Zorgplichtschending, arbeidsrechtelijke omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid nader belicht door de Hoge Raad

Zorgplichtschending, arbeidsrechtelijke omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid nader belicht door de Hoge Raad

(Lansink/Ritsma) LJN BZ1721 en (SVB/Van de Wege) LJN BZ1717 – Arbeidsrechtelijke omkeringsregel …

Mr. Chr.H. van Dijk en mevrouw mr. L. Veendrick – Kennedy Van der Laan Advocaten

Op 7 juni 2013 heeft de Hoge Raad twee belangrijke arresten over aansprakelijkheid bij beroepsziekten gewezen¹. De uitspraken van de gerechtshoven worden gecasseerd, omdat te snel causaal verband tussen de beroepsziekte en het werk wordt aangenomen. Het Hof Leeuwarden geeft in de zaak Lansink/Ritsma bovendien blijk van een onjuist oordeel over de mogelijkheden om in dit soort zaken een proportionele benadering te kiezen en heeft te snel aangenomen dat sprake is van een zorgplichtschending van werkgever Lansink. Alle reden dus om aandacht aan deze
arresten te besteden.

Hieronder introduceren wij kort de feiten die aan beide zaken ten grondslag liggen.
Vervolgens bespreken wij enige jurisprudentie over de zorgplichtschending bij beroepsziekten en de oordelen van het hof en de Hoge Raad in de zaak Lansink/Ritsma. Het belangrijkste onderdeel van beide uitspraken van de Hoge Raad ziet op de zogenoemde ‘arbeidsrechtelijke omkeringsregel’, die besloten ligt in art. 7:658 lid 2 BW: Wanneer een werknemer aantoont dat hij bij zijn werk is bloot gesteld aan voor zijn gezondheid gevaarlijke stoffen en aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, wordt causaal verband tussen klachten en blootstelling aangenomen, tenzij de werkgever bewijst dat hij die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Na bespreking van deze regel tot de te bespreken arresten, belichten wij uitvoerig de toepassing van deze ‘arbeidsrechtelijke omkeringsregel’ in Lansink/Ritsma en SVB/Van de Wege.
Als laatste besteden wij enige aandacht aan proportionele aansprakelijkheid en zetten wij uiteen waarom het oordeel van de hoven (ook) op dit punt onjuist is. Wij sluiten af met een aantal conclusies.

De feiten van beide zaken
Lansink/Ritsma handelt over werknemer Ritsma, die in 1976 in dienst trad als onderhoudsschilder bij Lansink. Voor zijn indiensttreding bij Lansink had Ritsma als vrachtwagenchauffeur en als schilder bij twee andere bedrijven gewerkt. In 2000 is bij Ritsma blaaskanker (urotheelkanker) en longkanker geconstateerd als gevolg waarvan hij komt te overlijden. Door de nabestaanden van Ritsma wordt een procedure gestart tegen Lansink.
De nabestaanden van Ritsma betogen dat hij gedurende zijn dienstverband bij Lansink heeft gewerkt met producten die aromatische amines bevatten die in verband zijn gebracht met blaaskanker. Daarnaast zou Ritsma bij het afschuren van oude verflagen en het gebruik van verfafbijtmiddel geconfronteerd zijn geweest met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen.
Nu Lansink zou hebben nagelaten te voorkomen dat Ritsma met genoemde producten werkte en zou hebben verzuimd te zorgen voor adequate bescherming van hem, zou Lansink aansprakelijk zijn.

In SVB/Van de Wege werd de Sociale Verzekeringsbank door Van de Wege aansprakelijk gesteld. Als dossierbehandelaar had zij van juli 1994 tot mei 1995 werkzaamheden voor SVB verricht. Nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van haar beide ellebogen constateerde, heeft Van de Wege zich op 4 mei 1995 ziek gemeld. Zij stelt zich in de door haar tegen haar oude werkgever aangespannen procedure op het standpunt dat zij lijdt aan RSI en dat deze is veroorzaakt door haar werkzaamheden.

De zorgplichtschending bij beroepsziekten
In de zaak van de schilder Ritsma tegen Lansink legt het hof de juiste maatstaven aan voor de beantwoording van de vraag of Lansink op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijze nodig waren om te voorkomen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven². Als concrete maatstaven ontbreken moet de zorgplicht worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval³. Bij het vaststellen van de redelijkerwijs te nemen veiligheidsmaatregelen is uitgangspunt dat het gevaar waarvoor maatregelen genomen moeten worden wel kenbaar dient te zijn voor de werkgever⁴. Het gaat bij werkgeversaansprakelijkheid immers om een schuldaansprakelijkheid. Niet in alle gevallen is deze kenbaarheid doorslaggevend. In zijn arrest Cijsouw/De Schelde heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat, als een werkgever te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen die waren vereist met het oog op haar bekende gevaren en dit verzuim de kans op een ander haar niet bekend gevaar in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, hij voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar⁵.
Dit is alleen anders als de werkgever aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het haar niet bekende gevaar waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen.

