HR: WAM-schade met samenloop garage- en vervangende autoverzekeraar

Red. PIV: Arrest Hof Den Bosch 20 januari 2013 (LJN BZ0396), behandeld in PIV-Bulletin 2013, 4, (html)

Datum publicatie: 11-07-2014
Zaaknummer: 13/02598
Formele relaties: Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:373, Gevolgd
Rechtsgebieden: Civiel recht
Bijzondere kenmerken: Cassatie
Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Samenloop WAM-verzekeringen. Uitkering door aangesproken verzekeraar aan benadeelde; art. 6 lid 1 en art. 11 lid 1 WAM. Kan verzekeraar uitsluitingsgronden polisvoorwaarden tegenwerpen aan regresnemende verzekeraar, die niet aan benadeelde kunnen worden tegengeworpen? Art. 7:961 BW. Samenloopclausules.
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Uitspraak
11 juli 2014
Eerste Kamer
nr. 13/02598
LZ/TT
Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Gouda,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E.D. van Geuns,

t e g e n

AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Goudse en Aegon.

1 Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 70448/HA ZA 09-616 van de rechtbank Middelburg van 2 maart 2011;
b. het arrest in de zaak MHD 200.087.726 van het gerechtshof ‘s-Gravenhage van 29 januari 2013.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Goudse beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Aegon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. D. Horeman en mr. L.J. Burgman, advocaten te Amsterdam, voor de Goudse.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.
De advocaat van Aegon heeft bij brief van 15 mei 2014 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) heeft op 3 november 2008 de hem toebehorende auto (hierna: de Volkswagen) ter reparatie afgeleverd bij Garage [A] in [plaats] (hierna: de garage). De garage heeft aan [betrokkene 1] een auto (hierna: de Peugeot) ter beschikking gesteld.
(ii) Voor de Volkswagen was bij Algemene Zeeuwse Verzekeringsmaatschappij (hierna: Algemene Zeeuwse), de rechtsvoorgangster van Goudse, door de vader van [betrokkene 1] een WAM-verzekering afgesloten. In de Aanvullende Voorwaarden behorend bij die verzekering is onder meer bepaald:
“2.6 Tijdelijke vervanging (…) Indien het motorrijtuig wegens reparatie- of revisiedoeleinden tijdelijk vervangen wordt door een naar type en prijsklasse gelijksoortig en niet aan een verzekerde toebehorend motorrijtuig, is ook dit vervangende motorrijtuig gedurende deze vervangingstermijn op dezelfde voorwaarden verzekerd als het motorrijtuig, voor zover geen beroep kan worden gedaan op een andere verzekering, al dan niet van oudere datum.”
(iii) De garage had voor de Peugeot bij Aegon een garageverzekering afgesloten, die mede het zogeheten WAM-risico dekt. In de op die verzekering van toepassing zijnde Voorwaarden Garageverzekering zijn in hoofdstuk IV, dat gewijd is aan de aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen, onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “1.6. Vervangend motorrijtuig
Verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade, toegebracht met of door een aan verzekeringnemer toebehorend motorrijtuig, dat is verhuurd of ter beschikking is gesteld aan een cliënt, wiens:
1.6.1. eigen motorrijtuig gedurende dezelfde tijd ter behandeling aan de verzekeringnemer is toevertrouwd;
1.6.2. (…) De uit 1.6 voortvloeiende dekking geldt niet indien blijkt dat de door 1.6 gedekte aansprakelijkheid eveneens op (een) andere verzekering(en) is gedekt of daarop zou zijn gedekt indien 1.6 niet zou hebben bestaan.”
(iv) [betrokkene 1] heeft op 9 november 2008 met de Peugeot in België een motorrijder ([betrokkene 2]) van achteren aangereden. Hij reed op dat moment met een snelheid van ongeveer 125 km/h en verkeerde onder invloed van alcohol.
De motorrijder is als gevolg van het ongeval overleden.
(v) Tussen Algemene Zeeuwse en Aegon is kort na het ongeval een discussie ontstaan over de vraag wie van hen de afhandeling van de schade van de nabestaanden van [betrokkene 2] (hierna: de nabestaanden) op zich diende te nemen. Aegon is ertoe overgegaan de afhandeling op zich te nemen en heeft in verband daarmee aan de nabestaanden een bedrag van € 17.705,86 betaald.

3.2 Aegon vordert in dit geding, kort gezegd, een verklaring voor recht dat (thans) Goudse, op grond van de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde verzekering gehouden is dekking te verlenen voor de door de nabestaanden geleden schade en dat Goudse op grond van subrogatie, art. 15 lid 1 WAM of cessie gehouden is tot betaling aan Aegon van de bedragen die deze aan de nabestaanden betaald heeft dan wel zal betalen, en vordert betaling van het reeds door haar betaalde bedrag, met wettelijke rente.
De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang, heeft het daartoe als volgt overwogen. Art. 1.6 van de polis van Aegon behelst een zogeheten ‘harde’ samenloopclausule, art. 2.6 van die van Goudse een ‘zachte’, zodat in beginsel Goudse gehouden is dekking te verlenen (en, naar de Hoge Raad begrijpt, Aegon niet) (rov. 4.6.1). Goudse beroept zich echter op een uitsluiting in haar polisvoorwaarden, te weten: verzwijging door de vader van [betrokkene 1] bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst van zo relevante informatie dat Goudse, zo zij die informatie had gekend, geen verzekeringsovereenkomst met de vader van [betrokkene 1] had gesloten. Verder voert zij aan dat zij de overeenkomst, op de voet van art. 7:929 BW, met ingang van 15 augustus 2009 heeft opgezegd. Voorts betoogt Goudse, naar het hof begrijpt, niet dat van samenloop in het geheel geen sprake is, maar dat Aegon de sterkste dekkingsaanspraak biedt en daarom de schade dient te dragen (rov. 4.6.2). Het hof overwoog vervolgens: “4.6.3. Het standpunt van Goudse komt erop neer dat zij de uitsluitingsgrond die zij meent te kunnen inroepen tegen haar verzekerde redelijkerwijs ook kan inroepen tegen Aegon. Het hof is van oordeel dat deze stelling niet opgaat. Indien de benadeelden, zijnde de nabestaanden van [betrokkene 2], Goudse hadden aangesproken, had zij de schade aan hen moeten vergoeden. Een uitsluitingsgrond als door Goudse bedoeld kan immers niet aan de benadeelden worden tegengeworpen. Gelet hierop kan Goudse naar het oordeel van het hof de betreffende uitsluitingsgrond redelijkerwijs evenmin tegen Aegon inroepen. Dit past naar het oordeel van het hof in het stelsel van art. 7:961 BW. Dit zou anders kunnen zijn wanneer de verzekeraar wordt aangesproken tot betaling door haar verzekerde. In een dergelijk geval zal de verzekeraar een uitsluitingsgrond die zij tegen haar verzekerde kan inroepen onder omstandigheden ook tegen de regresnemende verzekeraar kunnen inroepen. Nu het in het onderhavige geval echter gaat om schade van de benadeelden, gaat het beroep op de uitsluitingsgrond niet op. Dit neemt niet weg dat het Goudse vrijstaat om te trachten de bedragen die zij aan de nabestaanden moet uitkeren te verhalen op [betrokkene 1]. Daarnaast overweegt het hof voorts nog als volgt. Het verhaalsrecht van Aegon is een zelfstandig recht en gegrond op artikel 7:961 BW. Het verhaalsrecht ontstaat aldus niet als gevolg van subrogatie, hoofdelijke verbondenheid of overgang van de vordering. Hieruit volgt dat Goudse de verweermiddelen die zij kan aanwenden om een claim van haar verzekerde af te weren niet tevens kan inroepen tegen de regresnemende verzekeringsmaatschappij op grond van de artikelen 6:11, 6:102 of 6:145 BW. Goudse kan zich tegenover Aegon aldus evenmin beroepen op (gestelde) dwaling als gevolg van het handelen van haar verzekeringnemer, noch op door haar verzekeringnemer al dan niet gepleegd bedrog. Ook de redelijkheid en billijkheid noopt niet tot een andere uitkomst.”

3.3.1 De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen rov. 4.6.1 en 4.6.3. Deze onderdelen klagen naar de kern dat van samenloop in de zin van art. 7:961 BW geen sprake is en dat, zo dat al anders is, bij de toepassing van het derde lid (het verhaalsrecht), anders dan het hof heeft gedaan, acht moet worden geslagen op de verhouding ten opzichte van de verzekerde.

