Subrogatieverbod art. 7:962 lid 3 BW ziet alleen op formele arbeidsrelaties

Subrogatieverbod art. 7:962 lid 3 BW ziet alleen op formele arbeidsrelaties – HR 28 november 2014¹ – Klare wijn …

 

Mevrouw mr. J. Kruijswijk Jansen en mr. J.S. Overes – Kennedy Van der Laan Advocaten

 
Sinds een aantal jaren wordt in de lagere rechtspraak en literatuur de discussie gevoerd of het subrogatieverbod ten aanzien van arbeidsrelaties uit art. 7:962 lid 3 BW ook ziet op materiële arbeidsverhoudingen, zoals de ­relatie tussen een ingeleende werknemer en zijn ­materiële werkgever. De Hoge Raad heeft in het Anderzorgarrest deze discussie beslecht: het subrogatieverbod ziet alleen op formele arbeidsrelaties.
 
Het Anderzorgarrest is ons inziens een treffend voorbeeld dat ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht in de praktijk ook een verzekeringsrechtelijke kant kunnen ­hebben². Met de komst van het Davelaar/Allspanarrest van 23 maart 2012, waarin de Hoge Raad oordeelde dat een materiële werkgever aansprakelijk kan zijn voor werk ­gerelateerde schade van een ingeschakelde zzp’er³, werd de vraag (te meer) prangend of deze aansprakelijkheidsverhouding (en die bij ander ingeleend personeel) daarmee ook onder het subrogatieverbod van art. 7:962 lid 3 BW valt. Deze vraag werd in literatuur en jurisprudentie verschillend beantwoord4, en heeft uiteindelijk geleid tot het Anderzorgarrest.
In het hiernavolgende gaan wij eerst in op de achter­gronden van subrogatie en vooral het subrogatieverbod in arbeidsverhoudingen (art. 7:962 lid 3 BW). Vervolgens bespreken en becommentariëren wij het Anderzorgarrest en schetsen wij tot slot twee gevolgen voor de praktijk.
 
Art. 7:962 BW: beperkte subrogatie bij werk ­gerelateerde verhoudingen
In art. 7:962 lid 1 BW is de hoofdregel van subrogatie opgenomen: “Indien de verzekerde ter zake van door hem geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft, gaan die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar over voor zover deze, al dan niet verplicht, die schade vergoedt (…).”
Door deze subrogatie staat de verzekeraar als het ware in de schoenen van de benadeelde en kan deze de uitgekeerde schade verhalen op de aansprakelijke partij. De ratio van dit regresrecht van de verzekeraar is dat hiermee de aansprakelijke persoon de dans der schadevergoeding niet ontspringt en dat de schadelast uiteindelijk rust op de persoon die daarvoor rechtens verantwoordelijk is, althans diens (aansprakelijkheids)verzekeraar⁵. De mogelijkheid van subrogatie en regres is in meerdere opzichten beperkt. Zo volgt al op grond lid 1 van art. 7:962 BW dat subrogatie en het daarop gebaseerde regres beperkt is tot vorderingen tot schadevergoeding, die bovendien niet gebaseerd zijn op een (andere) verzekeringspolis. Verder valt te denken aan de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten (art. 6:197 e.v. BW) die een aantal risicoaansprakelijkheden uitsluiten van subrogatie en de Bedrijfsregeling Brandregres van het Verbond van Verzekeraars, die het regres van door brandverzekeraars vergoede schade beperkt.
Art. 7:962 lid 3 BW bevat ook een beperking.. In bepaalde, specifiek en limitatief omschreven rechtsverhoudingen is subrogatie uitgesloten: “De verzekeraar krijgt geen vordering op de verzekeringnemer, een medeverzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of de geregistreerde partner van een verzekerde, de andere levensgezel van een verzekerde, noch op de bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde, op een werknemer of de werkgever van de verzekerde, of op degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde. Deze regel geldt niet voor zover zulk een persoon jegens de verzekerde aansprakelijk is wegens een omstandigheid die afbreuk zou ­hebben gedaan aan de uitkering, indien die omstandigheid aan de verzekerde zou zijn toe te rekenen.” (cursiveringen JKJ & JO).
 
