Hof: werkgever aansprakelijk ex art. 7:658 BW voor schade door seksuele intimidatie

ECLI:NL:GHAMS:2021:755

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak

16-03-2021

Datum publicatie

12-04-2021

Zaaknummer

200.270.586/01

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kenmerken

Hoger beroep

Inhoudsindicatie

Seksuele intimidatie. Uit verklaringen van behandelend artsen/psychologen en psychiater blijkt dat werkneemster schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden. Werkgever heeft niet voldaan aan formele zorgplicht op grond van de Arbowet. Met betrekking tot de materiele zorgplicht rekent het hof de werkgever aan dat er, ondanks heel feitelijke klachten over seksuele intimidatie van tenminste drie jonge werkneemsters, niet is gehandeld volgens de latent aanwezige klachtenregeling en onvoldoende onderzoek is verricht. Bij hernieuwde klachten over seksuele intimidatie binnen zeven maanden was adequaat onderzoek aangewezen, hetgeen werkgever wederom heeft nagelaten. Werkgever heeft ook de materiele zorgplicht geschonden. Werkgever is aansprakelijk voor de door werknemer geleden schade en partijen mogen zich uitlaten over de omvang van de schade. Artikel 7:658 BW.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.270.586/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 7417161 \ CV EXPL 18-8730

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 maart 2021

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. J.H. Prins te Den Helder,

tegen

STICHTING SCHOUWBURG DE KAMPANJE,

gevestigd te Den Helder,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B.J. Mekkelholt te Den Helder.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en De Kampanje genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 2 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 4 september 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en De Kampanje als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven. Nadat [appellante] op de dienende dag overeenkomstig de appeldagvaarding onder overlegging van een productie had geconcludeerd, heeft De Kampanje een memorie van antwoord genomen.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 januari 2021 doen bepleiten, [appellante] bij monde van mr. Prins voornoemd, en De Kampanje bij monde van mr. Mekkelholt voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van De Kampanje in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten, een en ander – naar het hof begrijpt, aangezien wordt gevorderd haar vorderingen alsnog toe te wijzen, en in eerste aanleg van de eisen uitvoerbaarheid bij voorraad was gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad. De Kampanje heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in – naar het hof begrijpt – de kosten van het geding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

De Kampanje heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2 Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5.24 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De Kampanje maakt bezwaar tegen onderdelen van de vaststelling onder 2.1, 2.5.4 en 2.5.7. Het hof zal met het door De Kampanje gestelde rekening houden. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

De Kampanje exploiteert een schouwburg in Den Helder. Met ingang van 1 oktober 2013 is De Kampanje een oproepovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan met [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1998, en derhalve destijds vijftien jaar oud. [appellante] was werkzaam in de functie van Derde assistent horeca. Het in de periode januari tot en met november 2016 genoten salaris bedroeg blijkens de loonstrook over november 2016 € 4.477,09 bruto. [appellante] verrichtte haar werk gewoonlijk in restaurant [naam] .

2.2

In oktober 2015 is De Kampanje verhuisd naar complex Willemsoord. Om die reden werden er nieuwe medewerkers aangenomen, onder wie sous-chef/kok [X] (hierna: [X] ).

2.3

Van oktober 2015 tot en met april 2016 hebben zich situaties afgespeeld op de werkvloer waarbij [appellante] zich seksueel geïntimideerd heeft gevoeld door [X] . Er was volgens [appellante] sprake van de volgende ongewenste intimiteiten en seksueel getinte opmerkingen:

• [X] sloeg een arm om haar heen om ‘samen’ door het gebouw heen te lopen. Hierbij trok hij [appellante] mee, door het gebouw;

• [X] knuffelde haar en hield haar dan stevig vast. Zij zei dat hij haar los moest laten, maar hij luisterde niet;

• [X] gaf [appellante] regelmatig ongewenst een kus/knuffel als zij binnen kwam om te werken;

• [X] hield haar vast aan haar schouders als hij achter haar stond, en voerde tegelijkertijd een gesprek met iemand anders;

• [X] wilde met haar dansen, waarbij hij zijn lichaam tegen haar aandrukte en haar vasthield en niet meer losliet;