3.3.2 Art. 7:961 BW behelst een voorziening voor het geval van samenloop, aldaar omschreven als het geval waarin dezelfde schade door meer dan één verzekering wordt gedekt. Dit voorschrift is van regelend recht. Verzekeraars kunnen in hun verzekeringsovereenkomsten door middel van samenloopbepalingen (‘na-u-clausules’) bedingen dat in geval van samenloop de betrokken verzekering geen dekking biedt indien en voor zover er een andere verzekering is die de schade dekt (zachte samenloopclausule), dan wel indien en voor zover er een andere verzekering is die de schade dekt ingeval de onderhavige verzekering niet zou bestaan, hetgeen meebrengt dat de laatstgenoemde verzekering in het geval van samenloop geheel moet worden weggedacht (harde samenloopclausule) (vgl. HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282).
In het onderhavige geval bevat de polis van Goudse (in art. 2.6) een zachte samenloopclausule, die van Aegon (in art. 1.6.2) een harde (rov. 4.6.1). Dat brengt mee dat de verzekerde alleen jegens Goudse aanspraak op dekking kan maken. Tegenover benadeelden kan Aegon zich evenwel, ingevolge art. 11 lid 1 WAM, niet op deze samenloopbepaling beroepen, zodat zich, ondanks de aanwezigheid van de harde na-u-clausule, in de verhouding tot de benadeelde niettemin het geval voordoet dat diens schade door meer dan één verzekeraar moet worden vergoed.

3.3.3 Goudse betoogt in dit geding evenwel dat zij, op de gronden als vermeld hiervoor in 3.2 – kort gezegd: opzegging van de overeenkomst wegens verzwijging – in haar verhouding tot haar verzekerde niet tot dekking gehouden is, dat daarom de harde samenloopclausule van Aegon geen effect heeft en dat ingevolge art. 7:961 lid 3 BW regres op haar niet mogelijk is.

3.3.4 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat, indien Aegon zou worden aangesproken door haar verzekerde en, in weerwil van haar harde samenloopclausule, tot uitkering aan die verzekerde zou zijn overgegaan – hetzij onverplicht (zie art. 7:961 lid 2 BW), hetzij op grond van de in de schadeverzekeringsbranche bestaande regelingen zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3.7 – haar verhaalsvordering zou falen indien Goudse zich terecht op het standpunt stelt wegens verzwijging geen dekking te behoeven verlenen. In dat geval zou immers niet dezelfde schade door meer dan één verzekering worden gedekt (art. 7:961 lid 1 BW), zodat onderling verhaal tussen de verzekeraars op de voet van het derde lid van deze bepaling niet in aanmerking komt.

3.3.5 In het onderhavige geval is het niet de verzekerde, maar een benadeelde in de zin van art. 6 WAM, die Aegon heeft aangesproken en aan wie zij heeft uitgekeerd. Er is evenwel geen grond om te oordelen dat onder deze omstandigheden wel met succes verhaal door Aegon kan worden gezocht op de grond dat Goudse die benadeelde ingevolge art. 6 lid 1 en 11 lid 1 WAM de ingeroepen dekkingsuitsluiting niet had kunnen tegenwerpen.
Die omstandigheid hangt immers niet samen met de in de polisvoorwaarden geformuleerde dekking, maar is een gevolg van de door de WAM bij wijze van beschermingsmaatregel aan een benadeelde toegekende bijzondere rechtspositie.
Een geslaagd regres zou Aegon bovendien uiteindelijk niet baten indien Goudse ingevolge art. 15 WAM regres zou kunnen nemen op [betrokkene 1] als de aansprakelijke persoon en deze vervolgens weer verhaal zou kunnen zoeken op Aegon, bij wie het risico van zijn aansprakelijkheid ook verzekerd was en wier harde samenloopclausule bij het slagen van het dekkingsverweer van Goudse geen effect zou sorteren.
Aegon betoogt dat de bereidheid van een verzekeraar om als eerste tot uitkering aan de benadeelde over te gaan, wordt belemmerd door de mogelijkheid dat zij bij het nemen van verhaal dekkingsverweren krijgt tegengeworpen. Dit betoog gaat niet op. Nog daargelaten het effect van de evenbedoelde mogelijkheid van de weg die art. 15 WAM biedt, staan art. 6 lid 1 WAM en de regelingen die in de schadeverzekeringsbranche gelden, in de weg aan een weigering de schadeclaim in behandeling te nemen.

3.3.6 Opmerking verdient nog dat op de verzekeraar die zich ter afwering van een regresvordering als bedoeld in art. 7:961 lid 3 BW beroept op de toepasselijkheid van een uitsluiting in de polis of op beëindiging van de dekking wegens verzwijging, de bewijslast rust van de gegrondheid van dat beroep.

3.3.7 Onderdeel 3.2, dat klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door bij de beoordeling van de mate waarin verhaal op de voet van art. 7:961 lid 3 BW mogelijk is, geen acht te slaan op de verhouding tot de verzekerde, en te miskennen dat de aangesproken verzekeraar aan de regres nemende verzekeraar de uitsluitingen kan tegenwerpen die hij tegen zijn verzekerde kan inroepen, treft dan ook doel. Hetgeen het hof in rov. 4.6.3 nog heeft overwogen omtrent de omstandigheid dat het verhaalsrecht van Aegon een zelfstandig recht is, geeft blijk van dezelfde onjuiste rechtsopvatting.

3.3.8 De bestreden uitspraak kan dus niet in stand blijven. De overige klachten van de onderdelen 2 en 3, alsmede die van onderdeel 1, behoeven geen behandeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 januari 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Goudse begroot op € 2.638,89 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 juli 2014.

Conclusie mr. Wuisman
ECLI:NL:PHR:2014:373
Instantie: Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie: 2-05-2014
Datum publicatie: 11-07-2014
Zaaknummer: 13/02598
Formele relaties: Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1678, Gevolgd
Rechtsgebieden: Civiel recht
Bijzondere kenmerken:
Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Samenloop WAM-verzekeringen. Uitkering door aangesproken verzekeraar aan benadeelde; art. 6 lid 1 en art. 11 lid 1 WAM. Kan verzekeraar uitsluitingsgronden polisvoorwaarden tegenwerpen aan regresnemende verzekeraar, die niet aan benadeelde kunnen worden tegengeworpen? Art. 7:961 BW. Samenloopclausules.
Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie
Zaaknummer: 13/02598
Roldatum: 2 mei 2014
mr. Wuisman
CONCLUSIE inzake:

de naamloze vennootschap GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. E.D. van Geuns,

tegen:

de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
verweerster in cassatie,
advocaten: mrs. D.M. de Knijff en A. van Staden ten Brink.

1 Feiten en procesverloop (voor zover in cassatie nog van belang)

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1)
(i) [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) heeft op 3 november 2008 de hem toebehorende auto, een Volkswagen Golf (hierna: de Volkswagen), ter reparatie afgeleverd bij Garage [A] in [plaats] (hierna: de garage). De garage heeft aan [betrokkene] een auto van het merk Peugeot (hierna: de Peugeot) ter beschikking gesteld.
(ii) Voor de Volkswagen was bij Algemene Zeeuwse Verzekeringsmaatschappij (hierna: Algemene Zeeuwse), de rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie (hierna: Goudse), door de vader van [betrokkene], A. [betrokkene] (hierna: de vader van [betrokkene]), een WAM-verzekering afgesloten. In de Aanvullende Voorwaarden behorend bij die verzekering is onder meer bepaald:
“2.6 Tijdelijke vervanging (…) Indien het motorrijtuig wegens reparatie- of revisiedoeleinden tijdelijk vervangen wordt door een naar type en prijsklasse gelijksoortig en niet aan een verzekerde toebehorend motorrijtuig, is ook dit vervangende motorrijtuig gedurende deze vervangingstermijn op dezelfde voorwaarden verzekerd als het motorrijtuig, voor zover geen beroep kan worden gedaan op een andere verzekering, al dan niet van oudere datum.”
(iii) De garage had voor de Peugeot bij verweerster in cassatie (hierna: Aegon) een garageverzekering afgesloten, die mede het zgh. WAM-risico afdekt. In de op die verzekering van toepassing zijnde Voorwaarden Garageverzekering zijn in hoofdstuk IV, dat gewijd is aan de aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen, onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “1.6. Vervangend motorrijtuig
Verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade, toegebracht met of door een aan verzekeringnemer toebehorend motorrijtuig, dat is verhuurd of ter beschikking is gesteld aan een cliënt, wiens:
1.6.1.
eigen motorrijtuig gedurende dezelfde tijd ter behandeling aan de verzekeringnemer is toevertrouwd;
1.6.2. (…) De uit 1.6 voortvloeiende dekking geldt niet indien blijkt dat de door 1.6 gedekte aansprakelijkheid eveneens op (een) andere verzekeringen) is gedekt of daarop zou zijn gedekt indien 1.6 niet zou hebben bestaan.”
(iv) [betrokkene] heeft op 9 november 2008 met de Peugeot in België een motorrijder van achteren aangereden. Hij reed op dat moment met een snelheid van ongeveer 125 km per uur en verkeerde onder invloed van alcohol. De motorrijder is als gevolg van het ongeval overleden.
(v) Tussen Algemene Zeeuwse en Aegon is kort na het ongeval een discussie ontstaan over de vraag wie van hen de afhandeling van de schade van de nabestaanden van de motorrijder (hierna: de nabestaanden) op zich diende te nemen. Aegon is ertoe overgegaan de afhandeling op zich te nemen en heeft in verband daarmee aan de nabestaanden een bedrag van € 17.705,86 betaald.