Voor wat betreft de uitsluiting van regres binnen arbeidsverhoudingen gaat het aldus om drie typen regresvorderingen. Allereerst de vordering van een werkgever op zijn werknemer, voor schade die de werknemer aan hem heeft toegebracht. Een dergelijke vordering is niet snel aan de orde. Art. 7:661 BW beschermt de werknemer tegen aansprakelijkheid jegens zijn werkgever indien de schade in de uitoefening van de werkzaamheden is veroorzaakt, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Een vergelijkbare draagplichtregel is in art. 6:170 lid 3 BW vast­gelegd, waardoor een werkgever de schade die de werknemer door een fout aan een derde heeft toegebracht en waarvoor die werkgever op grond van lid 1 van art. 6:170 BW mede hoofdelijk aansprakelijk is, niet op de werknemer kan verhalen (tenzij sprake is van opzet of ­bewuste roekeloosheid)⁶. Van een vordering van de werkgever op de werknemer zal in beginsel dus slechts sprake zijn in geval van niet-werk gerelateerde schade of indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid⁷. De tweede – en meer voor de praktijk relevante – situatie is die waarin de werkgever schade veroorzaakt bij diens werk
nemer. De derde – eveneens meer relevante – situatie is die waarin degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever (kortom: een collega) schade veroorzaakt bij een andere collega-werknemer. Hierbij zij opgemerkt dat bij werk gerelateerde schade niet alleen deze collega mogelijk aansprakelijk is, maar in beginsel ook de (gezamenlijke) werkgever, waarbij uiteindelijk de schadelast op die werkgever zal rusten (art. 6:170 lid 1 en 3 BW). Mede vanwege deze verschillende aansprakelijkheidsverhoudingen, is het bij subrogatie­kwesties verstandig goed in kaart te brengen in wiens rechten de schadeverzekeraar beoogt te treden en welke personen deze beoogt aan te spreken.
De achtergrond van de uitsluiting van regres binnen de door art. 7:962 lid 3 BW genoemde verhoudingen is door de wetgever in de Memorie van Toelichting als volgt geformuleerd: “Het betreft hier personen van wie mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is ­gesloten, voor zover zij al niet uitdrukkelijk zijn mee­verzekerd. Hun relatie met de verzekeringnemer is van duurzame aard, voortvloeiend uit het familierecht, een ­arbeidsverhouding of een woonsituatie. Het uitoefenen van verhaal zou deze relatie kunnen verstoren (…). Een dergelijk vervolg verdraagt zich niet met het doel waartoe de nemer de verzekering sloot”⁸.
De ratio van het subrogatieverbod binnen arbeids­verhoudingen is dus de gedachte dat regres de arbeids­relatie kan verstoren en dat de verzekerde daarom door het regres (het verzekerd zijn) benadeeld kan worden. Daarbij wordt aangenomen dat regres tot belastende procedures en afwikkeling van schades kan leiden, zelfs als de aan­gesproken partij zelf ook verzekerd is. De betrokkenen dienen immers hun lezing van de schadeveroorzakende gebeurtenis te geven, die niet zelden onderling kan verschillen. Zij zullen bovendien – zolang het regres niet is afgewikkeld – blijven worden geconfronteerd met de ­schadeveroorzakende gebeurtenis⁹. Als aangenomen mag worden dat de benadeelde zelf geen regres zou hebben ­genomen om zijn (arbeids)relatie te beschermen, ligt voor de hand dat de verzekeraar van de benadeelde ook geen regres kan nemen¹⁰. Geldt deze gedachte, en daarmee het subrogatieverbod, ook bij arbeidsverhoudingen waarbij sprake is van inlening of van inschakeling van een zzp’er? In het Anderzorgarrest is deze vraag beantwoord, waarbij de Hoge Raad nader is ingegaan op de uitwerking en afbakening van deze bescherming van de ‘arbeidsrust’.
 
Het Anderzorgarrest
Anderzorg heeft als zorgverzekeraar de ziektekosten vergoed die haar verzekerde als inzittende heeft geleden door een eenzijdig auto-ongeval. Dit auto-ongeval is veroorzaakt door een collega van verzekerde die de auto bestuurde. Beide werkten voor een bestratingsbedrijf. Verzekerde was werknemer van het bestratingsbedrijf, zijn collega was echter ingeleend via een uitzendbureau. Deze ingeleende collega was overigens ten tijde van het ongeluk nog maar een maand ingeleend door het bestratingsbedrijf en is na het ongeval met terugwerkende kracht (tot vóór het ongeval) uit dienst getreden bij het uitzendbureau. Anderzorg wil regres nemen op de collega, althans diens WAM-verzekeraar London Verzekeringen. Deze beroept zich echter op het subrogatieverbod van art. 7:962 lid 3 BW met de stelling dat de collega, hoewel formeel ‘ingeleend’ via een uitzendbureau, evenzeer ‘in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde’.
Zowel de rechtbank als het hof gaan in dit betoog mee: regres wordt afgewezen. Het hof voert daarbij grosso modo drie argumenten aan. Allereerst acht het hof de ratio achter het subrogatieverbod, de bescherming van de arbeidsrust, evenzeer toepasselijk jegens een collega die is ingeleend. Bovendien voert het hof een wetssystematisch argument aan: in andere wettelijke bepalingen (art. 6:107a, 6:170 en 7:658 BW) zijn al eerder arbeidsverhoudingen ruim en niet strikt formeel uitgelegd. Ten derde zou een ruime en ongeclausuleerde uitleg van het subrogatieverbod beleidsmatig de voorkeur verdienen, omdat dit moeizame discussies over de duurzaamheid van een ­arbeidsverhouding vermijdt. Het hof acht de parlementaire geschiedenis te weinig eenduidig om daarop een andersluidend oordeel te kunnen baseren.
 