• [X] rende achter haar aan wanneer zij voor hem wegliep om aan hem te ontkomen. Vervolgens drukte hij haar dan in een hoek om haar dan alsnog te kunnen vasthouden;

• [X] luisterde nooit wanneer zij hem beval dat hij van haar af moest blijven en moest stoppen;

• [X] maakte opmerkingen als ‘kom maar bij papa’ en ‘heb je nog een tweelingzus van 30? Dan is het eindelijk wel legaal’;

• [X] negeerde haar volledig wanneer zijn vriendin en kind op de werkvloer verschenen. Zodra deze vertrokken waren, werd hij weer aanhankelijk naar [appellante] .

2.4

Op 19 april 2016 heeft een collega van [appellante] , die dezelfde ervaring had met [X] , hiervan melding gemaakt bij de leidinggevende en restaurantmanager [A] (hierna: [A] ) en chef-kok [B] (hierna: [B] ).

2.5

Op 20 april 2016 heeft [appellante] een gesprek gehad over [X] met [A] . Toenmalig directeur [C] (hierna: [C] ) werd die maand ingelicht over de situatie.

2.6

Eind april 2016 vroeg [appellante] een gesprek aan met [A] om melding te maken van een verstoorde arbeidsrelatie met [X] : [X] negeerde [appellante] en weigerde met haar samen te werken.

2.7

In de loop van mei 2016 volgde [D] (hierna: [D] ), [C] op als directeur.

2.8

Op 11 november 2016 heeft [appellante] bij [A] opnieuw melding gemaakt van seksuele intimidatie door [X] . Op 13 november 2016 ervoer [appellante] zoveel angst voor [X] , dat [A] haar adviseerde thuis te blijven.

2.9

Op 16 november 2016 heeft de vader van [appellante] een gesprek gevoerd met [D] . Aan de vader werd verteld dat [X] voorlopig was geschorst zolang een onderzoek liep. Ook ontving [X] een waarschuwingsbrief.

2.10

Kort erop deden zich opnieuw situaties met [X] voor die door [appellante] als seksueel intimiderend werden ervaren.

2.11

Op 20 november 2016 ervoer [appellante] een angstpsychose. Dit is ook door de dienstdoende arts van de spoedeisende hulp als zodanig gediagnostiseerd en hij heeft [appellante] medicatie voorgeschreven.

2.12

Op 21 november 2016 heeft de huisarts [appellante] doorverwezen naar een psycholoog voor professionele hulp. Ook heeft [appellante] zich – via haar vader – ziek gemeld bij De Kampanje.

2.13

Vanaf november 2016 heeft [appellante] nachtmerries gekregen over de seksuele intimidatie op de werkvloer. Overdag had ze last van flashbacks, verminderde eetlust, paniekklachten, woede-uitbarstingen, prikkelbaarheid, schrikachtigheid en vermijdingsgedrag voor mannen. Ook had ze depressieve en suïcidale klachten.

2.14

Op 7 december 2016 heeft de advocaat van [appellante] De Kampanje aangeschreven en aansprakelijk gesteld voor de materiële en immateriële schade die [appellante] stelt te hebben geleden door toedoen van [X] .

2.15

Op 22 december 2016 heeft [appellante] een gesprek gehad met de arbo-arts. In de probleemanalyse wordt gesteld dat het verzuim een direct gevolg is van de arbeidsomstandigheden en dat vanwege een arbeidsconflict er geen benutbare re- integratiemogelijkheden zijn. In de aangepaste versie van de analyse van 10 januari 2017 wordt mediation voorgesteld.

2.16

Op 3 januari 2017 is een behandelplan bij Mentaal Beter te Hoofddorp opgesteld. Diagnostisch is sprake van een posttraumatische stress-stoornis (primair) en een lichte depressieve stoornis. Nadien zijn hier ook eetstoornissen bijgekomen waarvoor de behandelend psycholoog een aanmelding bij een specialistische kliniek voor eetstoornissen heeft aanbevolen.

