Samenloop van een garageverzekering en een autoverzekering voor een vervangende auto

De feiten

De dekking bij de autoverzekeraar

Hoewel hij zelf eigenaar was liet de veroorzaker zijn Volkswagen door zijn vader verzekeren. De autoverzekeraar beroept zich op “verzwijging”. Mogelijk heeft de eigenaar van de auto bewust zijn vader ingeschakeld om een verzekering te verkrijgen. Uit de tekst van het arrest wordt dit niet duidelijk. De Volkswagen ging kapot. De garage leende een vervangende auto, een Peugeot, aan de eigenaar van de Volkswagen. Die veroorzaakte daarmee een aanrijding met dodelijke afloop. De autoverzekering voor de Volkswagen kende de volgende clausule voor tijdelijke vervanging: “(…) Indien het motorrijtuig wegens reparatie- of revisiedoeleinden tijdelijk vervangen wordt door een naar type en prijsklasse gelijksoortig en niet aan een verzekerde toebehorend motorrijtuig, is ook dit vervangende motorrijtuig gedurende deze vervangingstermijn op dezelfde voorwaarden verzekerd als het motorrijtuig,” Deze bepaling sluit af met een zachte na-u-clausule, door de toevoeging: “voor zover geen beroep kan worden gedaan op een andere verzekering, al dan niet van oudere datum.” Daarnaast kenden de voorwaarden de volgende WAM-strik: “Mits hiervoor op het polisblad een afzonderlijke is verzekerd1, geldt voor Wettelijke Aansprakelijkheid: Met voorbijgaan van hetgeen anders in de Algemene Voorwaarden of het bijbehorende polisblad mocht zijn bepaald, wordt deze verzekering geacht aan de voor of krachtens de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen gestelde eisen te voldoen.”

De dekking bij de garageverzekeraar

De garageverzekering kende de volgende WAM-strik, die van toepassing was op auto’s die de garage uitleent: “Met voorbijgaan van hetgeen anders in de Algemene Voorwaarden of het bijbehorende polisblad mocht zijn bepaald, wordt deze verzekering geacht aan de voor of krachtens de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen gestelde eisen te voldoen.” De dekking voor een leenauto werd als volgt omschreven: “Verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade, toegebracht met of door een aan verzekeringnemer toebehorend motorrijtuig, dat is verhuurd of ter beschikking is gesteld aan een cliënt, wiens eigen motorrijtuig gedurende dezelfde tijd ter behandeling aan de verzekeringnemer is toevertrouwd.” Daarnaast kende deze garageverzekering een harde na-u-clausule. De dekking voor de klant geldt niet: “indien blijkt dat de” voor de leenauto “gedekte aansprakelijkheid eveneens op (een) andere verzekering(en) is gedekt of daarop zou zijn gedekt indien” deze dekking “niet zou hebben bestaan.”

Het hof

WAM-dekking

Het hof oordeelt dat voor het bestaan van een geldige WAM-dekking het niet van belang is dat de autoverzekeraar het kenteken van de vervangende auto niet aanmeldde. De aansprakelijkheidsdekking in combinatie met de WAM-strik zijn voldoende voor het bestaan van een geldige WAM-dekking.

Vervangende autoclausule

Er zijn wat schermutselingen over de vraag of de autoverzekering van toepassing is. De autoverzekeraar legt de vervangende autoclausule te beperkt uit. Het gaat erom dat de verzekerde zijn auto wegbracht in verband met reparatie. De dekking is niet beperkt tot de duur van de feitelijke reparatie zelf, maar geldt voor de hele periode van het lenen van de auto in verband met een eventuele reparatie. Een andere interpretatie zou tot ongewenste onduidelijkheid over de dekking leiden.

Na-u-clausules

Het hof concludeert dat sprake is van zuivere samenloop: twee WAM-verzekeringen die beide in beginsel dekking bieden voor de schade van de nabestaanden van het slachtoffer. De na-u-clausule van de garageverzekeraar is hard omdat de verzekering bij samenloop geheel moet worden weggedacht (de zogenoemde wegdenktournure). De na-u-clausule van de autoverzekeraar is zacht omdat deze clausule alleen de dekking binnen de verzekeringsovereenkomst uitsluit. Op basis van de beide samenloopclausules beslist het hof dat de autoverzekering in beginsel [onderstreping PdB/CV] gehouden is dekking te verlenen. Immers – aldus het hof – door de wegdenktournure moet de vraag welke verzekering dekking biedt, worden beoordeeld alsof zich geen samenloop voordoet. In die fictie (er bestaat geen andere verzekering) heeft de zachte samenloopclausule van de autoverzekering geen werking2. De autoverzekeraar voert aan dat niet alleen de samenloopclausules beoordeeld moeten worden, maar dat ook gekeken moet worden welke verzekering de sterkste dekkingsaanspraken heeft. Het hof moet dus onderzoeken of dit verweer het uitgangspunt – in beginsel moet de verzekering met de zachte samenloopclausule dekking bieden – doet omkeren.