Anderzorg gaat in cassatie. A-G Spier stelt aan het begin van zijn conclusie voorop dat men in redelijkheid verschillend kan denken over de vraag of het subrogatieverbod bij arbeidsverhoudingen (zo ruim) moet worden uitgelegd dat ook ingeleende arbeidskrachten – en dus materiële arbeidsverhoudingen – daaronder vallen¹¹. Zijns inziens zal niettemin uiteindelijk een (rechtspolitieke) keuze moeten worden gemaakt, die volgens hem in het voordeel van Anderzorg uitvalt: ingeleend personeel valt zijns inziens niet onder het subrogatieverbod, zodat regres mogelijk moet zijn. Hij motiveert dit onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis en literatuur¹². Zo volgt uit de parlementaire geschiedenis dat het subrogatieverbod beperkt is tot voor de hand liggende en duidelijk en welomschreven gevallen. Bovendien zijn andere hechte relaties, zoals huisgenoten, bij de totstandkoming van het subrogatieverbod uitdrukkelijk buiten het bereik ervan gelaten. Daarbij merkt Spier, onder verwijzing naar ontwikkelingen in de ouderenzorg, op dat de laatste tijd maatschappelijk gezien ook steeds meer sprake zal zijn van huisgenootschap waarbij duurzame relaties ontstaan, maar dat deze ontwikkeling ook nog niet heeft geleid tot de noodzaak om daar ook het subrogatieverbod toe uit te breiden. Verder meent Spier dat het niet zonder meer voor de hand ligt dat (ook) bij ingeleend personeel sprake is van een duurzame relatie die bescherming tegen verstoring verdient, juist gezien de flexibilisering van de arbeidsmarkt. Tot slot wordt volgens Spier met een beperkte uitleg van het subrogatieverbod meer recht gedaan aan de gedachte dat de veroorzaker niet door het (toevallig) verzekerd zijn van het slachtoffer zijn verantwoordelijkheid mag ontlopen. Zijn conclusie is dan ook dat ingeleend personeel niet onder het subrogatieverbod valt en het arrest van het hof daarom moet worden vernietigd.
 
De Hoge Raad hakt de knoop door
De Hoge Raad volgt de conclusie van Spier. De Hoge Raad stelt op basis van de parlementaire geschiedenis voorop dat het subrogatieverbod beoogt te voorkomen dat duurzame relaties worden verstoord, dat de wetgever het verbod beperkt heeft tot specifieke, voor de hand liggende en limitatief omschreven categorieën, dat niet is gekozen voor een open formulering en een casuïstische aanpak en dat de wetgever erkend en aanvaard heeft dat er categorieën van duurzame relaties buiten het subrogatieverbod vallen. Op basis daarvan neemt de Hoge Raad aan dat de wetgever een formeel-juridische invulling van het begrip werkgever heeft beoogd. Dit begrip is immers scherp omlijnd en ziet op relaties die in het algemeen duurzaam zijn, aldus de Hoge Raad. Vervolgens wijst de Hoge Raad het eerste argument van het hof, namelijk de stelling dat regres bij ingeleend personeel evenzeer een duurzame (arbeids)relatie kan verstoren, af: “Anders dan het [hof] vervolgens heeft overwogen, zou het als ‘werknemer’ aanmerken van ingeleend personeel als hier aan de orde echter niet passen bij de strekking van art. 7:962 lid 3 BW. Aangenomen moet immers worden dat ondernemingen kiezen voor een zodanig inlenen van personeel – en voor verwante figuren zoals het inschakelen van zogenoemde zzp’ers – in plaats van het aangaan van arbeidsovereenkomsten, omdat zij juist geen duurzame relatie met dit personeel willen aangaan. Bij dergelijke rechtsfiguren past daarom niet om ze voor de toepassing van art. 7:962 lid 3 BW op een lijn te stellen met de op een ­arbeidsovereenkomst berustende verhouding tussen werk­gever en werknemer.” (r.o. 3.6.2).
 