2.17

Op 23 februari 2017 heeft een herbeoordeling bij dezelfde arbo-arts plaatsgevonden. De arts heeft gemeld dat de werkgever rekening moet houden met een lange behandel- en herstelperiode. Ook heeft de arts aangegeven dat [appellante] op dat moment niet in staat is een gesprek aan te gaan met de werkgever.

2.18

Om haar gezondheid niet verder te laten schaden en zich op herstel te richten, heeft [appellante] op 31 maart 2017 haar ontslag ingediend bij De Kampanje. De Kampanje heeft met ingang van 31 maart 2017 een eindafrekening opgesteld.

2.19

Op 11 april 2017 is [appellante] voor een intake naar Novarum (Centrum voor eetstoornissen) (hierna: Novarum) geweest wegens een te laag BMI en op 8 mei 2017 is zij klinisch opgenomen bij Novarum. Op 18 juli 2017 was de laatste klinische behandeldag. In de tussentijd heeft zij medicatie – onder meer antidepressiva en slaapmedicatie – voorgeschreven gekregen.

2.20

In de periode van 18 juli 2017 tot en met 29 december 2017 is [appellante] poliklinisch behandeld door Novarum en op 4 mei 2018 was het laatste follow-up gesprek.

2.21

Na het stoppen met de traumatherapie wegens de eetstoornis heeft [appellante] nog regelmatig paniekaanvallen gehad.

2.22

Op 9 april 2018 heeft [appellante] een tweede intakegesprek gehad met Mentaal Beter. Er is een nieuw behandelplan opgesteld, gericht op het verminderen van de angst/traumatische klachten. Diagnostisch is er sprake van ander gespecificeerde trauma- of stressgerelateerde stoornis (primair) en (trekken van) vermijdende persoonlijkheidsstoornis.

3 Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. a) voor recht zal verklaren dat De Kampanje aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden (letsel)schade, nader op te maken bij staat;

8. b) De Kampanje zal veroordelen om bij wege van voorschot aan [appellante] te betalen een bedrag van € 8.864,59 aan materiële schadevergoeding en € 6.052,– aan immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening;

1. c) De Kampanje zal veroordelen:

primair, om bij wege van voorschot aan [appellante] te betalen de daadwerkelijke kosten voor rechtshulp, als bedoeld in art. 1019aa Rv, tot en met de zitting begroot op € 6.839,85 en voor de bestede tijd na vonnis nader op te maken bij staat,

subsidiair: in de wettelijke proceskosten, alsmede de nakosten. De Kampanje heeft de vordering betwist.

3.2

De kantonrechter heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat niet eenduidig is komen vast te staan dat de gezondheidsklachten van [appellante] zijn veroorzaakt door de gestelde voorvallen op de werkvloer. Daarnaast is volgens de kantonrechter niet gebleken van een schending van de zorgplicht door De Kampanje, zodat geen sprake is van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW. De kantonrechter heeft aansprakelijkheid van De Kampanje op grond van artikel 7:611 BW en artikel 6:162 BW eveneens afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. De grieven I tot en met X lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van aansprakelijkheid van De Kampanje op grond van artikel 7:658 BW.

3.3

Volgens artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij zijn zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen. De bescherming van artikel 7:658 BW strekt zich ook uit tot het voorkomen van psychische schade.

Schade in uitoefening werkzaamheden

3.4

Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of [appellante] schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden. Dit criterium heeft twee aspecten: schade alsmede een causale relatie met de uitoefening van de werkzaamheden. Aangenomen moet worden dat de stelplicht en de bewijslast daaromtrent bij de werknemer liggen. Vaststaat dat [appellante] op 20 november 2016 een angstpsychose heeft gekregen. De Kampanje heeft betwist dat dit schade is die [appellante] heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, omdat de angstpsychose zich pas twee dagen na het laatste contact met [X] heeft geopenbaard. Daarnaast heeft De Kampanje gesteld dat sprake moet zijn geweest van eerdere psychische- en/of persoonlijkheidsstoornissen.