Verzwijging

Het verweer van de autoverzekeraar met betrekking tot de sterkste dekkingsaanspraken komt op het volgende neer. De autoverzekeraar kan zijn verzekerde de uitsluitingsgrond van verzwijging tegenwerpen. De garageverzekeraar kan dat niet. Daarom heeft de verzekerde op de garageverzekering de sterkste dekkingsaanspraken. Het hof weerlegt dit via het stelsel van art. 7:961 BW. 1. Een verweer kan wel worden ingeroepen tegen een regresnemend verzekeraar, die de plaats inneemt van de verzekerde tegen wie het verweer gericht is. 2. Een verweer kan niet worden ingeroepen tegen een verzekeraar die op basis van een zelfstandig recht regres neemt. Het verhaalsrecht van de garageverzekeraar is – aldus het hof – een zelfstandig recht gegrond op art. 7:961 BW. Het verhaalsrecht is niet ontstaan door subrogatie, hoofdelijke verbondenheid of overgang van de vordering. Daarom leidt het verweer van de autoverzekeraar volgens het hof niet tot het doorbreken van het uitgangspunt dat de verzekering met de zachte samenloopclausule dekking moet bieden: 4.6.3 “Het standpunt van [de autoverzekeraar] komt erop neer dat zij de uitsluitingsgrond [lees: de verzwijging; toevoeging PdB/CV] die zij meent te kunnen inroepen tegen haar verzekerde redelijkerwijs ook kan inroepen tegen [de garageverzekeraar]. Het hof is van oordeel dat deze stelling niet opgaat. Indien de benadeelden, zijnde de nabestaanden van de heer [slachtoffer], [de autoverzekeraar] hadden aangesproken, had zij de schade aan hen moeten vergoeden. Een uitsluitingsgrond als door [de autoverzekeraar] bedoeld kan immers niet aan de benadeelden worden tegengeworpen. Gelet hierop kan [de autoverzekeraar] naar het oordeel van het hof de betreffende uitsluitingsgrond redelijkerwijs evenmin tegen [de garageverzekeraar] inroepen. Dit past naar het oordeel van het hof in het stelsel van artikel 7:961 BW. (…) Daarnaast overweegt het hof voorts nog als volgt. Het verhaalsrecht van [de garageverzekeraar] is een zelfstandig recht gegrond op artikel 7:961 BW. Het verhaalsrecht ontstaat alsdus niet als gevolg van subrogatie, hoofdelijke verbondenheid of overgang van de vordering. Hieruit volgt dat [de autoverzekeraar] de verweermiddelen die zij kan aanwenden om een claim van haar verzekerden af te weren niet tevens kan inroepen tegen de regresnemende verzekeringsmaatschappij (…)”