In zijn algemeenheid moet dus van flexibel personeel ­worden gezegd dat een duurzame relatie, anders dan bij de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst, niet wordt beoogd. Ook het wetssystematische argument van het hof valt in ongenade bij de Hoge Raad: “Het hof heeft nog overwogen dat een ruime, ‘materiële’ uitleg van art. 7:962 lid 3 BW is aangewezen omdat deze overeenstemt met hetgeen op andere verwante terreinen wordt geleerd. Ook dit argument kan zijn beslissing niet dragen. De door het hof genoemde ­bepalingen (art. 6:107a, 6:170 en 7:658 (oud) BW) hebben een andere achtergrond dan art. 7:962 lid 3 BW. Zij regelen vanuit een oogpunt van werknemersbescherming de aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeids-gerelateerde ongevallen van zijn personeel en – bij schade van derden – de draagplicht in de onderlinge verhouding tussen de werkgever en de werknemer. Art. 7:962 lid 3 BW betreft de ­verhouding tussen enerzijds de verzekeraar van degene die schade heeft geleden en anderzijds degene die deze schade heeft veroorzaakt, en beoogt niet de bescherming van de vermogenspositie van degene op wie verhaal zou kunnen ­worden genomen (zie hiervoor in 3.5). De strekking van art. 7:962 lid 3 BW biedt derhalve geen grond voor het aannemen van een ‘materieel werkgeverschap’ waarbij ingeleend personeel als hier aan de orde wordt gelijkgesteld met personeel dat op basis van een arbeidsovereenkomst is tewerkgesteld.” (r.o. 3.6.3).
 
Kort gezegd beschouwt de Hoge Raad de verwijzing naar de ruime uitleg bij deze andere wetsartikelen als een vergelijking tussen appels en peren. Deze andere artikelen zien immers op een andere verhouding (werkgever/arbeidskracht) en op bescherming van de vermogenspositie van een aansprakelijke arbeidskracht, terwijl het subrogatieverbod op de verhouding verzekeraar – veroorzaker van de schade ziet en strekt tot bescherming van de arbeidsrust.
 
Opmerkelijk is dat de Hoge Raad zijn motivering afsluit met de opmerking dat indien de flexibilisering van de ­arbeidsmarkt uitbreiding van het subrogatieverbod (toch) wenselijk zou maken, dit dan aan de wetgever is (r.o. 3.8). Een dergelijke uitbreiding op basis van de achtergrond van het huidige artikel acht de Hoge Raad kennelijk een brug te ver.
 
En dan nog dit: het peilmoment bij het subrogatieverbod
Tot slot komt de Hoge Raad nog toe aan beantwoording van een in cassatie voorgelegde nevenkwestie: wat is het peilmoment voor de toepasselijkheid van het subrogatieverbod? Moet bij de beoordeling van de toepasselijkheid van het subrogatieverbod uitgegaan worden van de verhoudingen zoals deze zijn op het moment dat de verzekeraar regres wil nemen (ex nunc), of zoals deze zijn ten tijde van de schade toebrengende gebeurtenis (ex tunc)? De Hoge Raad besluit (kortweg) tot het laatste (r.o. 3.7), in ­navolging van de conclusie van Spier en overigens ook de heersende leer in de literatuur¹³. Het latere ontslag van de werknemer zoals in deze zaak doet subrogatie dus niet ‘herleven’, ook al is dan niet meer sprake van een duurzame relatie.
 
Enkele kanttekeningen bij het Anderzorgarrest
Het Anderzorgarrest voorziet in twee heldere rechtsregels:
1. Het subrogatieverbod bij arbeidsrelaties ziet uitsluitend op arbeidsrelaties in formele zin en
2. Het peilmoment voor het bestaan van een dergelijke ­arbeidsrelatie is het moment waarop het schade toebrengende gebeurtenis zich heeft voorgedaan.
Waar de laatstgenoemde rechtsregel ook voor het arrest al min of meer algemeen was aanvaard, doet de eerste rechtsregel meer stof opwaaien. Voor de toepasselijkheid van het subrogatieverbod gaat het dus niet om een materiële ­arbeidsrelatie, zoals het hof oordeelde, maar om een formele arbeidsrelatie in de zin van art. 7:610 BW¹⁴. De strikt formele uitleg van het subrogatieverbod biedt daarmee meer rechtszekerheid en is ons inziens ook inhoudelijk te rechtvaardigen. Niettemin kunnen enkele kanttekeningen worden ­geplaatst bij de strikt formele uitleg van het subrogatieverbod, zoals deze uitleg door de Hoge Raad is gemotiveerd. Allereerst kan het argument van de Hoge Raad – dat de wetgever het subrogatieverbod heeft willen beperken tot formele begrippen – worden gerelativeerd op basis van diezelfde parlementaire geschiedenis. Zo is ook subrogatie in het geval van een ‘levensgezel’ uitgesloten, terwijl dit begrip niet scherp is omlijnd: de parlementaire geschiedenis definieert een levensgezel als een ‘meerderjarige die, anders dan als echtgenoot, een nauwe persoonlijke betrekking heeft’¹⁵. Ook dit (vage) begrip vergt dus een materiële uitleg. Bovendien spreekt de eerder genoemde MvT over een “arbeidsverhouding” en dus niet zozeer over een (formele) arbeidsovereenkomst¹⁶. De wetgever bezigt aldus niet in alle opzichten strikte formuleringen.
 