Dat het hof in Lansink/Ritsma bij haar beoordeling niet doorslaggevend acht dat het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen voor Lansink niet kenbaar was en dat ook van belang is of Lansink met het oog op andere gevaren veiligheidsmaatregelen had moeten nemen is dus juist. In deze lijn stelt het hof vervolgens dat als Lansink maatregelen zou hebben getroffen ter voorkoming van OPS/CTE zij daarmee ook het risico op het krijgen van kanker aanzienlijk zou hebben verkleind. Gelet op de door Ritsma aangehaalde vakliteratuur en Publicatieblad P139 van de Arbeidsinspectie komt het hof tot de conclusie dat Lansink rekening had moeten houden met “de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen.” Terecht wordt dit oordeel van het hof in cassatie afgestraft en slaagt de cassatieklacht van Lansink dat dit een “vaag en algemeen gevaar” is, dat ontoereikend is voor het oordeel dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden. Van belang hierbij is dat Lansink gedetailleerd verweer had gevoerd. Lansink had gesteld dat
–  zij enkel werkte met verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke producten volstrekt alledaags waren en hooguit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid,
–  de mate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en onderhoudsschilders als Ritsma werden gebruikt, destijds geen kenbare risico’s voor de gezondheid meebrachten, althans destijds geen aanleiding behoefden te zijn tot het nemen van verstrekkende maatregelen, en
–  Ritsma gedurende zijn dienstverband met Lansink slechts in zeer geringe mate aan oplosmiddelen was blootgesteld en die blootstelling ruimschoots beneden de toen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden) bleef.
Gelet op dit verweer heeft het hof volgens de Hoge Raad: “nagelaten te vermelden welke zorgplicht Lansink naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.”

Door het hof is te snel aangenomen dat sprake is van een zorgplichtschending. Zoals eerder aangegeven heeft het hof daarnaast in deze zaak, net als in de SVB/Van de Wege-zaak, de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te snel toepasbaar geacht. Voordat wij de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in de beide arresten van 7 juni 2013 bespreken, zullen wij eerst de jurisprudentie behandelen die daaraan vooraf was gegaan.

De arbeidsrechtelijke omkeringsregel
Op grond van art. 7:658 BW is de werkgever kort gezegd aansprakelijk voor de schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Volgens deze tekst lijkt dus eerst aan de beoordeling van de door de werkgever getroffen veiligheidsmaatregelen te worden toegekomen nadat de werknemer heeft bewezen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en dat er causaal verband bestaat tussen deze schade en het door hem verrichtte werk. Zie ook het Bloemsma/Hattuma-arrest⁶, waarin de Hoge Raad in een zaak met een bedrijfsongeval overweegt dat een bewijsopdracht aangaande het voldoen aan de veiligheidsverplichtingen door de werkgever “pas aan de orde kan komen indien vaststaat dat Bloemsma schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden”⁷. Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij zijn veiligheidsverplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer overigens wel mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert

Probleem met het strikt vasthouden aan de volgorde van het tweede lid van art. 7:658 BW is dat mede op grond van de jurisprudentie nog een tweede omkeringsregel in dit lid ‘verscholen’ ligt: als de werkgever zijn veiligheidsverplichtingen heeft geschonden staat in beginsel het causaal verband tussen deze schending en de schade vast. Dat is dus nog een andere weg waarlangs het causaal verband tussen het werk en de beroepsziekte kan komen vast te staan, behoudens door de werkgever te leveren tegenbewijs. Deze weg zou echter worden afgesloten als aan de vraag of een veiligheidsverplichting is geschonden in het geheel niet toegekomen zou worden omdat de werknemer het vooral bij een beroepsziekte moeilijk te leveren bewijs dat deze is opgelopen ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ niet zou kunnen leveren. Dat zou afdoen aan de effectiviteit van de norm, waarbij voorts geldt dat de informatie die relevant is voor de beoordeling van de vraag of de norm is geschonden zich in het algemeen in het domein van de werkgever bevindt. Een sprekende casus om deze tweede omkeringsregel te illustreren leidde tot het al weer uit 1974 daterende arrest van de Hoge Raad van Windmill/Roelofsen⁸. Als werknemer Roelofsen een trap wil afdalen in het bedrijfsgebouw van Windmill blijft hij achter een drempeltje haken en verliest hij zijn evenwicht. Hij valt van de trap waaraan – in strijd met de veiligheidsvoorschriften – geen leuning zit. Roelofsen stelt dat hij door afwezigheid van de leuning zijn evenwicht niet kon herstellen en daardoor van de trap is gevallen. Windmill bestrijdt dit. Windmill moet van de rechter bewijzen dat een leuning het ongeval waarschijnlijk niet zou hebben voorkomen. Dat is terecht. Wanneer Roelofsen onverkort het bewijs van causaal verband had moeten leveren, zou het veiligheidsvoorschrift dat een leuning aan de trap moest zitten veel van zijn effectiviteit hebben verloren, omdat dit bewijs nauwelijks is te leveren. Omdat het aanwezig zijn van een leuning wettelijk was voorgeschreven ter voorkoming van ongevallen wordt causaal verband tussen de schending en het ongeval door de rechter aangenomen. Er wordt dus een vermoeden van causaal verband aangenomen, waartegen de werkgever tegenbewijs kan leveren. Zoals bekend, is naderhand door de Hoge Raad een dergelijke omkeringsregel bij schending van verkeers- en veiligheidsverplichtingen ook buiten het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid aangenomen⁹.
Anders dan bij beroepsziekten speelt bij arbeidsongevallen het probleem dat de werknemer vaak grote moeite zal hebben om te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden vrijwel niet. Het letsel ontstaat immers onmiddellijk als gevolg van de val van een ladder, het steken van een hand in een machine, en dergelijke. Bij beroepsziektes die door de jaren heen geleidelijk ontstaan ligt dit anders. Het is vaak lastig voor een werknemer om te bewijzen dat het chronische ziektebeeld waaraan hij lijdt, dat zich – in tegenstelling tot arbeidsongevallen – vaak na het verrichten van jarenlange werkzaamheden geleidelijk aan heeft ontwikkeld en dus niet op één moment is ontstaan, is veroorzaakt door de voor zijn werkgever verrichte werkzaamheden.

Om deze werknemers in hun mogelijke bewijsproblemen bij blootstelling aan gevaarlijke stoffen tegemoet te komen heeft de Hoge Raad in het Unilever/Dikmans-arrest de ‘arbeidsrechtelijke omkeringsregel’ verder uitgewerkt¹⁰.
In de zaak die aan deze uitspraak ten grondslag lag, stelde Dikmans zich op het standpunt dat het chronische ziektebeeld waaraan hij leed was veroorzaakt door het werken met chemicaliën en oplosmiddelen. Door de rechtbank werd geoordeeld dat Dikmans te weinig had gesteld voor het bewijs dat zijn aandoeningen het gevolg waren van de werkomstandigheden bij Unilever. Dit oordeel vindt begrijpelijkerwijze geen genade bij de Hoge Raad. Dikmans had uitvoerig gemotiveerd gesteld dat hij een chronisch ziektebeeld had ontwikkeld door het omgaan met chemicaliën en oplosmiddelen die hij bij zijn werk diende te gebruiken. Dat zijn ziekte daardoor was veroorzaakt had hij onderbouwd met rapporten van medici en medische literatuur. Voorts had hij gesteld dat Unilever zijn zorgplicht niet was nagekomen, dat haar veiligheidsbeleid niet consistent was en dat zij haar personeel niet had ingelicht over de gevaren verbonden met de omgang van genoemde stoffen. Unilever had erkend dat genoemde stoffen in haar laboratorium thuishoorden. De rechtbank had in haar vonnis niets vastgesteld over de betwisting door Unilever van het door Dikmans gestelde. Gelet op het voorgaande, en omdat van een werkgever die op de voet van art. 7:658 lid 2 BW wordt aangesproken in het kader van de motivering van zijn betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, was het oordeel van de rechtbank dat Dikmans niet aan zijn stelplicht had voldaan onjuist. Ook breekt de Hoge Raad de staf over het oordeel van de rechtbank dat het eerst dan aan Unilever was om feiten te stellen waaruit valt af te leiden dat zij aan haar zorgplicht had voldaan wanneer Dikmans zou bewijzen dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werk. “Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen.”, aldus de Hoge Raad.