Kern van kritiek

Het hof neemt als uitgangspunt voor haar beslissing, dat de harde samenloopclausule voorgaat en dat dus de verzekering met de zachte samenloopclausule dekking moet bieden. Daarmee ziet het hof over het hoofd dat op grond van art. 11 lid 1 WAM een na-u-clausule net zo min aan een benadeelde kan worden tegengeworpen als verzwijging. Art. 11 lid1 WAM luidt als volgt: “Geen uit de wettelijke bepalingen omtrent de verzekeringsovereenkomst of uit deze overeenkomst zelf voortvloeiende nietigheid, verweer of verval kan door een verzekeraar aan een benadeelde worden tegengeworpen (….).” Een ander bezwaar is dat het hof de toepassing van de zinsnede in art. 7:961 lid 3 BW “naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken”3 uitsluitend benadert vanuit de positie van de verzekeraar (Kan een dekkingsverweer worden tegengeworpen?) en niet vanuit de positie van de verzekerde (Heb ik dekking?). Bij samenloop van niet-WAM-verzekeringen passen de posities van verzekeraar en verzekerde een op een op elkaar. De vraag of een verweer aan een verzekerde kan worden tegengeworpen sluit naadloos aan op de vraag of een verzekerde dekking heeft. Echter, zodra het gaat over samenloop van WAM-verzekeringen, waarbij de positie van de benadeelde centraal staat, kunnen de posities van de verzekeraar en de verzekerde uit elkaar gaan lopen. Verweren die een verzekeraar normaliter tegen een verzekerde kan inroepen, kunnen als gevolg van de werking van de art. 11 en 15 WAM noch aan de benadeelde, noch aan de aansprakelijke verzekerde worden tegengeworpen. Ook hierbij ziet het hof de werking van met name art. 15 lid 1 WAM over het hoofd. Art. 15 lid 1 WAM luidt als volgt: “De verzekeraar die ingevolge deze wet de schade van een benadeelde geheel of ten dele vergoedt, ofschoon de aansprakelijkheid voor die schade niet door een met hem gesloten verzekering was gedekt, heeft voor het bedrag der schadevergoeding verhaal op de aansprakelijke persoon. Het bepaalde in de vorige zin geldt niet ten aanzien van de aansprakelijke persoon, die niet is de verzekeringnemer, tenzij hij niet te goeder trouw mocht aannemen dat zijn aansprakelijkheid door een verzekering was gedekt.” Als in deze casus aan de bestuurder/verzekerde de verzwijging kan worden tegengeworpen, dan is de omvang van zijn aanspraak op zijn eigen verzekeraar nihil. Maar deze bestuurder heeft wel een aanspraak op de garageverzekeraar. Die kan hem namelijk een na-u-clausule niet tegenwerpen. Daaraan staat art. 15 lid 1 WAM in de weg. De bestuurder heeft een perfecte aanspraak op de garageverzekeraar. Dat is bepalend voor de bijdrage door de garageverzekeraar in het kader van art. 7:961 BW. Zoals gezegd, laat het hof na dit punt te behandelen.