Bovendien is de aanname van de Hoge Raad dat bij in­lening per definitie geen sprake is van een duurzame relatie discutabel; het is goed mogelijk dat een werkkracht jarenlang via bijvoorbeeld een uitzend-, detacherings- of zelfstandige zonder personeelsconstructie werkt voor dezelfde materiële werkgever, en dat een dergelijke constructie niet zozeer ziet op een beperkte duurzaamheid van de werkrelatie maar veeleer op administratieve en belastingtechnische voordelen voor de materiële werk­gever. Denk ook aan de situatie van pay-rolling, waarbij de werknemer door de materiële werkgever wordt geworven maar via een payrollbedrijf (de formele werkgever) te werk wordt gesteld. Overigens was juist in de specifieke casus van het Anderzorgarrest van een duurzame arbeidsrelatie met de materiële werkgever en diens werknemer (nog) geen sprake. De ingeleende werknemer op wie Anderzorg verhaal wilde nemen was immers een uitzendkracht die pas één maand was ingeleend en wiens arbeidsrelatie ook vrij snel na het ongeval (zelfs met terugwerkende kracht) was beëindigd¹⁷.
 
In omgekeerde zin is het net zo discutabel dat een formele arbeidsrelatie in het algemeen wel van (beschermenswaardige) duurzame aard is. De flexibilisering van en de verhoogde mobiliteit binnen de huidige arbeidsmarkt geven aanleiding om minder strikt uit te gaan van de fictie dat een formele arbeidsverhouding altijd duurzaamheid beoogt en een te beschermen relatie met zich brengt. De hiervoor genoemde uitzend-, detacherings- en payrollconstructies brengen mee dat de betreffende werkkrachten weinig binding met hun formele werkgever kunnen hebben. Verder geldt voor alle arbeidscontracten dat contracten voor slechts bepaalde tijd, zeker bij starters, geen uitzondering (meer) zijn, terwijl contracten voor onbepaalde tijd ook niet meer tot (ellen)lange dienstverbanden leiden. De duurzaamheid van de arbeidsverhouding boet wat dat betreft meer in. Het subrogatieverbod voor uitsluitend ­formele arbeidsverhoudingen sluit in dit opzicht steeds minder aan bij de huidige realiteit van de arbeidsmarkt¹⁸.
 
De gevolgen voor de praktijk
De duidelijke en onvoorwaardelijke rechtsregels van het arrest maken dat de gevolgen voor de praktijk op het eerste gezicht tamelijk inzichtelijk zijn. Toch is dit niet zonder meer het geval. Het feit – dat partijen geen arbeidsovereenkomst met ­elkaar hebben gesloten – betekent niet dat hun verhouding niet als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd (en er dus een formele arbeidsrelatie kan bestaan). De naam die partijen aan een overeenkomst geven, op basis waarvan een werkkracht werkzaamheden voor een werkgever verricht, is niet doorslaggevend voor het al of niet bestaan van een formele arbeidsrelatie. In het Gouden Kooi-arrest heeft de Hoge Raad benadrukt dat het erom gaat of de inhoud van de rechtsverhouding voldoet aan de criteria die art. 7:610 BW aan een arbeidsovereenkomst stelt (arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezags­verhouding): “Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007, nr. C05/331, LJN BA6231, NJ 2007/449)¹⁹.”De partijbedoeling – die onder andere uit de duiding van de overeenkomst kan blijken – is weliswaar van belang, maar niet meer dan een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de kwalificatie van de overeenkomst^{20 21}.
 
