Reactie op Oskam/Reitsma in PIV-Bulletin 2015, 1 – Causaal verband in whiplashzaken: wat ik niet zie dat is er niet?

Vat ik de kern van het betoog samen dan zijn de auteurs van mening dat de huidige rechtspraak op whiplashgebied uitgaat van een te ruimhartige toerekening van in essentie niet te bewijzen letsel. Hierdoor wordt slachtoffers onrecht aangedaan, de schadelast voor verzekeraars onnodig  verhoogd en in strijd gehandeld met de maatschappelijke ontwikkelingen waarbij voorop staat wat iemand kan en niet wat iemand niet kan.

Ik vraag me af, of het werkelijk zo is dat de huidige gestelde ruimhartige toerekening tot de door de schrijvers genoemde gevolgen leidt.

In de door de overheid gefinancierde sociale zekerheid staat inderdaad steeds meer centraal wat iemand nog wel kan in plaats van wat iemand niet meer kan. Dat is overigens een keuze die vooral ingegeven lijkt te zijn door bezuinigingsmotieven. De situaties waar een ruime toerekening geldt, zijn echter andere situaties dan waar het door de overheid gefaciliteerde sociale vangnet voor dient. Het vangnet is er voor iedereen die aan de voorwaarden voldoet, wat ook de oorzaak is waarom men een beroep op dat vangnet moet doen. De ruime toerekening geldt echter alleen bij bepaalde vormen van aansprakelijkheid en schade³. Dat is een wezenlijk andere situatie die dan ook een andere benadering rechtvaardigt, dunkt mij.

De stelling dat de schadelast voor verzekeraars door deze ruime toerekening wordt verhoogd is een veel gebezigde maar op zijn best mager onderbouwde stelling. Ik verwijs naar de conclusie van Advocaat-Generaal Spier onder het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2015⁴. Het is opmerkelijk dat een bedrijfstak die draait om cijfers, nog steeds niet inzichtelijk kan maken (of misschien wil maken) dat de schadelast inderdaad als gevolg van de ruime toerekening wordt verhoogd. Ook de genoemde auteurs betrekken deze stelling en ook zij onderbouwen de stelling verder niet met concrete cijfers. Overigens lijkt de winstgevendheid van de branche er niet al te zeer onder te lijden⁵. Ook de premies voor WAM-verzekeringen stijgen niet, maar dalen zelfs, zo constateert althans Spier.

Hoe slachtoffers onrecht aangedaan kan worden als gevolg van de ruime toerekening is voor mij niet te volgen, tenzij aan die gedachte de (onuitgesproken) aanname ten grondslag ligt dat slachtoffers met een WAD-graad I of II⁶ eigenlijk alleen maar langdurige klachten presenteren ­omdat hen dit financieel gewin oplevert. In hun artikel lijken genoemde auteurs niet zo ver te willen gaan, maar dan is de aanname dat een minder ruime toerekening slachtoffers meer recht doet wat opmerkelijk.

Net als de auteurs zou ik mijn bijdrage aan deze discussie willen splitsen in een medisch deel en een juridisch deel, waarbij direct zij opgemerkt dat ik geen medicus ben, een gegeven waarvan ik mij terdege bewust ben.

Medisch

Gesteld wordt dat een acceleratie-deceleratie mechanisme dat leidt tot whiplashachtige klachten niet leidt tot medisch aantoonbaar letsel, voor zover er sprake is van een WAD graad I of II. Ik neem direct aan, ik ben niet in de positie om alle medische ontwikkelingen op dit terrein te volgen, dat met de huidige beeldvormende technieken inderdaad geen letsel zichtbaar is te maken. Ik schrijf bewust “met de huidige”. Wanneer uit het feit dat met de thans bekende beeldvormende technieken geen fysieke beschadigingen aangetoond kunnen worden de conclusie getrokken wordt dat er, dus, geen sprake is van fysiek aanwezig letsel, dan denk ik dat men toch wat al te kort door de bocht gaat. Zolang de medische wetenschap nog elke dag nieuwe ontdekkingen doet en zolang er nog miljarden euro’s besteed worden aan allerlei medisch onderzoek, is de medische wetenschap nog niet uitontwikkeld. De vraag is, of de medische wetenschap ooit het moment bereikt waarop men kan zeggen: we weten nu echt alles. Pas op dat moment gaat de stelling op dat, als met de dan beschikbare medische technieken geen fysiek letsel zichtbaar gemaakt kan worden, er dus geen sprake is van fysiek letsel. Tot die tijd kan op zijn best verdedigd worden dat met de thans beschikbare middelen geen fysieke afwijkingen aangetoond kunnen worden, waaraan de voorlopige conclusie verbonden kan worden dat, naar de huidige stand van de techniek, lichamelijk letsel niet waarschijnlijk lijkt. Overigens maakt de NVvN deze nuance wel in haar richtlijn, nu daarin vermeld wordt dat volgens de huidige inzichten door neurologen geen percentage ­functieverlies kan worden toegekend.