1.2 Aegon heeft bij exploot van 5 november 2009 Algemene Zeeuwse gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd:
(a) een verklaring voor recht dat Algemene Zeeuwse op grond van de bij haar afgesloten verzekering gehouden is dekking te verlenen voor de door de nabestaanden geleden en nog te lijden schade en derhalve gehouden is de (verdere) schadeafwikkeling ter hand te nemen;
(b) een verklaring voor recht dat Algemene Zeeuwse op grond van subrogatie en/of op grond van art. 15 lid 1 van de Wet aansprakelijkheidsverzekeringen motorrijtuigen (WAM) en/of op grond van cessie gehouden is tot betaling aan Aegon van bedragen die zij aan de nabestaanden heeft betaald dan wel zal betalen;
(c) veroordeling van Algemene Zeeuwse tot terugbetaling aan Aegon van het reeds door haar betaalde bedrag van € 17.705,86 en eventueel nog te verrichten betalingen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.3 Aan haar vordering heeft Aegon ten grondslag gelegd – kort weergegeven – dat, nu beide WAM-verzekeringen bij het schadevoorval waren betrokken maar haar WAM-verzekering een ‘harde’ samenloopclausule bevat en die van de Algemene Zeeuwse een ‘zachte’ samenloopclausule, laatstgenoemde de schadebehandeling van haar dient over te nemen en de door haar reeds aan de nabestaanden uitgekeerde bedragen aan haar dient te vergoeden.

1.4 Algemene Zeeuwse heeft – voor zover in cassatie nog van belang(2) – als volgt verweer gevoerd:
(a) uit onderzoek is gebleken niet alleen dat [betrokkene] ten tijde van de aanrijding onder invloed van alcohol verkeerde, maar ook dat bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst door zijn vader relevante feiten niet of onjuist zijn vermeld en er derhalve sprake is geweest van verzwijging. Onder meer is ten onrechte op het aanvraagformulier voor de verzekering vermeld dat de vader van [betrokkene] de eigenaar en regelmatige bestuurder van de Volkswagen is. Algemene Zeeuwse heeft de verzekeringsovereenkomst bij brief van 16 juli 2009 op grond van verzwijging (artikel 251 WvK), dwaling (artikel 6:228 BW) en bedrog (artikel 3:44 BW) per 15 augustus 2009 opgezegd en is niet tot het doen van uitkeringen gehouden;(3)
( b) de vraag of een bepaalde samenloopclausule ‘hard’ of ‘zacht’ is, is niet doorslaggevend bij de beoordeling van de vraag welke verzekeraar voor de schade dient op te komen. Ook moet worden gelet op andere beperkingen en uitsluitingen. Het gaat er om onder welke verzekering de verzekerde de sterkste aanspraken heeft. [betrokkene] heeft niet de sterkste dekkingsaanspraak onder de bij de Algemene Zeeuwse afgesloten verzekering, gelet op de verzwijging bij het aangaan van die verzekering. Mede daardoor had hij in het geheel geen aanspraak op dekking. (4)

1.5 Bij vonnis van 2 maart 2011 heeft de rechtbank de vorderingen van Aegon toegewezen, waartoe zij in rov. 4.1, voor zover nog van belang, het volgende overweegt. Tot uitgangspunt kan worden genomen dat er sprake is van twee naast elkaar bestaande WAM-verzekeringen. Het feit dat Algemene Zeeuwse de verzekeringsovereenkomst op grond van handelen met opzet om te misleiden heeft beëindigd, kan niet ertoe leiden dat zij niet tot uitkering aan de benadeelde is gehouden. Gesteld noch gebleken is immers dat Algemene Zeeuwse op enig moment voor het ongeval overeenkomstig artikel 13 WAM aan de Dienst Wegverkeer mededeling heeft gedaan van beëindiging van de verzekering. Er is derhalve van uit te gaan dat op de datum van het ongeval de verzekering van Algemene Zeeuwse als ook die van Aegon dekking boden. Nu Aegon onweersproken heeft gesteld dat zij een ‘harde’ samenloopclausule hanteert en dat de polisvoorwaarden van Algemene Zeeuwse een ‘zachte’ samenloopclausule bevatten, is, overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad al in zijn arrest van 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1658, NJ 1995, 580 m.nt. MMM oordeelde, Algemene Zeeuwse gehouden dekking te verlenen en kan Aegon de tot dusver vergoede kosten op Algemene Zeeuwse verhalen (rov. 4.1).

1.6 Tegen het vonnis van 2 maart 2011 heeft Algemene Zeeuwse hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch. Goudse heeft vervolgens, handelend als rechtsopvolgster van Algemene Zeeuwse, vier grieven aangevoerd, die door Aegon zijn bestreden.

1.7 Bij arrest van 29 januari 2013 heeft het hof het vonnis van 2 maart 2011 bekrachtigd.(5) Die bekrachtiging stoelt, voor wat betreft het door Goudse gehandhaafde beroep op uitsluiting van dekking wegens verzwijging, onder meer op het volgende. De uitsluitingsgrond kan niet aan de benadeelden worden tegengeworpen en dan ook niet aan Aegon. Dat zou anders kunnen zijn, indien de verzekerde zelf op uitbetaling aanspraak zou hebben gemaakt (rov. 4.6.3).

1.8 Tegen dit arrest heeft Goudse op 1 mei 2013 – en daarmee tijdig(6) – beroep in cassatie ingesteld. Aegon heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Daarna hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Aegon heeft gedupliceerd.

2 Enkele inleidende beschouwingen

2.1 Zoals uit het voorgaande blijkt, zoekt in de onderhavige zaak de ene WAM-verzekeraar (Aegon) verhaal op de andere WAM-verzekeraar (Goudse) op de voet van artikel 7:961 BW voor uitkeringen, die eerstgenoemde WAM-verzekeraar aan gedupeerden van een auto-ongeval heeft gedaan. Het komt dienstig voor om voorafgaand aan de bespreking van het cassatiemiddel enige beschouwingen te wijden aan de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) en aan artikel 7:961 BW.

De WAM
2.2.1 De WAM verplicht tot het sluiten en in stand houden van een verzekering tot dekking van aansprakelijkheid van schade veroorzaakt met motorrijtuigen bij deelname aan het verkeer. Die verplichting rust in beginsel op de bezitter van een motorrijtuig en degene aan wie het kenteken voor een motorrijtuig is afgegeven (art. 2 lid 1 WAM). Een kernoverweging achter de wet is waarborgen dat zij die schade hebben geleden, veroorzaakt door een aan het verkeer deelnemend motorrijtuig – slachtoffers van gemotoriseerd verkeer –, een vergoeding voor die schade verkrijgen.