Zoals Asser schrijft, voorkomt de Hoge Raad hiermee dat de rechter zich allereerst concentreert op de door de werknemer te stellen en te bewijzen causaliteit tussen zijn gezondheidsklachten en het werk en zijn vordering al op dit punt laat stranden, zonder daarbij te betrekken of de werkgever nalatig was in het treffen van maatregelen die nodig waren om de door de werknemer geleden schade te voorkomen¹¹. Door de koppeling tussen de causaliteitsvraag en de te nemen maatregelen te maken wordt bereikt dat ook de eventuele nalatigheid van de werkgever aan de orde komt.
Als de nalatigheid van de werkgever vaststaat dan staat, behoudens tegenbewijs door de werkgever, de causaliteit met de schade ook vast. Op dit punt gaat het om de in het gewone aansprakelijkheidsrecht ook geldende omkeringsregel: als een norm is geschonden die strekt tot bescherming tegen een specifiek gevaar, en dat gevaar heeft zich nadien verwezenlijkt, dan wordt het conditio sine qua non-verband tussen normschending en verwezenlijking aangenomen behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs¹².

De uitspraak in Unilever/Dikmans is bevredigend omdat op basis van wat Dikmans had aangevoerd en door Unilever nauwelijks was betwist er minst genomen sprake was van een vermoeden van causaal verband tussen zijn werk en zijn gezondheidsklachten.

Bij het volgende relevante arrest Havermans/Luyckx lag dit wezenlijk anders¹³. Havermans was door Luyckx aangenomen als koeltechnicus. Na drie jaren werd hij vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen waarin chocolademateriaal werd gegoten. Nadat hij voor zijn werk was uitgevallen stelde hij aan werk gerelateerde OPS te lijden. Op basis van een bij de rechtbank uitgebracht deskundigenrapport kwam het hof tot de conclusie dat niet kon worden aangenomen dat er verband bestond tussen de lichamelijke klachten van Havermans en de stoffen waarmee hij werkte. Met de door Havermans bepleite omkering van de bewijslast dat eerst Luyckx zou moeten bewijzen dat zij aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht had voldaan gaat het hof niet mee. Daar kunnen wij mee instemmen. Anders dan bij Unilever/Dikmans bestond er nu juist geen vermoeden van causaal verband. Het is dan ook terecht dat de cassatieklacht van Havermans tegen dit oordeel van het hof strandt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt naar het oordeel van de Hoge Raad niet dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel wordt toegepast. Hiervoor is nodig
i)  dat de werknemer stelt en zo nodig bewijst dat hij
gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, en
ii) dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Dat laatste heeft Havermans niet aannemelijk gemaakt.

Ten aanzien van eis (i) (de blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen) is nog van belang dat de mogelijkheid van blootstelling aan gevaarlijke stoffen niet voldoende is. De Hoge Raad heeft dat uitgemaakt in het Erven Westrate/De Schelde-arrest van 26 januari 2001¹⁴.

Waar het in Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx nog ging om werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden waren blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en de bewijslastregel door de Hoge Raad in het arrest Unilever/Dikmans specifiek werd geformuleerd voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, ging het in het arrest Landskroon/BAM om een werknemer die stelde als gevolg van zijn werkzaamheden met lage rugklachten te kampen¹⁵. Omdat door deskundigen niet werd onderschreven dat de door Landskroon gestelde lage rugklachten een werkgerelateerde oorzaak hadden, was volgens de Hoge Raad geen plaats voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Ook dit is naar onze mening een juist oordeel: op basis van de rapportage van de deskundigen was er minst genomen grote twijfel of de klachten werkgerelateerd waren. Dan past het niet een regel toe te passen die uitgaat van een vermoeden van verband tussen klachten en werk. Dat een leek geneigd is te denken dat rugklachten in de bouw, daar werkte Landskroon, wel zullen samenhangen met het werk, is onvoldoende om het oordeel van deskundigen opzij te zetten. In dit kader wijst Tjong Tjin Tai er terecht op dat arbeid nu eenmaal altijd risico’s met zich meebrengt en ook tot normale slijtage van het lichaam leidt¹⁶. Dergelijke risico’s en gevolgen kunnen niet zonder meer als schending van een zorgplicht worden aangemerkt. Voorts zijn lage rugklachten veel voorkomend in de samenleving zonder dat er enig verband is met werk.

Omdat de Hoge Raad het beroep van Landskroon op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet reeds afdeed op de enkele grond dat gezondheidsklachten van Landskroon niet waren veroorzaakt door blootstelling aan gevaarlijke stoffen, is na dit arrest in de literatuur meermaals aangenomen dat de regel ook van toepassing is buiten blootstelling aan gevaarlijke stoffen¹⁷. Zoals uit de nu volgende bespreking van de arresten van 7 juni 2013 zal blijken, is dit juist.