Het wekt wat verbazing dat deze discussie vooral “fysiek wordt aangevlogen”. Men zou welhaast de indruk krijgen dat mensen alleen klachten en zelfs beperkingen kunnen hebben wanneer er sprake is van een fysieke beschadiging. Ik denk dat ook dat toch al te kort door de bocht is. Ook psychische problematiek kan tot forse klachten en beperkingen leiden. Ook psychisch letsel is letsel.

Stel nu eens dat het werkelijk zo is dat de medische wetenschap op dit moment uitontwikkeld is. Wat we nu zichtbaar kunnen maken is alles wat er is. Bij een WAD graad I of II is er niets zichtbaar te maken, dus is er geen sprake van fysiek letsel. Betekent dit dan direct, er van uitgaande dat beide auteurs niet hebben willen verdedigen dat psychische klachten niet invaliderend kunnen zijn, dat mensen die kampen met een WAD graad I of II geen langdurige klachten en beperkingen zouden kunnen onder­vinden als gevolg van het aan hen overkomen ongeval? Kan het niet zo zijn dat ook de psychische impact van een ongeval bij sommige mensen grote gevolgen kan hebben? Zijn die psychische klachten altijd goed te behandelen en te genezen en is het werkelijk zo dat iedereen die kampt met een WAD graad I of II op termijn volledige herstelt? Lees ik het artikel goed, dan moeten ook Oskam en Reitsma erkennen dat een (klein) deel van de slachtoffers van een WAD graad I of II langdurige, zelfs blijvende klachten kunnen ondervinden⁷.

Naar mijn mening is het medisch gezien dus niet verantwoord om alle mensen die kampen met een WAD graad I of II slechts voor een beperkte periode financieel te compenseren, zoals verdedigd wordt.

Juridisch

Door beide auteurs wordt gesteld dat de huidige rechtspraak te makkelijk, met voorbijgaan aan medische aspecten, klachten en beperkingen toerekent. Er zou meer gekeken moeten worden naar de medische aspecten. Er wordt een drietal voorstellen gedaan om de medische kant meer op de voorgrond te kunnen krijgen. Als ik het voorstel goed lees, zijn het overigens geen drie maar vier criteria en wel de navolgende:

1. Er moet voldoende en eenduidige documentatie bestaan waarin de klachten en bevindingen bij lichamelijk onderzoek zijn vastgelegd, binnen een korte tijd na het ongeval;
2. Er mag geen sprake zijn van relevante pre-existentie;
3. Er moet sprake zijn van een begrijpelijke gewelds­inwerking;
4. Bij het ontbreken van een medische verklaring moet uitgegaan worden van een beperkte looptijd, maximaal enige jaren, dit laatste mede omdat de klachten goed te behandelen zouden zijn.

Genoemde criteria roepen toch wel de nodige vragen en opmerkingen op. Het eerste criterium lijkt te komen uit de zogenoemde oude NVvN richtlijn. Een op zich begrijpelijk en verdedigbaar criterium waar ik weinig moete mee heb, mits het criterium in uitzonderingssituaties terzijde geschoven kan worden. Is iemand niet in de gelegenheid om met nekklachten naar de dokter te gaan omdat bij het ongeval een naaste is overleden, waardoor pas na de begrafenis aan de eigen klachten aandacht kan worden geven, dan zou dat naar mijn mening niet direct tot consequentie mogen hebben dat er geen sprake meer kan zijn van een WAD graad I of II als ongevalsgevolg. Ook als er sprake is van, bijvoorbeeld, levensbedreigend ander letsel is het voorstelbaar dat daarnaar de eerste aandacht uitgaat. Gaat men na drie jaar voor het eerst naar de dokter met wat vage nekklachten, dan zal, overigens ook in de huidige rechtspraktijk, niet snel een causaal verband worden aangenomen.

Dat er geen sprake mag zijn van relevante pre-existentie spreekt evenzeer voor zich. Ook dat is een aspect dat in de huidige rechtspraktijk al een belangrijke rol speelt.