2.2.2 De slachtoffers van het gemotoriseerde verkeer worden in de WAM ‘benadeelden’ genoemd. Behalve in het verplicht stellen van het afsluiten van een verzekering ter zake van aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door motorrijtuigen bij deelname aan het verkeer, is een waarborg voor het kunnen verkrijgen van een schadevergoeding voor benadeelden ook gelegen in art. 6 WAM: “De benadeelde heeft jegens de verzekeraar door wie de aansprakelijkheid volgens deze wet is gedekt, een eigen recht op schadevergoeding”.(7) Wanneer de benadeelde van een verzekeraar een uitkering verlangt, doet hij dat niet op basis van uitoefening van het recht op dekking van de verzekerde bezitter van het motorrijtuig jegens de verzekeraar maar op basis van het ‘eigen recht’ uit artikel 6 WAM. Wel komt de benadeelde dat ‘eigen recht’ pas toe (a) indien en voor zover een persoon voor de met een aan het verkeer deelnemend motorrijtuig veroorzaakte schade jegens de benadeelde aansprakelijk is te houden, en (b) indien er tegenover de benadeelde een verzekering van kracht is die strekt tot het bieden van dekking voor aansprakelijkheid van die persoon voor schade veroorzaakt door een aan het verkeer deelnemend motorrijtuig.(8) Deze laatste voorwaarde brengt intussen niet mee dat de benadeelde slechts een vergoeding kan vorderen, indien en voor zover de aansprakelijke persoon daarop onder de verzekering recht heeft. De omvang van het ‘eigen recht’ van de benadeelde op een uitkering jegens de verzekeraar wordt in niet onbelangrijke mate door eigen, in de WAM opgenomen regels bepaald. Een duidelijke illustratie hiervan vormt artikel 11 lid 1, eerste volzin WAM. Aldaar is bepaald dat geen uit de wettelijke bepalingen omtrent de verzekeringsovereenkomst of uit deze overeenkomst zelf voortvloeiende nietigheid, verweer of verval door een verzekeraar aan de benadeelde kan worden tegengeworpen.(9)

2.2.3 Men zou het voorgaande als volgt kunnen samenvatten. De WAM-verzekering dient, mede vanwege de regeling in de WAM, twee belangen: het belang van de aansprakelijke persoon dat, voor zover voor hem uit de aansprakelijkheid voor de met het motorrijtuig bij deelname aan het verkeer veroorzaakte financiële schade voortvloeit, die schade hem wordt vergoed, en het belang van de benadeelde dat hem de hem met het motorrijtuig bij deelname aan het verkeer toegebrachte schade wordt vergoed, voor zover de aansprakelijke persoon voor die schade aansprakelijk is te houden. Gelet hierop draagt de WAM-verzekering een hybride karakter. In de verhouding tot de aansprakelijke persoon vormt de WAM-verzekering een verzekering die het risico van aansprakelijkheid voor schade dekt, terwijl in de verhouding tot de benadeelde de WAM-verzekering gelijkt op een verzekering die het risico dekt van schade uit een van buiten komend onheil (aanraking met een aan het verkeer deelnemend motorrijtuig). Doordat de aansprakelijke persoon en de benadeelde ieder een ‘eigen recht’ tegenover de verzekeraar hebben, zijn zij beiden als verzekerde van de verzekeraar te beschouwen. Wat de benadeelde op grond van zijn ‘eigen recht’ van de verzekeraar kan vorderen, wordt niet bepaald door wat de aansprakelijke persoon op grond van zijn recht van de verzekeraar kan vorderen. De regels in de WAM die in niet onbelangrijke mate de inhoud van het ‘eigen recht’ van de benadeelde bepalen, kunnen meebrengen dat de benadeelde jegens de verzekeraar recht heeft op een uitkering voor de geleden schade, terwijl de aansprakelijke persoon voor die schade geen of in mindere mate aanspraak op dekking kan maken.

2.2.4 Artikel 15 WAM biedt aan de WAM-verzekeraar die aan een van zijn ‘eigen recht’ gebruik makende benadeelde schade dient te vergoeden waarvoor hij onder de WAM-verzekering tegenover de aansprakelijke persoon geen dekking zou hoeven te bieden, een verhaalsmogelijkheid. De verzekeraar kan krachtens dat artikel verhaal zoeken bij de persoon die voor de schade aansprakelijk is te houden. Maar die verhaalsmogelijkheid heeft de verzekeraar niet ten aanzien van die aansprakelijke persoon, die verzekerde maar niet tevens verzekeringnemer is, tenzij hij niet te goeder trouw heeft mogen aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt.(10)

Artikel 7:961 BW
2.3.1 Hetzelfde belang van dezelfde persoon kan gelijktijdig onder de dekking van meer dan één verzekering vallen. Er is dan sprake van een situatie van meervoudige verzekering of samenloop van verzekeringen.(11) Of die situatie zich voordoet, is te beoordelen naar het moment waarop het verzekerde risico zich verwezenlijkt. Dan rijzen vragen als: welke verzekeraar kan door de verzekerde worden aangesproken voor het vergoeden van de schade die wegens schending van het verzekerde belang wordt geleden, en hoe is de verhouding tussen de verzekeraars onderling voor wat betreft het dragen van de dekkingslast (de uitkeringen als ook de redelijke kosten ter bepaling van de schade en van het in en buiten rechte verweer voeren). Dit zijn vragen waarop het per 1 januari 2006 in werking getreden artikel 7:961 BW een antwoord beoogt te geven.

2.3.2 De eerste vraag wordt in lid 1 van artikel 7:961 BW in die zin beantwoord dat de verzekerde ieder van de betrokken verzekeraars mag aanspreken, met dien verstande dat dit niet mag leiden tot het ontvangen van vergoedingen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken als bedoeld in artikel 7:960 BW.

2.3.3 Het antwoord op de tweede vraag is te vinden in lid 3 van artikel 7:961 BW: de betrokken verzekeraars hebben onderling verhaal en wel aldus dat ieder zijn deel in de dekkingslast draagt naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder afzonderlijk kan worden aangesproken. Het verhaal geschiedt op grond van een in de wet voorzien eigenstandig regresrecht en niet op grond van een door subrogatie van een ander verkregen recht of op grond van de bij hoofdelijkheid geldende regresregels.