De arbeidsrechtelijke omkeringsregel in het Lansink/Ritsma- en het SVB/Van de Wege-arrest
Zowel in Lansink/Ritsma als in het SVB/Van de Wege wordt een deskundige ingeschakeld om te beoordelen of de door Ritsma en Van de Wege gestelde gezondheidsklachten door de door hen verrichte werkzaamheden kunnen zijn veroorzaakt.
In Lansink/Ritsma rapporteren de deskundigen dat er een algemene kans van 17% bestaat dat de ziekte van Ritsma is veroorzaakt door zijn werkzaamheden (bij Lansink, dan wel daarvoor). Omdat er weinig bekend is over de concrete feiten en omstandigheden waaronder Ritsma zijn werkzaamheden heeft verricht, is deze kansberekening gebaseerd op gegevens van de verzamelgroep schilders in die tijd.

De kantonrechter is van oordeel dat, nu geen reële kans bestaat dat de blootstelling de ziekte van Ritsma heeft veroorzaakt, de drempel voor het kunnen aannemen van causaal verband niet wordt gehaald. Van het oordeel van de kantonrechter gaat Ritsma in hoger beroep. Het hof stelt voorop dat in de bewijslevering van het causale verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten.

Voor de eerste fase van bewijslevering is volgens het hof slechts vereist dat de eisende partij bewijst dat benadeelde bij zijn werk voor zijn werkgever aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is volgens het hof van een ondergrens – al dan niet omschreven als een ‘een reële kans’ – geen sprake. Op grond van de deskundigenrapporten neemt het hof aan dat de blaaskanker (urotheelkanker) de primaire kanker bij benadeelde is geweest en dat deze blootstelling de blaaskanker kan hebben veroorzaakt, zodat aan fase 1 is voldaan. Aangezien het hof – zoals hiervoor aangegeven – ook meent dat sprake is van een zorgplichtschending van Lansink, staat naar zijn oordeel het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden vast, zodat de Lansink in beginsel aansprakelijk is voor de schade van Ritsma, tenzij hij tegenbewijs levert ten aanzien van het causale verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling. Het hof merkt daarbij op dat voor dit tegenbewijs niet voldoende is dat Lansink zou bewijzen dat de kans dat de kanker een andere oorzaak dan de blootstelling heeft groot of zelfs veel groter is. De door de deskundigen vastgestelde kans van ‘slechts’ 17% – dat de ziekte van Ritsma is veroorzaakt door zijn werkzaamheden – voldoet volgens het hof dus niet als tegenbewijs. Het hof meent dat de arbeidsrechtelijk omkeringsregel een zuivere omkering van de bewijslast bewerkstelligt.

Alvorens in te gaan op het oordeel van de Hoge Raad in Lansink/Ritsma schetsen wij kort de situatie in SVB/Van de Wege waarin, zoals eerder aangegeven, eveneens een deskundige was ingeschakeld om te beoordelen of de vastgestelde klachten van Van de Wege werkgerelateerd waren. Hier stelde de deskundige vast dat de arbeidsomstandigheden bij SVB als waarschijnlijke oorzaak, in de zin van 75%, kunnen worden aangemerkt voor de RSI-klachten van Van de Wege. Op basis van dit deskundigenbericht en de door het hof vastgestelde arbeidsomstandigheden bij SVB wordt ook in SVB/Van de Wege de arbeidsrechtelijke omkeringsregel door het hof toegepast.

In beide zaken wordt in cassatie met succes opgekomen
tegen de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. De Hoge Raad oordeelt in beide zaken: “De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.”  Het gaat bij deze regel dus om een door de werkgever te ontzenuwen vermoeden en niet om een zuivere omkering van de bewijslast.

In Lansink/Ritsma voegt de Hoge Raad hier nog expliciet aan toe dat het oordeel van het hof, dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van de kans daarvoor niet van belang is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze oordelen zijn juist. Zoals ook blijkt uit de hiervoor besproken arresten van Unilever/Dikmans, Havermans/Luyckx en Landskroon/BAM, is bij het antwoord op de vraag of de arbeidsrechtelijke omkeringsregel moet worden toegepast steeds bepalend of een vermoeden bestaat dat de gezondheidsschade van de werknemer veroorzaakt is door de omstandigheden waarin hij werkte. Bij een te kleine kans is geen sprake van zo’n vermoeden, simpelweg omdat er klaarblijkelijk andere, veel waarschijnlijker oorzaken zijn voor de geleden gezondheidsschade. Daarom geldt voor toepasselijkheid van de genoemde regel natuurlijk een ondergrens. Over hoe hoog die ondergrens dient te liggen valt in abstracto niet zoveel te zeggen. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij volgens de Hoge Raad van belang is hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen.