Niet alleen de contractspartijen, maar ook een derde kan zich aan de hand van voornoemde criteria erop beroepen dat de rechtsverhouding in feite gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst. Dit gebeurde bijvoorbeeld in het arrest PGGM/Stichting Thuiszorg Rotterdam, waarin het pensioenfonds premies vorderde van de Stichting Thuiszorg Rotterdam voor haar bestuurder, omdat de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de Stichting Thuiszorg Rotterdam in wezen als een arbeidsovereenkomst kwalificeerde²². Hoewel het Anderzorgarrest op het eerste gezicht tot meer rechtszekerheid leidt door het formele werkgeverschap leidend te laten zijn, waardoor een materieel werkgeverschap en de duurzaamheid daarvan niet behoeft te worden onderzocht, kan dat in de praktijk anders uitwerken. De partij op wie regres wordt genomen kan proberen het subrogatieverbod in te roepen door feiten en omstandigheden te stellen die, ondanks dat een arbeidsovereenkomst ontbreekt, duiden op een formele arbeidsrelatie²³.
 
Daarnaast constateren wij de volgende complicatie. Indien een werknemer in de uitoefening van zijn werk schade oploopt door een fout van een ingeleende collega, is op grond van art. 6:170 BW de materiële werkgever naast de ingeleende collega hoofdelijk aansprakelijk voor de schade (indien uiteraard aan de andere vereisten van art. 6:170 BW is voldaan). De draagplichtregel van lid 3 van art. 6:170 BW bepaalt in zo’n situatie dat in de onderlinge verhouding tussen de aansprakelijke werkgever en de aansprakelijke ingeleende collega-werknemer, de schade volledig wordt gedragen door de werkgever (tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid). Dit leidt tot een gevolg dat niet strookt met het subrogatieverbod en ook niet lijkt te zijn voorzien door de Hoge Raad. Indien de verzekeraar van een benadeelde regres neemt op de ingeleende collega, zal deze de schade immers neerleggen bij zijn materiële werkgever (die de formele werkgever van de benadeelde werknemer is). Op deze wijze wordt met een omweg (via de flexibele arbeidskracht) uiteindelijk regres genomen op de formele werkgever van de benadeelde werknemer. Uiteindelijk komen dan toch de formele werkgever en de benadeelde werknemer tegenover elkaar te staan, wat hun onderlinge verhouding – die wél door het subrogatieverbod wordt beschermd – kan verstoren.
 
Hoe moet in een dergelijke situatie hiermee om worden gegaan? Naar onze mening dient aansluiting te worden ­gezocht bij het arrest van de Hoge Raad omtrent het subrogatieverbod van 23 november 2012²⁴. In dit arrest ging het om een verkeersongeval waarbij twee personen hoofdelijk aansprakelijk waren. De zorgverzekeraar van de ­benadeelden kon echter geen regres nemen op één van deze aansprakelijke personen, nu het de vader en echt­genoot van de benadeelden betrof en hij dus onder het subrogatieverbod viel. Indien de zorgverzekeraar voor 100% regres zou kunnen nemen op de andere hoofdelijk aan­sprakelijke persoon, zou deze weer regres kunnen ­nemen op de aansprakelijke vader voor het deel dat deze laatste in zijn onderlinge verhouding tot hem heeft bij­dragen aan het ontstaan van de schade (art. 6:102 lid 1 BW). Op deze wijze zou uiteindelijk toch (deels) regres worden genomen op een persoon die onder het subrogatie­verbod valt. De Hoge Raad oordeelde in het arrest – terecht – dat dit niet strookt met de strekking van art. 7:962 lid 3 BW en dat de zorg­verzekeraar daarom alleen regres kan nemen onder aftrek van het gedeelte dat de aansprakelijke persoon die onder het subrogatieverbod valt, moet dragen²⁵. Een verzekeraar kan aldus slechts regres nemen voor dat deel van de vergoede schade dat de niet door het subrogatieverbod ­beschermde aansprakelijke persoon in zijn onderlinge verhouding tot de wel door het subrogatieverbod beschermde persoon zou moeten dragen.
 