2.3.4 Het verhaal vindt zijn rechtvaardiging in het samenlopen van de verzekeringen. Dit impliceert dat, wanneer een verzekeraar, op wie op grond van samenloop verhaal wordt gezocht, zich hiertegen wenst te verweren, dat verweer vooral hierop zal moeten worden gegrond dat er geen sprake van samenloop is, omdat diens verzekering voor het betrokken schadevoorval geen dekking biedt.
De vraag is opgeworpen in hoeverre de voor verhaal aangesproken verzekeraar zich daartoe tegenover de verhaal zoekende verzekeraar mag beroepen op bedingen die tussen haar en de verzekerde gelden. De vraag rijst, omdat het verhaal geschiedt op grond van een eigenstandig recht en niet op grond van een recht van de verzekerde tegenover de voor verhaal aangesproken verzekeraar dat door subrogatie op de verhaal zoekende verzekeraar is overgegaan.(12)
In zijn arrest d.d. 17 november 2006 oordeelt de Hoge Raad ter zake van een beroep van de verzekeraar, op wie op grond van samenloop verhaal wordt gezocht, op grond van het feit dat diens verzekerde de schade niet tijdig heeft gemeld, het volgende: “Met het sedert 1 januari 2006 in art. 7:961 BW neergelegde stelsel, (…), valt niet te rijmen dat een verzekeraar die, in geval van samenloop, de schade van een verzekerde heeft vergoed en verhaal wil nemen op de verzekeraar van de samenlopende verzekering, daarin belemmerd wordt door een verweer van de aard als door het onderdeel bedoeld. De situatie van dubbele verzekering bracht immers (…) mee dat de verzekerde geen belang meer had bij melding van het verzekerde voorval bij Europeesche, nu zij de schade al vergoed kon krijgen van Zorg en Zekerheid. Het strookt niet met de regresmogelijkheid dat in zo’n situatie de aangesproken verzekeraar zich met succes op het ontbreken van een melding door de verzekerde zou kunnen beroepen. Het bepaalde in art. 6:145 BW en de verspreide wettelijke voorschriften over het ‘civiele plafond’ doen daaraan niet af, wat het eerste betreft alleen al omdat art. 7:961 geen geval van subrogatie betreft maar van regres, en voor het overige omdat art. 7:961 voor dit regres een eigen regeling geeft die in zoverre afwijkt van de regelingen omtrent het civiele plafond.”(13) Valt uit dit arrest af te leiden dat de voor verhaal aangesproken verzekeraar zich op bedingen, die tussen hem en zijn verzekerde gelden, niet mag beroepen tegenover de verhaal zoekende verzekeraar? Die conclusie kan, naar het voorkomt, niet, althans niet zo algemeen, aan bovenstaande overweging worden verbonden. Hoewel de Hoge Raad erop wijst dat art. 7:961 BW geen geval van subrogatie betreft maar van regres, lijkt de ratio decendi in de geciteerde overweging toch vooral hierin te moeten worden gezocht dat het betrokken beding ook in de verhouding van de voor verhaal aangesproken verzekeraar tot zijn verzekerde zijn betekenis had verloren. Omdat het de verzekerde blijkens lid 1 van artikel 7:961 BW vrijstond om voor de geleden schade een vergoeding te vorderen van een andere verzekeraar en deze die vergoeding ook verstrekte, had de verzekerde er geen belang meer bij om de schade ook nog bij de voor verhaal aangesproken verzekeraar te melden. En dat impliceert weer dat laatstgenoemde die melding in redelijkheid ook niet meer van de verzekerde kon verlangen. Het ligt verder in de reden dat de voor verhaal aangesproken verzekeraar zich jegens de verhaal zoekende verzekeraar niet op een bepaling kan beroepen, die hij niet tegen zijn verzekerde geldend kan maken. Dat laat intussen onverlet dat, zoals de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.4.2 te verstaan geeft, de verzekeraar, die de schade regelt, daarbij als redelijk handelende verzekeraar dient op te treden, “wat onder omstandigheden kan meebrengen dat de andere (betrokken) verzekeraar op de hoogte wordt gehouden van het verloop van de schaderegeling of zelfs aanspraak heeft op overleg omtrent principiële beslissingen dan wel beslissingen met aanzienlijke financiële implicaties.”
Ook het navolgende staat aan het trekken van de hiervoor genoemde conclusie in de weg. Hoezeer het verhaalsrecht een eigenstandig regresrecht vormt, wordt als verweer erkend het beroep op een ‘na u’- of ‘non contribution’-clausule. Met een dergelijke – bij contract in het leven geroepen, tussen de verzekeraar en diens verzekerde geldende – clausule wordt beoogd om artikel 7:961 BW geen toepassing te doen hebben door te bepalen dat er geen dekking wordt geboden, indien en voor zover een andere verzekering dekking biedt. Aanvaard wordt dat de verzekeraar die een ‘na u-clausule heeft bedongen, zich daarop tegenover een andere verzekeraar mag beroepen. De formulering van die clausule kan ‘zacht’ zijn (geen dekking onder de onderhavige verzekering indien en voor zover de schade door een andere verzekering wordt gedekt) of ‘hard’ (geen dekking onder de onderhavige verzekering indien en voor zover de schade door een andere verzekering wordt gedekt, wanneer de onderhavige verzekering niet zou bestaan). Een harde clausule zet een zachte clausule opzij, bij clausules van gelijke soort komt aan beide geen werking toe. (14)
Er zijn meer bedingen of wettelijke bepalingen, waarvan de toepassing in een concreet geval meebrengt dat de verzekeraar in dat geval aan de verzekerde geen dekking hoeft te bieden en dat er dan geen sprake (meer) is van samenloop van verzekeringen. Over de mate waarin op dergelijke bedingen of bepalingen in het kader van het voeren van verweer tegen verhaal op de voet van artikel 7:961 BW een beroep kan worden gedaan, bestaat nog geen echte duidelijkheid. Maar er valt wel een geneigdheid waar te nemen om binnen het kader van verweer tegen een op samenloop gebaseerd verhaal behalve een beroep op de ‘na u’-clausule ook een beroep op andere bedingen of bepalingen toe te laten die van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of dekking dient te worden geboden. Zo huldigt F.H.J. Mijnssen de mening dat er wel andere gevallen kunnen zijn waarin de verzekeraar op wie regres wordt genomen, zich erop kan beroepen dat hij ingevolge een beding in verzekeringsvoorwaarden niet tot het doen van een uitkering is gehouden en noemt als voorbeeld het geval van het geschorst zijn van de dekkingsplicht, omdat de verzekerde in gebreke is met het voldoen van de premie (artikel 7:934 BW)(15). De door Mijnssen gehuldigde mening vindt elders bijval.(16)

2.3.5 De mogelijkheid voor een verzekeraar om behalve op een ‘na u’-clausule ook nog beroep te doen op een ander beding dat of een andere bepaling die meebrengt dat hij tegenover de verzekerde niet gehouden is dekking te bieden, kan ertoe leiden dat een harde ‘na u’-causule bij de andere verzekeraar deze niet meer kan baten. Dan hoeft vanwege dat andere beding of die andere bepaling niet meer op te gaan dat bij wegdenken van de verzekering van de andere verzekeraar er bij de eerder genoemde verzekeraar verzekeringsdekking is.(17)

2.3.6 Vermelding verdient nog dat ingevolge lid 2 van artikel 7:961 BW de verhaalsregeling van lid 3 ook toepassing vindt in een geval waarin een verzekeraar onverplicht schade heeft vergoed welke ten tijde van het schadevoorval onder de dekking van een verzekering van een andere verzekeraar valt. Eerstgenoemde verzekeraar kan op de voet van lid 3 van artikel 7:961 BW verhaal zoeken op laatstgenoemde verzekeraar.

2.3.7 In de branche van de schadeverzekeringsbedrijven geldt de gedragslijn dat in geval van samenloop van verzekeringen de betrokken verzekerde niet wordt betrokken bij de vragen welke verzekeraar kan worden aangesproken en welk deel van de dekkingslast voor rekening komt van welke betrokken verzekeraar. Eén van de betrokken verzekeraars dient de schade met de verzekerde – of in geval van een WAM-verzekering eventueel met de benadeelde – te regelen, terwijl de vraag van de onderlinge draagplicht tussen de betrokken verzekeraars dient te worden opgelost.(18)
Ter illustratie diene de in 2007 vastgestelde ‘Schaderegeling schuldloze derde’, één van de regelingen die ter regulering van het onderlinge verhaal tussen verzekeraars onder auspiciën van het Verbond van Verzekeraars zijn opgesteld.(19) Die regeling heeft betrekking op de aan samenloop verwante figuur dat een derde schuldloos schade heeft geleden, terwijl twee of meer verzekerde personen bij de veroorzaking van die schade betrokken zijn geweest en vaststaat dat in ieder geval één van hen voor de schade aansprakelijk is te houden. De regeling houdt als hoofdregel in dat de verzekeraar, die het eerst tot schadevergoeding wordt aangesproken, de schade met de schuldloze derde regelt. Daarna regelen de betrokken verzekeraars onderling de bijdrage van ieder in de schadelast. De schuldloze derde moet niet de dupe worden van meningsverschillen daarover tussen de betrokken verzekeraars. Zou dat wel gebeuren dan zou dat, aldus de considerans, de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf in gevaar brengen.
Geschillen ter zake van het verhaal op de voet van een bedrijfsregeling kunnen worden voorgelegd aan de Geschillencommissie Schadeverzekeraars, waarin in 2002 de Verbondscommissie Samenloop is opgegaan.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het in cassatie aangevoerde cassatiemiddel omvat drie onderdelen, die ieder weer in subonderdelen zijn onderverdeeld.

Onderdeel 1
3.2 In subonderdeel 1.1 wordt verondersteld dat het hof in rov. 4.6.2 met de aldaar gebezigde termen ‘uitsluiting’ (3e regel) en ‘uitsluitingsgrond’ (9e regel) tot uitdrukking wil brengen dat Goudse heeft betoogd dat zij aan [betrokkene] geen dekking hoeft te bieden vanwege contractuele uitsluitingen. Die lezing van de stellingen van Goudse vormt, zo wordt betoogd, een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Goudse. De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat Goudse voor het geen dekking hoeven bieden aan [betrokkene] een beroep heeft gedaan op de wettelijke regelingen van verzwijging, bedrog en dwaling.

3.2.1 De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Weliswaar spreekt het hof in de 3e regel van een ‘uitsluiting in haar polisvoorwaarden’, maar vervolgens werkt het hof in de derde volzin de uitsluiting in die zin uit dat de vader van [betrokkene], de verzekeringnemer bij de met destijds Algemene Zeeuwse afgesloten WAM-verzekering, bij het aangaan van de verzekering relevante informatie verzweeg, en in de vierde volzin dat de verzwegen informatie voor Goudse en destijds Algemene Zeeuwse zo essentieel was dat zij, indien zij daarvan wel op de hoogte was geweest, geen verzekeringsovereenkomst met de vader van [betrokkene] zou hebben gesloten. De vervolgens gebezigde term ‘uitsluitingsgrond’ slaat terug op hetgeen in de zojuist genoemde volzinnen wordt vermeld. Kortom, het hof refereert met de twee termen niet aan contractuele uitsluitingen maar aan het beroep van Goudse op verzwijging, bedrog en dwaling bij het sluiten van de WAM-verzekering met Algemene Zeeuwse.