De begrijpelijke geweldsinwerking die gekoppeld wordt aan, onder andere, de delta-v, levert bij mij wel weerstand op. Het PIV heeft door TNO laten onderzoeken of, op basis van alle bekende onderzoeken, conclusies verbonden kunnen worden aan de delta-v. De conclusie van TNO was glashelder en zal ik hier citeren: “Op basis van de gevonden literatuur kan geconcludeerd worden dat de snelheids­verandering van het voertuig na een achterop aanrijding ­gebruikt zou kunnen worden als een eerste grove schatting van de kans op whiplash letsel. Er bestaan echter zoveel ­andere parameters die het ontstaan van whiplash ­beïnvloeden, zowel voertuig gebonden als mens gebonden parameters, dat het niet mogelijk is een scherpe grens te trekken voor een snelheidsverandering waarboven wel en waaronder geen reële kans zou bestaan op whiplash ­symptomen. Het hanteren van een ondergrens voor een delta v, waaronder (blijvende ) whiplashklachten uitgesloten zouden zijn, is dan ook niet verdedigbaar.”⁸

Mij dunkt dat deze conclusie duidelijk is. Alleen de delta-v is onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat het ongeval niet tot letsel heeft geleid. Het doek kan dan ook niet vallen voor een slachtoffer, louter en alleen omdat de delta-v “te laag” zou zijn. Mij is bekend dat er wat rechtspraak is waarbij rechters anders hebben geoordeeld ten faveure van verzekeraars. Ik vraag me af of de desbetreffende instanties door de advocaat van het slachtoffer wel gewezen zijn op voorgaande conclusie van TNO.

Het vierde criterium is opmerkelijk, nu dit criterium erg leunt op de klaarblijkelijke vooronderstelling dat nimmer een fysieke afwijking zal kunnen worden aangetoond bij mensen die een WAD graad I of II hebben en dat louter en alleen sprake kan zijn van klachten en beperkingen als er sprake is van fysieke afwijkingen. Ook weegt blijkbaar mee dat er wat behandelmogelijkheden zijn. Omdat die behandelingen in sommige gevallen tot succes leiden, zouden alle gevallen op dezelfde wijze moeten worden afgewikkeld, namelijk met een in tijd beperkte looptijd.

Rekenen we nu ruimer toe?

Is het werkelijk zo dat de huidige whiplashbenadering in de rechtspraak wezenlijk soepeler is dan in het verleden, waardoor de schadelast voor verzekeraars wordt verhoogd, zoals gesuggereerd door de auteurs?

Zie ik het goed, dan is de ruime toerekening, onder andere, vorm gegeven in het Renteneurose-arrest (Henderson/Gibbs)⁹. Beziet men de casus die ten grondslag ligt aan dit arrest, dan valt daarbij op dat in feitelijke instanties onder andere is vastgesteld dat er geen neurologische afwijkingen zijn geconstateerd en dat er sprake is van een renteneurose, aggravatie en querulerende gedragingen. Hoe zou het oordeel luiden wanneer men deze casus beoordeelt op basis van de thans gehanteerde criteria? De klachten moeten reëel, aanwezig, niet overdreven en niet voorgewend zijn. Zou Henderson het op basis van het huidige toetsingskader redden? Ik waag het te betwijfelen.

Conclusie

Tijd om af te ronden. In tegenstelling tot de auteurs staat naar mijn mening niet vast dat de huidige wijze van toe­rekenen tot een wezenlijke stijging van de schadelast leidt. Cijfermatige onderbouwing wordt stelselmatig, niet alleen door genoemde auteurs, niet geleverd, de WAM-premies lijken te dalen en de winstgevendheid van de schade­verzekeringsbranche lijkt desondanks nog steeds ruim voldoende te zijn.

Maatschappelijke ontwikkelingen die tot aanpassing van het stelsel van sociale zekerheid leiden, lijken vooral hun oorsprong te vinden in een bezuinigingsdrift van de centrale overheid. Gezien de protesten die klinken tegen het concept van de participatiemaatschappij en het verlies van de regeringspartijen in de afgelopen verkiezingen, lijkt het nog maar de vraag of er werkelijk sprake is van een door de maatschappij gedragen veranderende visie. Daarnaast mag niet uit het oog verloren worden dat de ruime toerekening slechts wordt gehanteerd in het aansprakelijkheidsrecht en dan ook nog niet bij elke vorm van aansprakelijkheid en schade.

Hoe het slachtoffer recht gedaan kan worden door hem minder schadevergoeding te betalen is onduidelijk en kan alleen verklaard worden vanuit de aanname dat slacht­offers bewust dan wel onbewust hun klachten en beperkingen koesteren teneinde een schadevergoeding te kunnen claimen. Die aanname is niet te onderbouwen, nu niet met zekerheid te bewijzen is dat er geen sprake is van fysiek letsel en omdat ook geestelijk letsel recht geeft op een vergoeding van de dientengevolge ontstane schade.