Het ligt voor de hand dat een dergelijke regel ook geldt bij regres in arbeid gerelateerde verhoudingen. Indien bij werk gerelateerde schade van een werknemer, veroorzaakt door een fout van een ingeleende collega-werknemer, hun gezamenlijke (en voor de benadeelde werknemer tevens zijn formele) werkgever op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk is en in zijn onderlinge verhouding met de ingeleende collega-werknemer volledig draagplichtig is, kan de verzekeraar van de benadeelde werknemer naar ons oordeel in het geheel geen regres nemen. Het regres op de (formele) werkgever wordt rechtstreeks geblokkeerd door het subrogatieverbod; het regres op de ingeleende collega wordt indirect door strekking van het subrogatieverbod geblokkeerd, omdat de schade anders uiteindelijk toch door de formele werkgever wordt gedragen. Op basis hiervan lijkt het Anderzorgarrest dus geen praktische betekenis te hebben indien de verzekeraar van een werknemer in formele zin regres neemt op diens collega die geen werknemer in formele zin is én deze collega op grond van art. 6:170 lid 3 BW in zijn onderlinge verhouding met de ­gezamenlijke werkgever niet draagplichtig is²⁶.
Of de twee hiervoor geschetste praktische gevolgen van het Anderzorgarrest ook voor de casus van dit arrest opgaan – en mogelijk kunnen gaan spelen bij de verdere behandeling door het hof na terug verwijzing door de Hoge Raad (voor zover daarvoor nog plaats is) – kan ons overigens niet duidelijk worden op basis van het arrest en de onderliggende feitelijke uitspraken.
 
Afsluiting
Met het Anderzorgarrest heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan die de aandacht in de rechtspraktijk verdient. Op basis van dit arrest worden alleen de formele arbeids­verhoudingen beschermd door het subrogatieverbod van art. 7:962 lid 3 BW. Gezien de toenemende flexibilisering van de arbeidsmarkt is de verwachting dat regres binnen materiële arbeidsverhoudingen (waarbij dus geen sprake is van een formele arbeidsovereenkomst) steeds vaker aan de orde zal zijn. Wat dat betreft is het goed dat de Hoge Raad klare wijn heeft geschonken, zodat de praktijk verder kan met de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels.
De uitkomst van het Anderzorgarrest is goed verdedigbaar, hoewel enkele kanttekeningen te plaatsen zijn, wat deels samenhangt met de niet bepaald fijnzinnige regeling die art. 7:962 lid 3 BW reeds bood. Twee praktische gevolgen dienen zich evenwel aan. Zal men in de praktijk het debat gaan toespitsen op de vraag of een flexibele werknemer in wezen als formele werknemer dient te worden aangemerkt? En zal een verzekeraar nog regres kunnen nemen op een flexibele arbeidskracht, terwijl de schade uiteindelijk door zijn (en voor de benadeelde werknemer diens formele) werkgever zal worden gedragen, die juist beoogd werd te worden beschermd door het subrogatieverbod?
 