3.3 In subonderdeel 1.2 wordt ook geklaagd over een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Goudse. Verondersteld wordt dat het hof het beroep van Goudse op de ‘uitsluiting’ zo heeft verstaan dat Goudse daarmee niet beoogd heeft aan te voeren dat in de verhouding tot de verzekerde ([betrokkene]) er geen sprake is van ‘daadwerkelijke samenloop’ tussen de met Algemene Zeeuwse gesloten en door Goudse voortgezette verzekering en de met Aegon gesloten verzekering.

3.3.1 Hoe het hof de stellingen van Goudse heeft verstaan, geeft het hof weer aan het slot van rov. 4.6.2. Daar merkt het hof op: “het hof begrijpt de stellingen van de Goudse aldus dat zij aan haar beroep op de onderhavige uitsluiting niet het gevolg verbindt dat in het geheel geen sprake is van samenloop, doch dat, gegeven de beide aanspraken, Aegon de sterkste dekkingsaanspraak biedt en aldus de schade dient te dragen.” Het hof geeft hiermee niet een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Goudse, indien men de toelichting op de door Goudse in appel aangevoerde derde grief in aanmerking neemt. In § 28 van de memorie van grieven wordt opgemerkt “dat De Zeeuwse zowel in haar conclusie van antwoord als in haar conclusie van dupliek naar voren heeft gebracht dat – in geval van samenloop – voor de vraag welke WAM-verzekeraar de schade dient uit te keren, het niet alleen van belang is welke verzekeraar een ‘harde’ samenloopclausule hanteert en welke verzekeraar een ‘zachte’, maar dat doorslaggevend is welke verzekeraar aan de verzekerde, te dezen [betrokkene], de sterkste dekkingsaanspraken biedt.” Hoe het hof deze opmerking heeft opgevat, geeft het hof niet nader aan. Gelet op het oordeel in rov. 4.6.3 dat Goudse op de ‘uitsluitingsgrond’ geen beroep zou hebben kunnen doen tegenover de benadeelden en dat daarom ook niet tegenover Aegon kan doen, valt dat ook wel te begrijpen. Vanwege het zojuist genoemde oordeel bestond er voor het hof geen aanleiding om zich nader over de betekenis van die opmerking uit te laten.
Een en ander betekent dat de klacht in subonderdeel 1.2 geen doel treft.
Onderdeel 2 en onderdeel 3, §§ 30 t/m 37

3.4 In de eerste volzin van rov. 4.6.3 geeft het hof aan dat het in de stellingen van Goudse als haar standpunt onderkent dat zij de ‘uitsluitingsgrond’ – dus het beroep op verzwijging, bedrog en dwaling – niet slechts tegen haar verzekerde maar ook tegen Aegon kan inroepen. Dat standpunt verwerpt het hof vervolgens. Het overweegt daartoe onder meer: “Indien de benadeelden, zijnde de nabestaanden (…), Goudse hadden aangesproken, had zij de schade aan hen moeten vergoeden. Een uitsluitingsgrond als door Goudse bedoeld kan immers niet aan de benadeelden worden tegengeworpen. Gelet hierop kan Goudse naar het oordeel van het hof de betreffende uitsluitingsgrond redelijkerwijs evenmin tegen Aegon inroepen. Dit past naar het oordeel van het hof in het stelsel van artikel 7:961 BW.”
Hierin is de zienswijze van het hof te lezen dat de vraag of Goudse het op samenloop gebaseerde verhaal van Aegon kan afweren, te beantwoorden is vanuit de rechtsverhouding van Goudse tot de benadeelden en niet vanuit haar rechtsverhouding tot de aansprakelijke persoon, in casu [betrokkene]. Anders gezegd, volgens het hof dient deze laatste rechtsverhouding buiten beschouwing te worden gelaten. Deze zienswijze wordt door Goudse bestreden, het meest nadrukkelijk in subonderdeel 3.2. Uiteindelijk bepaalt de positie ten opzichte van de verzekerde – (waarmee hier bedoeld wordt de aansprakelijke persoon) – welk deel ieder (van de twee WAM-verzekeraars) te dragen heeft, zo wordt aan het slot van subonderdeel 3.2.a gesteld.

3.5 Er kan als niet betwist van worden uitgegaan dat de benadeelden niet alleen onder de WAM-verzekering van Aegon maar ook onder de WAM-verzekering van Goudse aanspraak op vergoeding van de door hen geleden en te lijden schade als gevolg van het auto-ongeval kunnen maken. Hierboven in 2.2.3 is geconcludeerd dat bij een WAM-verzekering de benadeelde een ‘eigen recht’ op een uitkering ter zake van de geleden schade tegenover de WAM-verzekeraar heeft, dat dit hem evenals de aansprakelijke persoon verzekerde tegenover de WAM-verzekeraar doet zijn, dat zijn ‘eigen recht’ niet samenvalt met dat van de aansprakelijke persoon en dat onder de WAM-verzekering ten behoeve van de benadeelde een belang is gedekt dat van een andere aard is dan het onder die verzekering ten behoeve van de aansprakelijke persoon gedekte belang. Deze factoren doen het in de rede liggen om de vragen of er sprake is van samenloop van verzekeringen en, zo ja, in hoeverre er door de ene WAM-verzekeraar verhaal op de andere WAM-verzekeraar kan worden gezocht, in ieder geval in eerste instantie te beoordelen vanuit de verhouding van de betrokken WAM-verzekeraars tot de onder hun verzekering vallende benadeelde.
In de verhouding tot de benadeelden belet artikel 11 WAM Goudse tegenover hen een beroep te doen op verzwijging, dwaling of bedrog aan de kant van vader [betrokkene] en in verband daarmee ook tegenover Aegon in het kader van de betwisting van haar recht op verhaal op Goudse op grond van artikel 7:961 BW. Bij deze stand van zaken moet vooralsnog worden geconcludeerd dat tevergeefs het oordeel van het hof in rov. 4.6.3 wordt bestreden dat Goudse evenmin tegenover de verhaal zoekende Aegon een beroep op verzwijging, dwaling of bedrog kan doen.

3.6 Leidt het aanhouden van de verhouding tot de benadeelden ertoe dat Goudse voor een hoger bedrag dekking onder haar WAM-verzekering moet bieden dan het geval zou zijn indien de aansprakelijke persoon, [betrokkene], om een uitkering zou hebben verzocht, dan komt haar, zoals hierboven in 2.2.4 uiteengezet, op basis van artikel 15 WAM tegenover [betrokkene] een recht van verhaal voor dat meerdere toe, tenzij de daarin opgenomen goede trouw-regel daarvoor een beletsel vormt . Dit doet, althans op het eerste oog, het aanhouden van de verhouding tot de benadeelden bij de toepassing van artikel 7:961 BW tussen Aegon en Goudse minder bezwaarlijk zijn.

3.7 Aan het verwijzen door een WAM-verzekeraar naar artikel 15 WAM als eventuele uitweg voor het bevrijd raken van een te grote verzekeringslast zijn echter ook bezwaren verbonden. Ter toelichting diene het volgende voorbeeld. WAM-verzekeraar A heeft op de voet van artikel 7:961 BW en daarbij uitgaande van de verhouding tot de benadeelde voor de helft van het aan de benadeelde uitgekeerde bedrag verhaal gezocht op WAM-verzekeraar B. Deze zoekt hiervoor op de voet van artikel 15 WAM verhaal op de aansprakelijke persoon. Slaagt dit laatste verhaal – de aansprakelijke persoon is verzekeringnemer of, indien hij alleen verzekerde is, hij heeft niet te goeder trouw mogen aannemen dat hij verzekerd was – dan rijst voor de aansprakelijke persoon vervolgens de vraag of hij voor de schade, die verzekeraar B op de voet van artikel 15 WAM te zijnen laste brengt, toch geen dekking onder de WAM-verzekering van verzekeraar A heeft. Blijkt dat het geval te zijn, dan krijgt WAM-verzekeraar A toch dat deel van de schade te dragen dat hij eerst op WAM-verzekeraar B heeft verhaald. Een zelfde gang van zaken maar dan in de omgekeerde richting is mogelijk met betrekking tot de helft van de schade die WAM-verzekeraar A op de voet van artikel 7:961 BW en uitgaande van de verhouding tot de benadeelde niet op WAM-verzekeraar B heeft kunnen verhalen. Het daadwerkelijk volgen van de hiervoor geschetste omweg van artikel 15 WAM noopt tot het zetten van heel wat stappen van alle betrokkenen, dus ook van de verzekerde. Dit laatste past niet goed bij de voor schadeverzekeraars geldende gedragslijn om een verzekerde – in geval van een WAM-verzekering ook een benadeelde – zo min mogelijk te belasten met de aan samenloop van verzekeringen verbonden vraagstukken, waaronder het vraagstuk van de mate waarin de betrokken verzekeraars onderling de schade in kwestie dienen te dragen. Met die gedragslijn strookt om het daadwerkelijk volgen van de omweg van artikel 15 zo veel mogelijk te vermijden.