3.5

Het hof oordeelt dat, gelet op de verklaring van de arbo-arts, de huisarts en de behandelend psychologen en psychiater, genoegzaam is komen vast te staan dat [appellante] schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden bij De Kampanje. Voor de verklaring van de arbo-arts verwijst het hof kortheidshalve naar wat onder 2.15 is vermeld. De huisarts van [appellante] heeft haar op 21 november 2016 verwezen naar de psycholoog en in de verwijsbrief staat:

‘Gaarne uw nader hulp en advies ivm klachten tgv intimidatie. Wilt u haar bij dit proces op de werkvloer begeleiden? Ik denk niet aan PTST maar wel aan een surmenage. Zij voelt zich niet gehoord en onveilig. Ouders zijn op de hoogte. Graag specialistische GGZ ivm angststoornis.

Datum

SOEP

Omschrijving

21-11-2016

S

(…) Sinds april is er een probleem op de werkvloer met handtastelijkheden van de Hr [X] . Dit is gemeld en meneer is er op aangesporken [aangesproken; hof]. Evenwel weer opnieuw problemen (…). Inmiddels is [appellante] er ziek van. Kan de situatie niet beinvloeden en raakt daarmee haar autonomie kwijt, voelt zich maar half gehoord op het werk door de superieur. (…)’

De behandelend psychologen van Mentaal Beter hebben de bedrijfsarts van De Kampanje op 1 maart 2017 geschreven:

‘ Bevindingen ten aanzien van de klachten:

Cliënte is een 18-jarige vrouw die zich meldt met angst/traumatische klachten en stemmingsklachten, ontstaan na seksuele intimidaties en betastingen op werk door een bijna 20 jaar oudere collega. De klachten uiten zich in onder andere nachtmerries, somberheid, hyperalertheid en verminderde concentratie. Diagnostisch is er sprake van een posttraumatische stress-stoornis (primair) en een depressieve stoornis licht. Cliënte heeft melding gemaakt op haar werk van de gebeurtenissen, maar haar werkgever onderneemt niet de beloofde stappen richting haar collega, het geen de verwerking van het trauma lijkt te bekemmeren [belemmeren; hof].’

De behandelend psychologen van Mentaal Beter hebben de huisarts van [appellante] op 8 mei 2017 doen weten:

‘Bovengenoemde cliënte meldde zich bij mij op 21 december 2016 voor behandeling. (…) Reden aanmelding: angst/traumatische klachten en stemmingsklachten, ontstaan na seksuele intimidaties en betastingen op het werk door een bijna 20 jaar oudere collega. Dit was gaande van oktober 2015 tot april 2016 en begon opnieuw in september 2016.’

Een concept behandelingsplan van Novarum van 28 april 2017 houdt onder meer het volgende in:

‘ Beschrijvende diagnose (inclusief conclusies aanvullend onderzoek)

(…) Gezien werd een 18jarige vrouw, op advies van haar behandelaar bij Mentaal Beter verwezen vanwege Anorexia Nervosa. Cliënte heeft geen eerdere eetstoornisbehandeling gehad. Zij heeft afgelopen maanden een succesvolle EMDR behandeling gehad vanwege trauma naar aanleiding van seksuele intimidatie in 2016 op haar werk, waar zij per april ontslag heeft genomen. Cliënte beschrijft een restrictief eetpatroon sinds september 2016, begonnen vanuit controlebehoefte tijdens de periode waarin de seksuele intimidatie plaatsvond (…).

DSM classificatie

(…)

(…) Anorexia nervosa (…)

(…) Posttraumatische stressstoornis (…)

(…) Ander probleem verband houdend met werk of werkeloosheid (…)’

De behandelend psychologen van Mentaal Beter schrijven in hun behandelplan van 30 april 2018:

‘ Beschrijvende diagnose:

(…) De klachten zijn destijds ontstaan na seksuele intimidaties en betastingen op werk door een bijna 20 jaar oudere collega. Begin 2017 is cliënte hier reeds voor behandeld bij Mentaal Beter, maar werd de behandeling gestaakt i.v.m. haar eetproblemen en te lage gewicht. De angst/traumatische klachten zijn momenteel al verminderd, maar cliënte wordt nog snel angstig in het bijzijn van mannen. (…)’