Relevant lijkt ons verder dat het oordeel van de in de zaak van Ritsma geraadpleegde deskundigen niet was gebaseerd op de concrete feiten en omstandigheden. Daarover was niet veel bekend. De deskundigen hadden bij hun oordeel een meer modelmatige benadering toegepast. Niet te snel mag dan worden uitgegaan van een conditio sine qua non-verband¹⁸.
In SVB/Van de Wege voegt de Hoge Raad aan voornoemde overwegingen nog toe: “In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens “op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting.” Tegen de achtergrond van het uitvoerige verweer van SVB is dit eveneens een begrijpelijk oordeel. Tegen het de stelling van dat de werkomstandigheden de oorzaak van de klachten waren had SVB ingebracht dat
–  algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is,
–  onzekerheid bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter voorkoming daarvan,
–  tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld geen status quo is bereikt,
–  het advies van de Gezondheidsraad van 27 november 2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de conclusie rechtvaardigt dat bepaalde arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorzaken,
–  de op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiënt,
–  de onderzoeken op grond waarvan de RSI bij Van de Wege is geconstateerd dateren van jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beëindigd,
–  goeddeels onbekend is wat zij daarna heeft gedaan,
–  Van de Wege toen een opleiding bij de Schrijversvakschool heeft gevolgd,
–  atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij Van de Wege wel het geval is geweest,
–  de bevindingen ten aanzien van de klachten van Van de Wege inconsistent zijn,
–  zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest op de afdeling Remigratie, en
–  Van de Wege een operatie in de hals heeft ondergaan toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de neiging heeft zichzelf zwaar te belasten).

Bij een dergelijk uitvoerig verweer – dat tenminste twijfel zaait over de aard en oorzaken van RSI – past niet dat het hof zonder nadere motivering vasthoudt aan het deskun-digenrapport en de arbeidsrechtelijke omkeringsregel gewoon toepast. Weliswaar geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht voor zijn beslissing om de bevindingen van de door hem benoemde deskundige te volgen – meestal volstaat dat de motivering hem overtuigend voorkomt -, maar op onderbouwde kritiek zal hij moeten ingaan. In zijn arrest van 9 december 2011 overweegt de Hoge Raad daarover: “(…) Wel dient hij [de rechter] bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (…). Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze¹⁹.” Dat het hof niet is ingegaan op de gemotiveerde onderbouwing van SVB dat het werk niet de oorzaak was van de klachten staat wel vast.

Dat het beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel kan vallen of staan met de wijze van procederen, blijkt overigens ook uit Unilever/Dikmans, waar het beroep van Dikmans op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel uiteindelijk onder meer succesvol was doordat de gemotiveerde stellingen van Dikmans door Unilever nauwelijks werden betwist. Om aan toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te ontkomen, zal de werkgever het gestelde causale verband tussen de vastgestelde klachten en de werkzaamheden onderbouwd moeten ontkrachten.

Voor zover na Landskroon/BAM nog onduidelijkheid bestond over de vraag of de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, zoals door de Hoge Raad nader ingevuld voor gevaarlijke stoffen, ook kan worden toegepast buiten situaties waarin werknemers zijn blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, heeft de Hoge Raad met zijn arresten van 7 juni 2013 duidelijk gemaakt dat dit inderdaad het geval is. Werd in Unilever/Dikmans immers nog gesproken van werknemers die worden blootgesteld aan voor de ‘gezondheid gevaarlijke stoffen’, in zijn arresten van 7 juni 2013 spreekt de Hoge Raad over voor de ‘gezondheid gevaarlijke omstandigheden’ als de arbeidsrechtelijke omkeringsregel wordt aangehaald. Daarnaast had de Hoge Raad, als hij de mening was toegedaan dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel beperkt moest blijven tot situaties waarin blootstelling aan gevaarlijke stoffen had plaatsgevonden, het beroep van Van de Wege (net als het beroep van Landskroon destijds) op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel reeds op deze grond kunnen afdoen.

Alvorens af te ronden met een aantal conclusies zullen wij nog kort aandacht besteden aan de in Lansink/Ritsma en SVB/Van de Wege aan de orde komende proportionele aansprakelijkheid²⁰.