3.8 Om het daadwerkelijk volgen van de omweg van artikel 15 WAM zoveel mogelijk te kunnen vermijden, is het nodig dat, wanneer een WAM-verzekeraar, daartoe aangesproken door een benadeelde, tot vergoeding van diens schade is overgegaan en hij vervolgens op grond van samenloop van verzekeringen verhaal zoekt op een andere WAM-verzekeraar, ook de verhouding van iedere verzekeraar tot de aansprakelijke persoon in aanmerking wordt genomen teneinde te beoordelen waartoe verhaal op de aansprakelijke persoon op de voet van artikel 15 WAM zou kunnen leiden. Zou de uitkomst daarvan zijn dat de verdeling van de schadelast over de WAM-verzekeraars toch anders is dan de verdeling waarop men uitkomt bij een verdeling op de voet van artikel 7:961 BW uitgaande van de verhouding tot de benadeelde, dan is de eerstgenoemde verdeling aan te houden. De rechtvaardiging voor deze aanpak kan mede hierin worden gevonden dat het doen van uitkeringen aan de benadeelde onder de WAM-verzekering mede neerkomt op het uitvoering geven aan de aansprakelijkheid van de aansprakelijke persoon jegens de benadeelde. Immers, pas indien en voor zover die aansprakelijkheid bestaat, kan de benadeelde gebruik maken van zijn ‘eigen recht’ op een uitkering jegens een WAM-verzekeraar. En daarmee komt de WAM-verzekering toch ook in beeld, voor zover deze strekt tot het bieden van dekking tegen het aansprakelijkheidsrisico.

3.9 Hetgeen hiervoor in 3.5 t/m 3.8 is opgemerkt, voert tot de slotsom dat voor de bepaling op de voet van artikel 7:961 BW van de mate waarin WAM-verzekeraars die betrokken zijn bij het dekking bieden tegen de schade waarvoor een benadeelde vergoeding vordert, die schade onderling dienen te dragen, zowel de verhouding tot de benadeelde als de verhouding tot de aansprakelijke persoon in aanmerking is te nemen. De verhouding tot de benadeelde speelt een primaire rol. De verhouding tot de aansprakelijke persoon is van belang voor de vaststelling of het resultaat dat toepassing van artikel 7:961 BW – uitgaande van de verhouding tot de benadeelde – oplevert, geen correctie behoeft in het licht van de mogelijkheid van verhaal op de aansprakelijke persoon op de voet van artikel 15 WAM. Bij de geschetste aanpak wordt verzekerd dat de bescherming in acht wordt genomen die voor de aansprakelijke persoon in het goede trouw-vereiste van artikel 15 WAM is gelegen in het geval hij verzekerde maar niet tevens verzekeringnemer is.

3.10 Gezien het voorgaande luidt de conclusie met betrekking tot met name subonderdeel 3.2 dat dit onderdeel doel treft, voor zover daarin erover wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling in rov. 4.6.2 van het verweer van Goudse tegen het verhaal door Aegon op haar op de voet van artikel 7:961 BW de verhouding van Goudse tot de aansprakelijke persoon [betrokkene] niet van belang heeft geoordeeld. Dit laatste valt hieruit af te leiden dat het hof het beroep van Goudse op de ‘uitsluitingsclausule’ (de verzwijging, de dwaling en het bedrog) tegenover Aegon reeds verwerpt op de grond dat Goudse die ‘uitsluitingsgrond’ niet aan de benadeelden zou hebben kunnen tegenwerpen, indien zij haar zouden hebben aangesproken in verband met de schade uit het auto-ongeval.

3.11 Het doel treffen van subonderdeel 3.2 brengt mee dat de overige klachten in onderdeel 2 en onderdeel 3, §§ 30 t/m 37 geen aparte nadere bespreking behoeven.(20)

Onderdeel 3, §§ 38 t/m 40
3.12 De klachten die in de §§ 38 t/m 40 van onderdeel 3 zijn opgenomen, stoelen op het uitgangspunt dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 7:961 BW. Zowel Aegon als Goudse zijn gehouden om aan benadeelden de door hen als gevolg van het auto-ongeval geleden schade te vergoeden, niet krachtens een overeenkomst (de WAM-verzekering van ieder) maar krachtens de wet, te weten artikel 6 WAM. Dat brengt mee dat er tussen Aegon en Goudse sprake is van hoofdelijke verbondenheid in de zin van artikel 6:102 BW. Dit artikel is opgenomen in afdeling 10 van boek 6, welke afdeling betrekking heeft op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Hierdoor wordt de verhouding tussen Aegon en Goudse onderling beheerst door de artikelen 6:10 en 6:11 BW en niet door artikel 7:961 BW. (21)

3.13 Het uitgangspunt dat de verplichting van Aegon en Goudse om aan de benadeelden hun schade als gevolg van het auto-ongeval te vergoeden niet haar grondslag vindt in de WAM-verzekering van ieder, maar in de wet, te weten artikel 6 WAM, komt onjuist voor. In artikel 6 WAM wordt niet gesproken van een verplichting van de WAM-verzekeraar tegenover de benadeelde, maar van een eigen recht van de benadeelde op schadevergoeding jegens de verzekeraar door wie de aansprakelijkheid volgens de WAM is gedekt. Het dekken van de aansprakelijkheid volgens de WAM geschiedt door middel van een verzekeringsovereenkomst, tot het afsluiten waarvan artikel 2 WAM verplicht. Zoals hierboven in 2.2.2 al opgemerkt, komt aan de benadeelde het ‘eigen recht’ pas toe, indien er tegenover de benadeelde een WAM-verzekering van kracht is. Aan artikel 6 WAM valt dan ook veeleer deze betekenis toe te kennen dat het artikel aan de WAM-verzekering een derdenbeding ten behoeve van de benadeelde vastkoppelt. Uit hoofde van dat derdenbeding kan de benadeelde verlangen dat de WAM-verzekeraar jegens hem rechtstreeks dekking onder de WAM-verzekering biedt. De omvang van die dekkingsplicht wordt in niet onbelangrijke mate mede bepaald door bepalingen in de WAM, zoals de bepalingen in artikel 11 WAM.
3.14
Nu de klachten in de §§ 38 t/m 40 van onderdeel 3 op een onjuist uitgangspunt rusten, kunnen die klachten geen doel treffen.

4 Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden (A-G)

1.     Rechtsoverwegingen 4.1.1 en 4.1.2 van het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 29 januari 2013.

2.     In cassatie speelt geen rol meer het verweer van Goudse dat de bij Algemene Zeeuwse afgesloten WAM-verzekering geen dekking met betrekking tot de uitgeleende Peugeot bood, omdat de Volkswagen Golf nog niet in reparatie was gegeven.

3.     Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, met name sub 10 t/m 30. In de regeling van de verzekeringsovereenkomst in boek 7 van het BW, die per 1 januari 2006 in werking is getreden, komt artikel 251 WvK niet meer voor. Daarvoor is de regeling in de artikelen 7:928, 7:929 en 7:930 BW in de plaats gekomen, die in menig opzicht van de regeling van verzwijging in artikel 251 WvK afwijkt. In artikel 7:931 BW is het beroep van een verzekeraar op artikel 6:228 BW en artikel 3:44 BW uitgesloten. In haar conclusie van antwoord sub 12 voert Goudse aan, dat haar WAM-verzekering in november 2005 is tot stand gekomen en dat ingevolge artikel 221 lid 1 Overgangswet Nieuw BW de hiervoor genoemde artikelen uit boek 7 op die WAM-verzekering niet van toepassing zijn. In haar conclusie van repliek sub 7 t/m 10 weerspreekt Aegon een en ander.

4.     Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, met name sub 37 t/m 46.

5.     P. de Bont en C. Visser wijden een kritische beschouwing aan het arrest in PIV-Bulletin, sept. 2013, blz. 10 – 14.

6.     De cassatietermijn verstreek op 29 april 2013. Aangezien deze dag en 30 april 2013 algemeen erkende feestdagen waren in de zin van de Algemene Termijnenwet is de dagvaarding op 1 mei 2013 tijdig uitgebracht.