Het is een feit van algemene bekendheid dat een angstpsychose zich niet alleen direct na een gebeurtenis kan voordoen, maar zich soms pas na maanden (of zelfs jaren) openbaart. Het hof volgt De Kampanje daarom niet in haar betoog dat dit geen schade is die [appellante] heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, omdat de angstpsychose zich pas twee dagen na het laatste contact met [X] heeft geopenbaard. Met betrekking tot de vermeende persoonlijke predispositie van [appellante] hecht het hof veel waarde aan de verklaring van de huisarts van [appellante] van 11 november 2019, waarin hij schrijft dat er in het medische dossier van [appellante] vóór 21 november 2016 geen episodes of meldingen over psychische dan wel persoonlijkheidsklachten aanwezig zijn. Het hof oordeelt dan ook dat de schade van [appellante] is ontstaan in de uitoefening van haar werkzaamheden bij De Kampanje.

Zorgplicht

3.6

Nu vaststaat dat [appellante] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade heeft geleden waarvan zij op grond van artikel 7:658 BW vergoeding vordert, kan De Kampanje zich, op grond van lid 2 van dat artikel, van aansprakelijkheid voor die schade bevrijden door te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij de in lid 1 van dat artikel genoemde zorgplicht is nagekomen. Van belang in het kader van deze zorgplicht is dat de werkgever op grond van artikel 3 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) binnen het algemene arbeidsomstandighedenbeleid een beleid dient te voeren gericht op voorkoming, en indien dat niet mogelijk is, beperking van psychosociale arbeidsbelasting (waaronder krachtens artikel 1 lid 3 sub e Arbowet seksuele intimidatie valt). Artikel 5 lid 1 Arbowet bepaalt in dat kader dat de werkgever in een risico inventarisatie en evaluatie (hierna: RI&E) schriftelijk vastlegt welke risico’s de arbeid voor de werknemers met zich brengt. In een plan van aanpak, dat is gebaseerd op de RI&E, moeten vervolgens maatregelen worden opgenomen ter voorkoming van die risico’s, waaronder seksuele intimidatie (artikel 5 lid 3 Arbowet). De werkgever dient deze acties aantoonbaar uit te voeren en toe te zien op naleving door de medewerkers van de instructies en voorschriften, die erop gericht zijn het risico op (onder meer) seksuele intimidatie te voorkomen of beperken.

3.7

Vaststaat dat De Kampanje in 2016 niet beschikte over een schriftelijke RI&E en een plan van aanpak. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft De Kampanje erkend dat zij in april 2016 niet aan de arboregels voldeed. Volgens De Kampanje was een regeling in 2016 ‘latent aanwezig’ en was er tijdens personeelsbijeenkomsten en vergaderingen van het MT en afdelingshoofden aandacht aan besteed. Eerst met ingang van 1 februari 2017 heeft De Kampanje in het personeelsreglement een ‘Klachtenregeling ongewenst gedrag’ (met als bijlage een klachtenprocedure ongewenst gedrag) opgenomen. Volgens deze klachtenregeling kan een medewerker die met ongewenst gedrag wordt geconfronteerd zich wenden tot de vertrouwenspersonen. Eerst wordt gekeken of de klacht in informele zin kan worden opgelost. Eventueel kan onderzoek nodig zijn en een beroep worden gedaan op een klachtencommissie ongewenst gedrag. Wat daar ook van zij, vaststaat dat De Kampanje in 2016 niet heeft gehandeld volgens de in 2017 opgenomen Klachtenregeling ongewenst gedrag en de klachtenprocedure, hetgeen door De Kampanje tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook is erkend. Het hof stelt op grond hiervan vast dat De Kampanje in ieder geval niet heeft voldaan aan – wat het hof zal noemen – haar formele zorgplicht op grond van de Arbowet.

3.8

Met betrekking tot – wat het hof zal aanduiden als – de materiele zorgplicht oordeelt het hof als volgt. In april 2016 hebben in ieder geval twee collega’s van [appellante] , [E] (hierna: [E] ) en [F] (hierna: [F] ) hun leidinggevende [A] laten weten zich niet meer op hun gemak te voelen als gevolg van grove en/of seksistische opmerkingen en/of het gedrag van [X] . Naar aanleiding van deze mededelingen is [A] bij andere werknemers navraag gaan doen.