Proportionele aansprakelijkheid en het Lansink/Ritsma en het SVB/Van de Wege-arrest
Proportionele aansprakelijkheid kan een oplossing bieden in die uitzonderingsgevallen dat sprake is van blijvend onzeker causaal verband. Zoals bekend, werd op 31 maart 2006 door de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid aanvaard in Nefalit/Karamus²¹. Karamus had bij Nefalit gewerkt en was tijdens zijn werk onrechtmatig blootgesteld aan asbest. Tevens rookte hij fors. Hij kreeg longkanker die zowel door de asbestblootstelling als door het roken kon zijn veroorzaakt. Vaststellen waardoor de longkanker was ontstaan was echter niet mogelijk. De door de rechter ingeschakelde deskundigen schatten de kans dat de longkanker was veroorzaakt door asbestblootstelling op 55%. Dat is het percentage waartoe Nefalit werd veroordeeld door de rechter. De Hoge Raad is in Nefalit/Karamus voorzichtig. Allereerst betrekt hij bij zijn oordeel nadrukkelijk
(1) de strekking van de onderhavige norm (het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer); en
(2) de aard van de normschending (werkgeversaansprakelijkheid).
De vraag of de Hoge Raad van oordeel is dat een proportionele aansprakelijkheid ook kan passen buiten de norm en normschending die in dit arrest speelden is dan nog onduidelijk, maar is later in de uitspraak van de Hoge Raad van 24 december 2010 in bevestigende zin beantwoord²². Wel moet het leerstuk volgens de Hoge Raad in dit laatste arrest met terughoudendheid en slechts in uitzonderingsgevallen worden toegepast omdat “toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt.” Als de kans zeer klein is dat de schade door de fout is veroorzaakt, ligt het voorts voor de hand dat de rechter de vordering afwijst. Bij een zeer grote kans ligt het anderzijds voor de hand dat hij de vordering geheel toewijst. Wij voegen daar nog aan toe dat de rechter niet snel mag concluderen dat causaal verband tussen fout en schade niet kan worden achterhaald. Hij moet zich met partijen werkelijk inspannen om – zoals meestal het geval zal zijn – volgens de normale regels causaal verband vast te stellen. Als het causale verband in de hypothetische situatie zonder fout niet meer is te achterhalen zal hij zijn beslissing om het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid toe te passen bij letselschade in het algemeen kunnen en ook moeten baseren
op een deskundigenbericht. Ook past dan een uitgebreide motivering.

Relevant is verder dat de Hoge Raad in Nefalit/Karamus²³ aanvaardt dat de beperking van het eigen schuldverweer in art. 7:658 lid 2 BW niet aan een beroep op – om de bewoordingen van de Hoge Raad te gebruiken – “buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken)” in de weg staat. Om misverstand te voorkomen: deze overweging doet uiteraard niet af aan het feit dat de dader het slachtoffer moet nemen zoals hij is en dat een predispositie van de benadeelde voor rekening van de dader komt, tenzij de schade op enig moment ook zou zijn ontstaan bij het wegdenken van het ongeval. Dit is een ander probleem dan bij de proportionele aansprakelijkheid speelt. Bij proportionele aansprakelijkheid is immers niet duidelijk en kan ook niet duidelijk worden waardoor de schade is ontstaan. Bij in aanmerking te nemen predispositie gaat het erom dat het ongeval het luxerend moment is geweest van de schade, of de schade door de predispositie zwaarder uitvalt dan voor een normaal gezond mens het geval zou zijn geweest.

In Lansink/Ritsma, oordeelde het hof ten aanzien van proportionele aansprakelijkheid dat: “3.5.3. (…)Ten aanzien van de door Lansink aangevoerde omstandigheden –
namelijk dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling bij Lansink (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat zij door die blootstelling is veroorzaakt (welke kans ongeveer 17% bedraagt), en de omstandigheid dat Ritsma in zijn vroegere functies als schilder en als vrachtwagenchauffeur ook is blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt – is het hof van oordeel dat deze niet aan Ritsma kunnen worden toegerekend en daarom niet tot vermindering van aansprakelijkheid van
[eiseres] kunnen leiden.”

Gezien de uitspraak in Nefalit/Karamus verbaast het niet dat de Hoge Raad dit oordeel casseert: “4.3.2. (…) Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, rov. 3.13). Het hof heeft dit miskend.”

In SVB/Van de Wege had SVB ook een beroep gedaan op de regel uit het arrest Nefalit/Karamus. Zij beriep zich daarbij op het eerder besproken deskundigenoordeel dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden bij SVB voor 75% als oorzaak van de schade aangemerkt konden worden. Dit impliceerde, aldus SVB, dat 25% voor rekening kwam van buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die voor rekening van Van de Wege komen en die de schade mede hebben veroorzaakt. SVB stelt in cassatie dat het hof dit heeft miskend. De Hoge Raad verwerpt dit beroep. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de deskundige weliswaar een percentage van 75% noemt, maar heeft daaraan geen gevolgtrekking verbonden omtrent eventuele alternatieve oorzaken die in de risicosfeer van Van de Wege liggen en dat hetgeen SVB hier tegenover stelt onvoldoende gewicht in de schaal legt. Klaarblijkelijk is het hof, aldus de Hoge Raad, ervan uit gegaan dat het op de weg van SVB lag om, in het licht van de bevindingen van de deskundige, haar stellingen nader te onderbouwen. Dit oordeel doorstaat de toets der kritiek van de Hoge Raad.