Nader commentaar

De Geschillencommissie Schadeverzekeraars – althans haar voorgangster de Verbondscommissie Samenloop – heeft een zevental samenloopgeschillen tussen garage- en autoverzekeraars beslecht. In dit verband zijn van belang de uitspraken 26 en 93. De uitspraak van het hof is geheel in lijn met uitspraak 26. Als is vastgesteld dat beide verzekeringen WAM-dekking verlenen, moet de verzekering met de zachte samenloopclausule dekking verlenen. In uitspraak 93 doorbreekt de Geschillencommissie deze lijn. Als is vastgesteld dat beide verzekeringen WAM-dekking moeten verlenen, wordt voor de onderlinge draagplicht tussen verzekeraars beoordeeld of de aansprakelijke persoon, de verzekerde, uiteindelijk dekking heeft op de betreffende verzekeringen. Hier komen vooral de art. 11 en 15 jo 16 WAM om de hoek kijken. Daarmee vervalt de beoordeling van de onderlinge weging van samenloopclausules en wordt de toepasselijkheid van een samenloopclausule meegenomen in de dekkingsvraag voor de verzekerde. We lichten dit toe met de gegevens van deze casus. Volgens art. 11 lid 1 WAM kan de garageverzekeraar de harde samenloopclausule niet aan de benadeelde tegenwerpen. Hij moet de schade aan de nabestaanden uitkeren. Art. 15 lid 1 WAM eerste zin biedt hem de mogelijkheid de uitkering te verhalen op de aansprakelijke verzekerde. Echter dit verhaalsrecht wordt belemmerd door lid 1 tweede zin. Regres gebaseerd op verweren of uitsluitingen, die de aansprakelijke persoon niet kende of waarop hij redelijkerwijs niet bedacht hoefde te zijn, kan niet op die aansprakelijke persoon worden uitgeoefend. Uiteindelijk is de aansprakelijkheid van die persoon dus “gewoon” gedekt. Resteert nog de vraag of iemand die een auto te leen krijgt van zijn garage moet weten of deze redelijkerwijs bedacht moet zijn op het bestaan van een harde samenloopclausule. Naar ons oordeel is de gemiddelde Nederlander niet op de hoogte van het bestaan van samenloopclausules, laat staan de werking daarvan. Daarmee beantwoorden wij deze vraag met een volmondig nee. Dit betekent dat in deze casus de aansprakelijkheid van de bestuurder volledig gedekt is op de garageverzekering. We doorlopen dezelfde gedachte-exercitie nu vanuit de positie van de autoverzekeraar. Spreken de nabestaanden de autoverzekeraar rechtsreeks aan, dan kan de autoverzekeraar hun noch een eventueel samenloopverweer, noch het verzwijgingverweer tegenwerpen. Hij zal de schade dus aan de nabestaanden moeten betalen. Voor regres van de uitkering op de aansprakelijke bestuurder moeten de volgende twee vragen worden beantwoord: 1. Was die bestuurder op de hoogte of had hij op de hoogte moeten zijn van het bestaan van de samenloopclausule? 2. Was die bestuurder op de hoogte of had hij op de hoogte moeten zijn van de verzwijging? Formeel is de bestuurder niet tevens de verzekeringnemer en dus ook niet op de hoogte van het bestaan van een samenloopclausule. Daarom gaan wij ervan uit dat de eerste vraag ook hier ontkennend moet worden beantwoord. Ten aanzien van de verzwijging is het onduidelijk of de aansprakelijke bestuurder hiermee bekend was of had moeten zijn. De bestuurder is eigenaar van de auto, maar hij is niet de verzekeringnemer. Dat is zijn vader. Uit de casus blijkt niet of de verzwijging betrekking heeft op het verkrijgen van een verzekering, die de zoon zelf niet kon krijgen, of dat de verzwijging betrekking heeft op een omstandigheid die ligt in de persoon van de vader zelf. In de eerste situatie weet de zoon dat hij de dekking ten onrechte heeft verkregen. Hij heeft immers zelf meegewerkt aan een constructie om de verzekeraar te misleiden. In dat geval is regres op hem wel mogelijk en heeft hij dus geen dekking op de autoverzekering. Ligt de verzwijging in de persoon van de vader zelf, dan is het goed mogelijk dat de zoon hiervan niet op de hoogte was of hoefde te zijn. Dan is regres op hem niet mogelijk en is zijn aansprakelijkheid dus volledig gedekt op de autoverzekering.  Zou in deze casus de lijn van uitspraak 93 van de geschillencommissie zijn gevolgd, dan zou de uitkomst afhankelijk zijn geweest van de vraag of de verzwijging wel of niet aan de aansprakelijke bestuurder kan worden tegengeworpen. −  Kan de verzwijging worden tegengeworpen, dan is de garageverzekeraar de enige verzekeraar die de aansprakelijkheid van de bestuurder dekt. −  Kan de verzwijging niet worden tegengeworpen, dan dekken zowel de garageverzekeraar als de autoverzekeraar de aansprakelijkheid van de bestuurder. Iedere verzekeraar draagt dan bij naar rato van het bedrag waarvoor hij afzonderlijk aangesproken had kunnen worden. In deze casus is dat waarschijnlijk ieder 50%. Juist deze benadering van de commissie past in het stelsel van art. 7:961 BW. De verdeling tussen verzekeraars vindt uiteindelijk immers plaats naar rato van de bedragen waarvoor ieder afzonderlijk door zijn verzekerde (de aansprakelijke bestuurder) kan worden aangesproken en niet naar rato van de bedragen waarvoor verzekeraars door benadeelden kunnen worden aangesproken. Met de keuze van het uitgangspunt dat de verzekering met de zachte samenloopclausule voorgaat, ziet het hof naar ons oordeel over het hoofd, dat een beroep op een samenloopclausule ook een dekkingsverweer is dat gericht is tegen de verzekeringnemer/verzekerde en dat dit verweer in essentie gelijkwaardig is aan ieder ander dekkingsverweer, zoals verzwijging. Daarmee toetst het hof de toepasselijkheid van de verzwijging wel, maar de toepasselijkheid van de samenloopclausules niet aan art. 11 WAM. Het hof geeft als motivering dat maatgevend is of een verzekeraar een verweer kan tegenwerpen tegen de benadeelde en stelt dat dat in het stelsel van art. 7:961 BW past. Daarmee ziet het hof de aanspraken van de verzekerde als basis in dit artikel en de werking van art. 15 WAM over het hoofd, wat de motivering onjuist en onbegrijpelijk makt.