Op 20 april 2016 heeft [A] in dat kader met [appellante] – destijds zeventien jaar oud – gesproken, die haar heeft verteld dat [X] ook haar seksueel intimideerde (zie onder 2.3). [appellante] heeft in een verklaring van [G] (hierna: [G] ) van 18 juni 2019 in het geding gebracht, waarin zij schrijft:

‘(…) [X] ( [X] ; hof) was altijd erg van het aanraken tijdens het communiceren. In het begin – sinds ik er kwam werken in september – vond ik dit nog niet zo erg, maar later kwamen er ook woorden bij die niet helemaal gepast zijn. Dag in, dag uit gaf hij mij een onprettig gevoel. Ik heb vaak tegen hem gezegd dat ik er niet van gediend ben, maar dat leek hem niet echt uit te maken. Uiteindelijk besloot ik om naar de leidinggevende te stappen. Dit was in april 2016. Ik had het gevoel dat zij mij niet serieus nam en eigenlijk vond dat ik mij aanstelde. Dus ben ik naar de directeur gestapt. (…) Maar omdat ik elke dag met trillende benen naar mijn werk ging, vond ik dat het moest stoppen. Ik was jong en vond de seksueel getinte opmerkingen die [X] maakte totaal niet gepast. Eigenlijk werd ik er ook bang van. Ook de directeur nam mij totaal niet serieus en kon het zich ook niet voorstellen. (…) Na het nog een paar maanden vol gehouden te hebben bij de Kampanje, met [X] die bij ons jonge meiden lekker zijn gang bleef gaan, heb ik uiteindelijk zelf ontslag moeten nemen in augustus 2016, omdat ik elke dag huilend en met trillende benen naar mijn werk ging omdat [X] daar werkte. En omdat niemand van hogerop mij dan ook serieus nam. Ik werd seksueel geïntimideerd en niemand die er dan ook maar naar luisterde daar.’

De Kampanje heeft de inhoud van de verklaring van [G] betwist en gesteld dat ‘pas veel later dan april 2016’ is gebleken van de klachten van [G] over [X] . Wat daar ook van zij, De Kampanje beschikte in april 2016 in ieder geval over drie concrete klachten van jonge werkneemsters met betrekking tot seksuele intimidatie door [X] . [A] en [B] hebben vervolgens [X] aangesproken, naar aanleiding waarvan hij heeft betwist dat sprake was geweest van grove en/of seksistische opmerkingen en/of ongepast gedrag, althans heeft meegedeeld dat het niet zijn bedoeling was geweest ongepaste opmerkingen te maken of ongepast gedrag tentoon te spreiden. De Kampanje heeft [X] erop gewezen dat dergelijk gedrag niet werd en zou worden getolereerd. [E] , [F] en [appellante] zijn in grote lijnen geïnformeerd over hetgeen met [X] is besproken. Volgens De Kampanje koos [X] er vervolgens bewust voor om contacten en aanrakingen met zijn collega’s te voorkomen, volgens [appellante] negeerde [X] haar en weigerde hij met haar samen te werken, hetgeen zij als buitengewoon belastend heeft ervaren.

3.9

Op 11 november 2016 heeft [appellante] wederom een gesprek gehad met [A] . Tijdens dat gesprek heeft [appellante] [A] laten weten dat [X] vanaf september 2016 weer contact met haar zocht en haar expres en ongepast heeft aangeraakt. [appellante] heeft [A] laten weten dat [X] haar op 5 november 2016, toen zij op een hoge stoel stond om op de krijtmuur het theatermenu te noteren, haar benen omhelsde en haar vasthield (‘zodat ze niet zou vallen’).