Conclusies
Met SVB/Van de Wege is duidelijk dat de zogenoemde ‘arbeidsrechtelijke omkeringsregel’ zoals eerder geformuleerd bij blootstelling van gevaarlijk stoffen ook daarbuiten gelding heeft.

In zowel in SVB/Van de Wege als Lansink/Ritsma is echter wel een rem gezet op te snelle toepasselijkheid van de
arbeidsrechtelijke omkeringsregel. De regel drukt (ook) naar het oordeel van de Hoge Raad het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dit vermoeden wordt gerechtvaardigd door wat in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. De regel kan niet worden toegepast in gevallen waarin het causaal verband tussen de geleden gezondheidsschade en de uitoefening van de werkzaamheden te onzeker of te onbepaald is. Er geldt een zekere ondergrens die aan de hand van de omstandigheden van het geval zal moeten worden ingevuld. Een algemene kans van 17% is echter niet genoeg. In dat geval kan niet gezegd worden dat sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden dat de gezondheidsschade is veroorzaakt door het werk.

De les uit SVB/Van de Wege laat (wederom) zien dat het van groot belang is om uitvoerig en gedetailleerd het eigen standpunt uiteen te zetten. Een andersluidend deskundigenrapport dat hier niet op ingaat mag de rechter dan niet zonder nadere motivering volgen. Doet hij dat toch dan maakt hij een fout. Iets soortgelijks gebeurt in Lansink/Ritsma met betrekking tot de door het hof aangenomen zorgplichtschending. Lansink motiveert uitvoerig waarom zij haar zorgplicht niet geschonden zou hebben. Het hof gaat hier niet of nauwelijks op in. Gezien ook haar overige zeer beperkte motivering dat sprake zou zijn van een zorgplichtschending is dat onjuist.

Proportionele aansprakelijkheid is, mits wordt voldaan aan de vereisten die gesteld zijn in Nefalit/Karamus, een mogelijkheid in letselschadezaken indien sprake is van een niet op te helderen onzeker causaal verband. In Lansink/Ritsma serveert het hof deze mogelijkheid ten onrechte af door te miskennen dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken, aan Ritsma moeten worden toegerekend. In SVB/Van de Wege onderbouwt SVB onvoldoende dat er ook buiten het werk voor risico van Van de Wege gelegen relevante omstandigheden zijn. Ook hier past dus aldus weer de opmerking dat het van het grootste belang is om een standpunt in rechte deugdelijk te onderbouwen.

^1.   Lansink/Ritsma, LJN BZ1721 en SVB/Van de Wege, LJN BZ1717.

^2.   Vgl. HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721.

^3.   Vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313.

^4.   HR 18 april 1997, NJ 1997, 510.

^5.   HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686.

^6.   Vgl. HR 11 november 2011, LJN BR5223.

^7.   HR 4 mei 2001, NJ 2001, 377.

^8.   HR 21 juni 1974, NJ 1974, 453.

^9.   Zie voor medische aansprakelijkheid bijv. HR 23 november 2012, LJN BX7264.

^10. HR 17 november 2000, NJ 2011, 596.

^11. Zie zijn noot in de NJ bij Unilever/Dikmans.

^12. Vgl. HR 29 november 2002, NJ 2004, 304.

^13. Havermans/Luyckx, HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354.

^14. HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597.

^15. HR 9 januari 2009, NJ 2011, 252.

^16. Zie zijn noot in de NJ onder Landskroon/BAM.

^17. Zie Tjong Tjin Tai in zijn noot onder Landskroon/BAM en Vegter in haar noot onder de hof uitspraak die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad in SVB/Van de Wege, Hof Amsterdam, 19 april 2011, JAR 2011, 290.

^18. Vgl. Spier randnummer 4.18 van zijn conclusie.

^19. NJ 2011, 599, zie ook HR 3 mei 2013, JA 2013, 99.

^20. Voor een uitvoerige bespreking van dit leerstuk verwijzen wij naar Van Dijk ‘Causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’ , TVP 2013, afl. 3, p. 61-84).

^21. HR 31 maart 2006, LJN AU6092.

^22. Fortis/Bourgonje LJN BO1799, een niet letselschadezaak.

^23. In sommige jurisprudentie ook “Keramus’ genoemd.