De forumkeuze van de verzekeraars

Tot slot nog een opmerking over de weg naar de burgerlijke rechter die de beide verzekeraars hebben gekozen. Het verbaast ons dat verzekeraars de weg naar de burgerlijke rechter en niet die naar de Geschillencommissie Schadeverzekeraars hebben gekozen. Op het gebied van samenloop heeft de commissie inmiddels al meer dan 125 uitspraken gedaan. Daardoor is het voor de commissie mogelijk om vanuit haar deskundigheid een consequente en consistente jurisprudentielijn op het gebied van samenloop te ontwikkelen, wat de uniformiteit en duidelijkheid binnen de branche bevordert. De keuze voor een andere geschilbeslechter opent de mogelijkheid dat voor hetzelfde juridische vraagstuk “dubbele” jurisprudentie ontstaat. Dit arrest is daar een voorbeeld van. Naar ons oordeel een ongewenste situatie, die alleen maar leidt tot nog meer onduidelijkheid en geschillen. Daarnaast is geschilbeslechting door de Geschillencommissie vele malen sneller en goedkoper dan de weg naar de burgerlijke rechter.

Conclusies

–   In het stelsel van art. 7:961 BW moet de vraag worden betrokken of de WAM van toepassing is.
–   Is dat niet het geval, dan moet samenloop worden beoordeeld volgens de lijn van de aanspraken die een verzekeringnemer/verzekerde op de verzekeraar heeft. Daarbij worden samenloopclausules tegen elkaar afgewogen.
–   Is de WAM wel van toepassing, dan moet samenloop worden beoordeeld volgens de lijn van de aanspraken die een benadeelde heeft tegenover de WAM-verzekeraar. Vervolgens moet worden beantwoord in hoeverre de WAM-verzekeraar regres kan nemen op de aansprakelijke persoon. Niet de onderlinge weging van samenloopclausules is dan doorslaggevend, maar de vraag of een samenloopclausule aan de aansprakelijke persoon, de verzekerde, kan worden tegengeworpen.
–   Het hof heeft om een of andere reden in het stelsel van art. 7:961 BW de afslag via de WAM gemist. Daardoor leidt dit arrest tot een in onze ogen onjuiste uitkomst.
–   Dit artikel laat zien, dat in een zuivere samenloop van verzekeringen de verzekeraar met de harde samenloopclausule onder invloed van de WAM de schade toch geheel of gedeeltelijk voor haar rekening moet nemen.
–   De Geschillencommissie is bij uitstek het forum voor het beslechten van samenloopgeschillen.

1 Een in onze ogen wat merkwaardige zinsnede. Wat moet worden verstaan onder “een afzonderlijke”? Uit de tekst van de uitspraak is niet te herleiden of dit daadwerkelijk de originele tekst is, of dat er sprake is van een verschrijving. Wij achten het mogelijk dat bedoeld wordt, dat vermelding van een auto op het polisblad een voorwaarde is voor toepassing van de WAM-strik. Als deze zinsnede zo moet worden uitgelegd, dan leidt dat in deze casus tot de conclusie dat de autoverzekering voor de vervangende auto (die naar wij aannemen niet op het polisblad vermeld stond) een aansprakelijkheidsdekking niet zijnde WAM-dekking biedt. Die conclusie zou een andere wending geven aan de uitkomst van deze casus. Omdat het hof concludeert dat de autoverzekering een geldige WAM-dekking voor de vervangende auto verleent, gaan wij er hier niet verder op in.

2 HR 13 januari 2006, AU3715, NJ 2006, 282 behandeld door mr. O.P. van Tricht in PIV-Bulletin 2006, 3 “Samenloop en uitleg van voorwaarden. Zwartepietenspel met WAM-verzekeraars.”

3 Art. 7:961 BW luidt als volgt:

1. Indien dezelfde schade door meer dan een verzekering wordt gedekt, kan de verzekerde met inachtneming van artikel 960 elke verzekeraar aanspreken. De verzekeraar is daarbij bevoegd de nakoming van zijn verplichting tot schadevergoeding op te schorten totdat de verzekerde de andere verzekeringen heeft genoemd.
2. Voor de toepassing van lid 1 wordt met schade die door een verzekering wordt gedekt gelijkgesteld schade die door de verzekeraar onverplicht wordt vergoed.
3. De verzekeraars hebben onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken. Verzekeraars hebben op gelijke voet onderling verhaal voor hun redelijke kosten tot het vaststellen van de schade, alsmede voor hun redelijke kosten vanverweer in en buiten rechte. De verzekerde is jegens de verzekeraars afzonderlijk verplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van dezen afbreuk doet aan hun onderling verhaal.
4. De bij eenzelfde verzekering betrokken verzekeraars zijn niet verder aansprakelijk dan voor hun evenredig deel van hetgeen in totaal ten laste van die verzekering komt.