De stelling dat de ruime toerekening in de loop der tijd verder verruimd is, lijkt niet te rijmen met de toerekening zoals die in de zaak Henderson/Gibbs is gehanteerd. Het lijkt erop alsof we thans zelfs wat strenger zijn geworden.

Het huidige systeem is een genuanceerd systeem met de nodige checks and balances, waarbij twijfel die niet voldoende is om al in de toerekeningsfase het doek te laten vallen, in de omvangfase wel degelijk ten nadele van de gelaedeerde kan worden meegewogen. In dat systeem is de delta-v soms een factor waar rekening mee gehouden kan worden, maar die factor zou zeker niet doorslaggevend mogen zijn.

Met Oskam en Reitsma stel ik, in de praktijk, vast dat niet iedereen met een WAD graad I of II op termijn restloos herstelt. Het lijkt mij dan allerminst redelijk en billijk om ook voor degene die niet restloos herstelt toch uit te gaan van een looptijd van de schadevergoeding die in de tijd sterk beperkt is, tot maximaal enige jaren. Wat moeten slachtoffers die niet restloos hersteld zijn nadat hun vergoeding is opgesoupeerd? Oskam en Reitsma gaan daar helaas niet op in. Zolang niet iedereen restloos herstelt, is er geen goede grond om voor iedereen een beperkte looptijd te hanteren.

1            Met dank aan mijn kantoorgenoten mr. P.C.M. ten Brummelhuis, mr. drs. H.H. Stad en mr. N.P.J. van de Pasch.

 2           Mr. P. Oskam en drs. A.M. Reitsma, ‘Causaal verband in whiplashzaken: een beschouwing vanuit juridisch en medisch perspectief’, TVP 2014/aflevering 4, p. 121.

 3           Hierover valt zeer veel te zeggen. Het gaat te ver om dit leerstuk in deze bijdrage verder uit te diepen. Zie bijvoorbeeld het “Vooraf” van prof. mr. T. Hartlief, NJB 2014, 2108, afl. 41, p. 2917.

 4           Parket bij de Hoge Raad 28 november 2014, ECLI:NL:PHR:2014:2280.

 5           Zie bijvoorbeeld het persbericht van a.s.r. van 24-2-2015: “ASR realiseert wederom verbetering resultaten. Netto resultaat toegenomen tot € 381 miljoen (2013: € 281 miljoen), operationele lasten gedaald. Het netto resultaat is in 2014 met € 100 miljoen toegenomen naar € 381 miljoen (+36%), waardoor een rendement op het eigen vermogen van 12,4% is gerealiseerd. De stijging van het netto resultaat is toe te schrijven aan een verbetering van het verzekeringstechnisch resultaat van het segment Schade, een voortdurende focus op kostenbeheersing en een gunstig beleggingsresultaat.”

 6           Quebec Task Force on Whiplash – Associated Disorders (QTF-WAD), Spitzer et al, 1995.

 7           Zo wordt door beide auteurs gesteld dat op termijn in bijna alle gevallen de klachten naar de achtergrond raken, zelfs geheel kunnen verdwijnen (t.a.p. p. 118).

 8           Literatuur onderzoek naar de relatie tussen de sneldheidsverandering van een auto betrokken bij een achteraanrijding en de kans op whiplash, TNO Wegtransportmiddelen, TNO-rapport 00-OR.BV.010.1/EJ, 15 februari 2000, E.G. Janssen, R. Meijer, J.S.H.M. Wismans, i.o.v. Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars.

 9           HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137. [Het arrest Henderson/Gibbs, beter bekend als Renteneurose-arrest, is een uitspraak van de Nederlandse Hoge Raad waarin werd beslist dat ook schade veroorzaakt door een zogenaamde renteneurose voor rekening van de aansprakelijke partij kan komen. Red.]