Die dag wilde hij ook haar naamplaatje op haar schort aanbrengen, maar zag daarvan af met de mededeling ‘Doe het zelf, anders ben ik weer degene die fout zit’. Op 10 november 2016 heeft [X] [appellante] bij haar schouder gepakt en wilde hij [appellante] komen opzoeken in een klein opslaghok. [appellante] heeft [A] ook verteld dat op 10 november 2016 een nieuwe collega, [H] (hierna: [H] ) haar had laten weten dat ze zich niet gemakkelijk voelde bij [X] en dat hij ongepaste opmerkingen tegen haar maakte en haar ongewenst aanraakte. De Kampanje heeft [appellante] naar aanleiding van de klachten voorgesteld om in plaats van in restaurant [naam] in het theater te gaan werken, hetgeen [appellante] heeft geweigerd omdat zij het gevoel had dat zij dan zou worden gestraft en niet [X] . Op 15 november 2016 heeft [D] met [X] gesproken, die de verwijten wederom heeft betwist. [X] heeft erkend dat sprake was geweest van enig fysiek contact, maar louter vanuit collegiaal oogpunt. [D] heeft [X] op 15 november 2016 voor onbepaalde tijd geschorst om de zaak nader te onderzoeken, maar heeft deze schorsing een dag later, op 16 november 2016 omgezet in een laatste officiële schriftelijke waarschuwing. In deze waarschuwing heeft De Kampanje geschreven:

‘In april 2016 heeft u een officiële waarschuwing gekregen van uw direct leidinggevende, de heer [B] met betrekking tot ongewenst gedrag, obsceen taalgebruik en seksuele intimidatie van meerdere vrouwelijke collega’s. Toen is met u afgesproken dat dit gedrag niet meer voor mocht komen en dat u elk fysiek contact zou vermijden, en heeft u uw excuses aangeboden voor het door u getoonde gedrag.

Maar helaas hebben zich op zondag 13 en dinsdag 15 november jl. wederom twee collega’s tot mij gewend en melding gedaan van ongewenst gedrag en fysiek contact. U geeft toe dat u fysiek contact heeft gehad maar u voert aan dat u daar verder niets mee bedoelde. Verder zegt dat u uw best doet om dit te voorkomen maar kennelijk schiet u daarin dan toch te kort. U moet zich realiseren dat uw collega’s mede door uw gedrag in april geen enkel fysiek contact met u kunnen verdragen. (…)

Wij verbieden u opnieuw elk fysiek contact met collega’s en gaan ervan uit dat ook u zich zult houden aan de normale omgangsvormen.

Gaat u nog een keer in de fout dan krijgt u ontslag op staande voet.’

3.10

Gelet op het voorgaande, rekent het hof De Kampanje aan dat zij, ondanks de vele, heel feitelijke klachten over seksuele intimidatie van tenminste drie jonge werkneemsters door een bijna twintig jaar oudere kok, in april 2016 niet heeft gehandeld volgens de – naar eigen zeggen – latent aanwezige klachtenregeling. De Kampanje had de klachten bij voorkeur door een (interne of externe) vertrouwenspersoon of een (onafhankelijke) klachtencommissie moeten laten onderzoeken, teneinde een gedegen advies te krijgen op basis waarvan (al dan niet) maatregelen hadden moeten worden genomen. Gelet op het aantal klachten en de leeftijd van de klagers had De Kampanje ook een externe organisatie kunnen aanzoeken teneinde haar van advies te voorzien. Het is gebleven bij een gesprek met [X] , waarin hij de klachten slechts heeft betwist en een officiële waarschuwing heeft gekregen.

De Kampanje vond verder onderzoek niet aangewezen vanwege de betwisting door [X] en het feit dat ‘niemand anders heeft gezien dat er sprake zou zijn van (seksuele) intimidatie’. Het hof deelt dit standpunt niet. Dat niemand anders had gezien dat sprake zou zijn van (seksuele) intimidatie disculpeert De Kampanje niet, nu het algemeen bekend is dat (seksuele) intimidatie veelal heimelijk plaatsvindt. De Kampanje stelt dat zij [X] in de periode vanaf april 2016 nadrukkelijk in de gaten is gaan houden en dat haar niet is gebleken dat [X] zich tot november 2016 intimiderend heeft gedragen. Zulks heeft evenwel niet verhinderd dat er in november 2016 vervolgens weer heel feitelijke klachten over seksuele intimidatie door [X] door [appellante] zijn ingediend. Dit heeft geleid tot een dag schorsing van [X] gedurende een onderzoek, welke schorsing een dag later is omgezet in een officiële waarschuwing en een dreiging met ontslag op staande voet. Het had evenwel op de weg van De Kampanje gelegen om zeker bij hernieuwde klachten over seksuele intimidatie door [X] binnen een tijdsbestek van zeven maanden adequaat onderzoek te doen, hetgeen De Kampanje wederom heeft nagelaten. ‘Diepgaand onderzoek’ van een dag volstaat in dat kader allerminst. Het hof oordeelt dan ook dat De Kampanje ook niet heeft voldaan aan haar materiële zorgplicht, waarmee vaststaat dat De Kampanje haar zorgplicht op grond van 7:658 lid 1 BW niet is nagekomen. Bij dit alles merkt het hof nog op dat niet is gesteld of gebleken dat [appellante] en/of de andere jonge werkneemsters opzettelijk onjuiste mededelingen over (het gedrag van) [X] heeft/hebben gedaan en/of het gedrag van [X] (steeds) verkeerd heeft/hebben geïnterpreteerd.