1. HR:2014:3461 (Anderzorg/London Verzekeringen).
2. Denk bijvoorbeeld ook aan de discussie over werkgeversaansprakelijkheid voor werk-gerelateerde verkeersongevallen op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW), die uiteindelijk een verzekeringsrechtelijk (en discutabel) staartje kreeg in HR 30 maart 2012, NJ 2012/687 (OLM/NN), waarin dekking van deze aansprakelijkheid onder de AVB werd aangenomen.
3. HR 23 maart 2012, NJ 2014/41, m.nt. Heerma van Voss (Davelaar/Allspan). Dit arrest is door Kruijswijk Jansen eerder besproken in PIV-Bulletin: J. Kruijswijk Jansen, ‘De zzp’er en art. 7:658 lid 4 BW: de Hoge raad oordeelt’, PIV-Bulletin 2012, nr. 4, p. 19-24.
4. Zie o.a. C. Blanken & A.H.M. van Noort, ‘De zzp’er: een (arbeidson)geval apart’, TvP 2012, nr. 3, p. 94-101; F.M. Ruitenbeek-Bart, ‘Verhaalsimmuniteit artikel 7:962 lid 3 BW strekt zich ook uit tot uitzendkracht’, TVP 2013, nr. 2, p. 51-54 en het advies van S.D. Lindenbergh, ‘Een regresverbod bij aansprakelijkheid voor schade van zzp’ers?’ van december 2013 aan het PIV en de VvV, met verwijzingen. Zie bijvoorbeeld ook Rb. Zutphen 3 maart 2010, RBZUT:2010:BL8065 en Rb. Utrecht 25 april 2010, RBUTR:2010:BN2963.
5. Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons (7-IX*) 2012, nr. 570.
6. Beide artikelen bepalen overigens dat op grond van de omstandigheden van het geval de hoofdregel dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade en deze in zijn verhouding tot de schadeveroorzakende werknemer volledig dient te dragen, niet op hoeft te gaan. Daarnaast is afwijking van de hoofdregel ten nadele van de werknemer mogelijk bij schriftelijke overeenkomst indien de werknemer voor de schade is verzekerd (art. 7:661 lid 2 BW).
7. Indien van dit laatste sprake is, leidt dit op grond van de tweede zin van art. 7:962 lid 3 BW overigens ertoe dat het subrogatieverbod niet opgaat en er toch regres op de werknemer mogelijk is.
8. Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 34. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis later nog toegevoegd dat het verbod niet alleen ziet op relaties met de verzekeringnemer, maar ook op relaties met een verzekerde (Kamerstukken II 1999-2000, 19 529 nr. 5, p. 44).
9. Kamerstukken I 2004-2005, 19 529, nr. B, p. 28. Vgl. ook Hof Amsterdam 29 oktober 2013, GHAMS:2013:3717.
10. Vgl. P.S. De Graaf & J.B. Wezeman, ‘Enige opmerkingen over het wettelijk verhaalsrecht van de verzekeraar op derden na schadevergoeding van de schade aan de verzekerde/gelaedeerde’, NTHR 2010, p. 3.
11. Conclusie A-G Spier, PHR:2014:1769, sub. 3.2 en 3.4.
12. Verwezen zij naar zijn conclusie, PHR:2014:1769, sub. 4.15-4.34.
13. Zie J.H. Wansink & N. van Tiggele-van der Velde, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. IX*. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, nr. 581, die onder ander verwijzen naar S.J.A. Mulder, Subrogatie (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 129-130. Zie ook De Graaf & Wezeman, NTHR 2010, p. 4.
14. De Hoge Raad noemt niet expliciet een formele arbeidsrelatie ex art. 7:610 BW, maar ons inziens mag men – mede gelet op de conclusie van A-G Spier die wel expliciet verwees naar dit artikel (sub. 4.34) – aannemen dat de Hoge Raad dit zo bedoeld heeft.
15. Zie Kamerstukken II 1999-2000, 19529, nr. 5, p. 44.
16. Kamerstukken II 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 34. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis later nog toegevoegd dat het verbod niet alleen ziet op relaties met de verzekeringnemer, maar ook op relaties met een verzekerde (Kamerstukken II 1999-2000, 19 529 nr. 5, p. 44).
17. Daar staat tegenover dat de ingeleende werknemer bevriend was met de benadeelde werknemer (al voordat hij werd ingeleend). Tussen hen bestond aldus wel een duurzame vriendschappelijke relatie.
18. Zie hierover ook Ruitenbeek-Bart, TVP 2013, p. 52-54. Anderzijds kan in het feit dat de rechtvaardiging van het subrogatieverbod (de bescherming van de arbeidsrust) ook voor formele arbeidsrelaties niet (meer) voor zichzelf spreekt een argument gevonden worden dat het dan ook niet voor de hand ligt dit subrogatieverbod ruim uit te leggen.
19. HR 25 maart 2011, NJ 2011/594, m.nt. E. Verhulp (Gouden Kooi).
20. Zie o.a. E. Verhulp in zijn annotatie onder HR 25 maart 2011, NJ 2011/594, m.nt. E. Verhulp (Gouden Kooi).
21. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Overijssel 11 maart 2014, RBOVE:2014:1214, waarin de rechtbank ondanks een payrollovereenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf (formele werkgever) oordeelde dat tussen de werknemer en de materiële werkgever waar hij te werk was gesteld, een arbeidsovereenkomst was tot stand gekomen.
22. HR 13 juli 2007, NJ 2007/449, m.nt. E. Verhulp (PGMM/Stichting Thuiszorg Rotterdam).
23. Overigens met alle gevolgen van dien. Indien een formele arbeidsrelatie zou worden aangenomen, kan dit tot bijvoorbeeld fiscale en andere arbeidsrechtelijke gevolgen (denk aan afdrachten premies, loondoorbetaling bij ziekte, etc.) leiden voor zowel de werkkracht als de werk/opdrachtgever. Het is de vraag of dat wenselijk is.
24. HR 23 november 2012, NJ 2013/274, m.nt. Mendel (Hendriksen/Menzis). Zie ook J. Kruijswijk Jansen, ‘Subrogatieverbod: de Hoge Raad scherpt het ‘collega-verweer’ aan’, Bb 2015/8.
25. R.o. 3.4-3.5.
26. Interessant is nog de vraag of dit anders wordt indien de aansprakelijkheid van de ingeleende collega is verzekerd op dezelfde polis als van de gezamenlijke werkgever. Strikt genomen speelt het risico dat uiteindelijk regres wordt genomen op de gezamenlijke werkgever, dan niet. De verzekeraar kan immers na betaling van de schade aan de verzekeraar van de benadeelde werknemer geen regres nemen op een medeverzekerde (de gezamenlijke werkgever). Indien hierin reden zou worden gevonden om het regres van de verzekeraar van de benadeelde werknemer op de ingeleende collega toch toe staan, wordt daarmee in wezen het wettelijk systeem van art. 6:170 BW doorkruist. Wij vragen ons af of dat juist kan zijn.