging van het vonnis en (alsnog) de vergoeding van haar schade.

4.22. Dat betekent dat in hoger beroep de omvang van de schadevergoeding aan de orde is. Gelet op artikel 612 Rv en de lange tijd die al met het afwikkelen van de schade gemoeid is, is het hof van oordeel dat de schade zoveel als mogelijk in deze procedure moet worden begroot. Op dit punt heeft het hof behoefte aan voorlichting door beide partijen en wil het hof onderzoeken of (op onderdelen van de vordering) een minnelijke regeling of overeenstemming over de wijze van berekening van de schadevergoeding mogelijk is. Het hof zal daarom een mondelinge behandeling bevelen.

4.23. Op die mondelinge behandeling zal in ieder geval aan de orde komen:

• de omvang van het verlies van verdienvermogen en de wijze van berekening ervan en de gevorderde fiscale garantie,
• de rekenrente,
• het betoog dat [appellante] als wordt uitgegaan van verdienvermogen gebaseerd op een volle werkweek, zij wel een verlies aan zelfwerkzaamheid zal ervaren en/of huishoudelijke hulp nodig zal hebben,
• de resterende materiële schadeposten, – de hoogte van het smartengeld.
  • In dat verband draagt het hof [appellante] op om een nieuwe opstelling / berekening van de schade over te leggen, zoveel mogelijk aansluitend bij het voorlopige deskundigenbericht van de arbeidsdeskundige. Onderdeel van de schadeberekening dienen twee renteberekeningen te zijn, waarvan één is opgesteld volgens de uitgangspunten van de Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken van maart 2023 (raadpleegbaar via www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/aanbevelingen-rekenrente.pdf ) en de tweede is opgesteld volgens de uitgangspunten van de vordering van [appellante] (zie onder 3.9.4 hiervoor). De schadeopstelling dient minimaal twee weken (10 werkdagen) voorafgaand aan de mondelinge behandeling door het hof (en de wederpartij) te zijn ontvangen.
  • Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

5 De uitspraak

Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep

bepaalt dat partijen – [appellante] in persoon en Allianz deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ‘s-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder

4.22 en 4.23 vermelde doeleinden;

bepaalt dat de advocaten hun standpunt desgewenst aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten mogen toelichten aan de hand van spreeknotities;

verwijst de zaak naar de rol van 13 juni 2023 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in juli tot en met september 2023;

bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, C.J.H.G. Bronzwaer en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 mei 2023.

griffier rolraadsheer