3.11

Ten overvloede merkt het hof op dat De Kampanje weliswaar stelt dat [X] de klachten heeft betwist en niemand de (seksuele) intimidatie heeft gezien, maar kennelijk de klachten toch zodanig ernstig en serieus vond dat zij – blijkens de mededeling van [D] , zoals opgenomen in het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg op 4 juli 2019 – [X] bij brief heeft laten weten dat zijn contract voor bepaalde tijd per 20 augustus 2017 niet zou worden verlengd. In deze brief is tevens aangegeven dat [X] eerder mocht vertrekken, ‘mede gelet op gebeurtenissen met betrekking tot intimidatie’. [X] is vervolgens eigener beweging vertrokken per 22 januari 2017 en op 2 april 2017 is de arbeidsovereenkomst met hem geëindigd. Dit (doortastende) optreden kwam voor [appellante] , die inmiddels al ontslag had genomen, te laat en maakt nog eens extra problematisch dat De Kampanje destijds naar aanleiding van de klachten van (onder anderen) [appellante] niet meer actie heeft ondernomen dan zij in feite heeft gedaan.

Schade

3.12

Nu sprake is van schade in de uitoefening van de werkzaamheden en zij haar zorgplicht op grond van 7:658 lid 1 BW niet is nagekomen, is De Kampanje aansprakelijk voor de door [appellante] geleden schade. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] desgevraagd laten weten dat het nu goed met haar gaat en dat toekomstige schade niet valt te verwachten. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure is derhalve niet aangewezen en het hof zal de schade zelf begroten.

[appellante] heeft haar schade in hoger beroep gefixeerd op de in eerste aanleg bij wege van voorschot gevorderde bedragen van € 8.864,59 aan materiele schade (bestaande uit € 3.364,59 aan kosten en € 5.500,- aan loonderving (elf maanden maal € 500,-), en € 6.052,- aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening, alsmede de daadwerkelijke kosten van rechtshulp van € 6.839,85, dan wel de wettelijke proceskosten met nakosten. [appellante] heeft haar kosten onderbouwd met verificatoire bescheiden. De Kampanje heeft de omvang van de materiële en de immateriële schade, alsmede de verschuldigdheid van de kosten van rechtshulp betwist. Het hof zal – mede omdat door partijen in hoger beroep niet meer over de omvang van de schade is gedebatteerd – [appellante] in de gelegenheid stellen zich bij akte over deze betwisting door De Kampanje uit te laten en de zaak daartoe naar de rol verwijzen, waarna De Kampanje op die akte zal mogen reageren. Het hof geeft partijen, gelet op de uitkomst van deze zaak en de omvang van de schade, evenwel uitdrukkelijk in overweging de zaak in der minne te regelen.

3.13

Gezien al het voorgaande, heeft [appellante] geen belang bij haar grieven XI, XII, XIII, XIV en XV die zien op aansprakelijkheid van De Kampanje ex artikel 7:611 BW respectievelijk 6:162 BW.

3.14

Iedere verdere beslissing, waaronder die met betrekking tot grief XVI (proceskosten), zal worden aangehouden.

4 Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 13 april 2021 voor een akte aan de zijde van [appellante] met het hiervoor onder 3.12 omschreven doel, waarop De Kampanje vervolgens bij akte zal mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.M. Smit en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021.