Graag reageren wij kort op de reactie van mr. Pelckmans op ons in PIV-Bulletin 2015, 1 gepubliceerde artikel, zonder daarbij te willen verzanden in een wederzijds weerleggen van elkaars argumentatie. Wij hebben een suggestie gedaan voor een in onze optiek meer redelijke afwikkeling van whiplashzaken. Daarbij hebben wij een aantal handvatten, en geen absolute maatstaven, aangereikt. Wij hebben gemotiveerd aangestipt dat het hebben lopen van een letselschadeclaim een potentieel negatief effect heeft op de gezondheid¹. Vlotte afwikkeling op basis van heldere criteria, zoals dat in een aantal andere Europese landen gangbaar is, voorkomt langlopende zaken en kan tegen voormelde achtergrond een positief effect hebben op het welbevinden van slachtoffers. De aanname dat slachtoffers enkel klachten presenteren om er financieel beter van te worden hebben wij daarbij niet gedaan. Het behoeft geen betoog dat onze richtsnoeren niet in steen zijn gehouwen, dat uitzonderingssituaties de regel bevestigen en dat altijd rekening gehouden moet worden met wetenschappelijke vooruitgang en bovenal een ‘menselijke marge’. Het TNO-rapport, waaruit Pelckmans citeert, dateert van vijftien jaar geleden. Sindsdien is sprake geweest van voortschrijdend inzicht. In 2008 verscheen de CBO-Richtlijn, die juist duidelijk aangeeft, dat de stand van het hoofd, de blikrichting, het wel of niet aan zien komen van een aanrijding etc. geen effect hebben op de cervicale wervelkolom, zoals de auteurs van het TNO-rapport nog wel aannemen. Voorts noemt de CBO-richtlijn wel een snelheidsverandering van 15 km/u als richtsnoer. Ten slotte volgt uit het TNO-rapport dat in de ruime meerderheid van de gevallen van achterop-aanrijdingen met een lage snelheidsverandering (66%) er helemaal geen klachten zijn.

De stelling dat de schadelast voor verzekeraars door ruime toerekening wordt verhoogd hebben wij niet in ons betoog betrokken. Duidelijk is echter dat in 2012 ongeveer een derde van de verkeersongevallen in Nederland een whiplashongeval betrof². Uit de Diepteanalyse Gedragscode Behandeling Letselschade³, die het PIV en het Verbond van Verzekeraars in februari 2015 onder hun leden hebben verspreid, blijkt dat het overgrote deel van de letselschadezaken die bij verzekeraars na twee jaar nog openstaan whiplashzaken betreft, terwijl het aantal whiplashzaken licht is toegenomen. Voldoende aanleiding derhalve om een constructieve discussie hierover te blijven voeren.

Mr. P. Oskam en drs. A.M. Reitsma

1            P. Cameron, B. Gabbe, The Effect of Compensation Claims on Outcomes after Injury, (2009) September; 40(9):905-6.

2            Zie hoofdstuk 4.1 van het jaarverslag 2012 van het Personenschade Instituut van Verzekeraars (PIV).

3    https://www.verzekeraars.nl/actueel/nieuwsberichten/Documents/2015/Februari/Diepteanalyse%20GBL%202014.pdf.

Als advocaat laat ik de kans om het laatste woord te ­hebben natuurlijk niet lopen! Ik meen dat we in het Nederlandse rechtssysteem al heldere criteria hebben, waarbij ruimte is om eventuele twijfel te verdisconteren. Als – zoals in het naschrift gesuggereerd – de criteria niet “in steen gehouwen” zijn, dat uitzonderingen de regel bevestigen en dat er altijd ruimte is voor een menselijke marge, vraag ik mij af of het ‘nieuwe systeem’ wel een vlottere afwikkeling bewerk­stelligt. In de letselschaderegeling gaat het immers om het individuele slachtoffer. Ieder slachtoffer en zijn of haar situatie is uniek. Ieder slachtoffer is daarmee dus auto­matisch de uitzondering. De discussie blijft, de aanvliegroute is iets verschoven. Wat opvalt is dat Oskam en Reitsma het TNO rapport terzijde lijken te schuiven vanwege de ouderdom en zich ter onderbouwing beroepen op de CBO-behandelrichtlijn uit 2008. Ik wijs erop dat voor die richtlijn onderzoeken gebruikt zijn die qua ouderdom niet (veel) onderdoen voor het TNO rapport. Het is daarnaast een behandelrichtlijn en geen wetenschappelijk onderzoek naar de vraag of de delta-v een rol kan bespelen bij de beantwoording van de vraag of iemand wel of geen whiplash kan hebben opgelopen. Opmerkelijk tenslotte is de mededeling dat de invloed op de omvang van de schadelast niet in het betoog van beiden is betrokken. Ik citeer: “(…), ten tweede de schadelast onnodig amplificeert¹ (…)”en: “Schadelastbeperking is daarbij niet alleen op financieel, maar ook op het persoonlijke vlak het doel.”²

Mr. W.H.M.J. Pelckmans

1            Van Dale Online: vergroten, uitbreiden.

2            TVP, t.a.p., p. 121, beiden hebben de versie als gepubliceerd in het PIV-Bulletin niet gehaald, maar staan wel in de uitgebreide versie van het artikel in het TVP.