7.     Zie meer over het ‘eigen recht’: H.J.J. de Bosch Kemper/R. Gruben, De WAM in werking, derde druk, 2003, blz. 43 – 50; F.J. Blees, De weg naar schadevergoeding in het internationale gemotoriseerde verkeer, diss. Erasmus universiteit 2010, blz. 104 en 106.

8.     Voor het van kracht zijn van de verzekering tegenover de benadeelde gelden ook bijzondere regels in de WAM. Zie in dit verband artikel 13 lid 1 jo. lid 4 WAM. In lid 4 is voorzien in de termijn van het doorlopen van de verplichtingen van de verzekeraar jegens de benadeelde, ondanks beëindiging, ontbinding, vernietiging of schorsing van de verzekering of schorsing van de dekking.

9.     Ingevolge de tweede volzin van lid 1 van artikel 11 WAM geldt het in de eerste volzin bepaalde voor aanspraken tot vergoeding van schade die niet hoger zijn dan de som of sommen, waarvoor de in de WAM bedoelde verzekering ten minste moet zijn gesloten. Deze sommen zijn, uitzonderingen daargelaten, voor schade aan personen € 5.000.000,- per gebeurtenis en € 1.000.000,- voor schade aan zaken (Besluit 4 juni 2007, Stb. 196).

10.  Zie hierover meer H.J.J. de Bosch Kemper/R. Gruben, a.w., blz. 87 – 93.

11.  Zie voor algemene beschouwingen over de in artikel 7:961 BW geregelde figuur van samenloop van verzekeringen onder meer: Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX, 2012, nrs. 483 e.v.; F.H.J. Mijnssen, Verzekering, Monografieën BW B88, 2012, nr. 29; J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2006, blz. 213 e.v.; F.H.E. van der Moolen, Samenloop van verzekeringen, opgenomen in bundel Verzekeringsrecht praktisch belicht, onder redactie van M.L. Hendrikse c.s., 2011, blz. 519 e.v., zelfde auteur, Enige opmerkingen over het verhaalsrecht bij samenloop van verzekeringen (artikel 7:961 lid 3 BW), NTHR 2007-5, blz. 198 e.v. en NTHR 2008, blz. 114 e.v.; J. Besems, Samenloop van verzekeringen. Het onderlinge verhaal tussen verzekeraars ex art. 7:961 lid 3 BW, NTHR 2010-4, blz. 152 e.v.; F. Stadermann, Samenloop van verzekeringen, Het nieuwe verzekeringsrecht Titel 7:17 belicht, onder redactie van P.J.M. Drion, 2005, blz. 159 e.v.

12.  Zie in dit verband F.H.E. van der Moolen, bijdrage in Verzekeringsrecht praktisch belicht, 2011, blz. 523 en 524.

13.  HR 17 november 2006, ELI:NL:HR:2006:AY9717, NJ 2007, 202, m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.4.2.

14.  In rov. 5.2.2 van HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006, 282, m.nt. M.M. Mendel oordeelt de Hoge Raad dat ter wille van de rechtszekerheid een ‘na u’-clausule slechts dan als een ‘harde’ clausule is op te vatten, indien de clausule in geval van samenloop niet alleen de dekking door de verzekeringsovereenkomst, waarin zij is opgenomen, uitsluit, maar tevens bepaalt dat die verzekering in het geval van samenloop geheel moet worden weggedacht, en verder dat dit tot gevolg heeft dat de vraag welke verzekering dekking verleent, moet worden beoordeeld alsof zich in het geheel geen samenloop voordoet, zodat ook de in de voorwaarde van de andere verzekering opgenomen ‘zachte’ samenloopclausule niet van toepassing is (vgl. HR 27 februari 1998, nr. 16478, C96/296, NJ 1998, 764).

15.  F.H.J. Mijnssen, Monografieën BW B88, 2012, nr. 29.3.

16.  Zie: Asser/Wansink,Van Tiggelen&Salomons, 7-IX, 2012, nr. 491; F. Stadermann, Samenloop van verzekeringen, Het nieuwe verzekeringsrecht Titel 7:17 belicht, onder redactie van P.J.M. Drion, 2005, blz. 161. M.M. Mendel in zijn annotatie in NJ 2007, 202 bij in voetnoot genoemde HR-arrest, sub 2: “Als in een samenloopsituatie de betaald hebbende verzekeraar regres zoekt op een andere verzekeraar, kan deze dit regres dan afweren met het argument dat hij zich tegenover zijn verzekerde kan beroepen op een geldige en toepasselijke wettelijke of contractuele exoneratieclausule die bijv. uitkering ontzegt bij verzwijging of het niet betalen van premie? In het algemeen wel. Maatstaf voor het onderling verhaal is immers: de bedragen waarvoor iedere verzekeraar afzonderlijk door de verzekerde kan worden aangesproken (art. 7:961 lid 3 BW).”

17.  Zie hierover M.M. Mendel in zijn annotatie in NJ 1998, 764, aanvang van paragraaf 2: “Stel dat een zachte en een harde samenloopclausule tegenover elkaar staan en de verzekering met de zachte clausule ook nog een geldige toepasselijke exoneratieclausule bevat. Als dit laatste vaststaat, triomfeert een harde samenloopclausule niet. Het beroep op deze clausule faalt immers omdat niet is voldaan aan het hierboven onder 1 genoemde criterium dat de schade onder de verzekering met de zachte samenloopclausule gedekt zou zijn als de verzekering met de harde samenloopclausule niet bestond.” En even verder op: “Soms zal het echter gewrongen zijn aan te nemen dat samenloop ontbreekt, bijv. als de verzekeraar met de zachte samenloopclausule zich op verzwijging kan beroepen. Ook in dat geval geldt het in de aanvang van paragraaf 2 genoemde argument onverkort.”

18.  Zie J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2006, blz. 215.

19.  Zie over de aanpak van de figuur van ‘samenloop’ door het Verbond van Verzekeraars de website van het Verbond, met name het gedeelte betreffende ‘Klachten en tuchtrecht’/Uitspraken en reglementen Samenloop.

20.  Zo subonderdeel 3.2 doel treft, zal dat meebrengen vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling. Bij die verdere behandeling zal moeten worden onderzocht of artikel 15 WAM ruimte biedt voor het nemen van verhaal op [betrokkene] – [te dezen de aansprakelijke persoon, die wel verzekerde maar niet tevens verzekeringnemer onder de eertijds met Algemene Zeeuwse afgesloten WAM-verzekering is] – met een beroep op de ‘uitsluitingsgrond’ en, zo ja, of [betrokkene] dekking vindt onder de WAM-verzekering van Aegon.

21.  Voor dit uitgangspunt wordt steun gezocht in de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 13 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0445, NJ 1992, 316, m.nt. M.M. Mendel, sub 6, waar in verband met een geval samenloop van verzekeringen onder meer gesteld wordt: “Opmerking verdient nog dat indien de beide verzekeraars WAM-verzekeraars zijn, het regresrecht rechtstreeks aansluit bij het m.i. als geldend recht te beschouwen artikel 6:102 lid 1 tweede zin NBW, daar alsdan – jegens de benadeelde – sprake is van aansprakelijkheid uit de wet krachtens art. 6 WAM; (…). Maar ik zou menen dat het niet gerechtvaardigd is verschil te maken tussen dat geval en het geval dat de aansprakelijkheid van de verzekeraars (of een van hen) jegens de benadeelde berust op een derdenbeding in de verzekeringsovereenkomst. Derhalve is in dit verband niet van belang tot welke categorie de WA-verzekering met ‘WAM-strik’ behoort. (…).” Mede met een oog op de toekomst overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3 het volgende: Dat in een geval als hiervoor onder 3.1 bedoeld de verzekeraar op wie de verzekerde (of, zo het gaat om verzekeringen waarop art. 6 WAM toepasselijk is: de benadeelde) zijn keus heeft laten vallen en die daarop de schade heeft vergoed, verhaal moet kunnen nemen op de andere verzekeraar(s) op wie eveneens de verplichting tot het vergoeden van deze schade rustte, is een eis van redelijkheid en billijkheid. Voor het komende recht wordt dan ook – in overeenstemming met wat te onzent in de doctrine reeds lang werd geleerd en wat elders geldt – voorgesteld uitdrukkelijk te bepalen dat in een dergelijk geval de verzekeraars onderling verhaal hebben opdat ieder zijn deel draagt (art. 7.17.2.24a NBW).” Laatstgenoemd artikel is het huidige art. 7:961 BW geworden.